商法范围整理期末

1、商法范围整理一、商法的概念分类1、商法的概念：（1）商法是调整商事关系的法律。（2）商法是调整商人以及商事活动的法律。（3）商法是市场交易行为的基本准则。2、商法的分类：商法可以从 不同的角度作不同的分类（一）古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法（二）英美法系商法和大陆法系商法（三）形式商法和实质商法（四）广义商法和狭义商法 形式意义上的商法国际商事法 广义商法实质意义上的商法商事公法的商法国内商事法狭义商法商事私法3、商法的调整对象商事关系商法调整对象是指由商法规范（实质意义上的商法）所调整的特定范 围一一商法关系，即因从事营业行为所引起 的社会经济关系以及与此相 联系的社会关系的总和。

2、按照我国学者的观点，商事关系具有以下两个特点：（一）商事关系是发生在 平等商事主体之间的社会经济 关系；（二）商事关系是商事主体基 于营利动机而建立 的。二、商法与民法 商法与经济法的关系 中世纪商法1、商法与民法的关系（1）民法与商法是调整 民商事行为的法律。但在法律部门的相互关系 上，民法是普通法，商法是特别法。（2）民法与商法都属于 私法范畴。但民法是纯私法，商法是以私法为 主体，兼具公法性内容。（3）民法调整的范围广泛，商法调整的范围有限。民商法并行但 不完 全兼容。（4） 规范体系不同，民法是私法规范体系；商法是以私法规范为主，兼具公法规范的法律体系。2、商法与经济法的关系（1）商法

3、和经济法的共性：都是规范经济活动的法律；都具有 公法性 质。（2）按照狭义的经济法理论，商法与经济法的区别主要表现在：（1）在调整对象上：商法主要调整平等主体之间的交易活动，对行政机关的调整主要局限 于商事管理机关的商事管理行为。经济法不仅调整经济活动的主题，而且调整 国家及其代表机关参与 或运用国家权力干预经济活动的 行为。（2）在调整方法上：意思自治，国家统治（3）在法律属性上：商法是私法，以任意性规范为主；经济法是公 法，以强制性规范为主。（4）在体系构成上：商法以商主体、商行为、公司法、票据法、证券法、保险法、海商 法等为内容；经济法以价格、金融、税收、投资、公平交易、反垄断、贸易管制

4、 等为内容。总结：市场经济因 商法而活跃，因经济法而完善商法与经济法（狭义）的区别对比项目商法经济法调整对象交易、商事管理国家权利干预经济调整方法意思自治原则国家统治原则法律属性私法、任意性规范公法、强制性规范内容体系商主义、商行为价格、金融、税收等中世纪商法国内外商法学界的一种通说认为，欧洲中世纪的商法是近代商法的起源。哪里有贸易，哪里就有法.”拉于语格言产品剩余、市场扩大贸易发展、商人阶层出现封建法律和寺院法中世纪商事法主要是指公 元11世纪至公元16世纪在欧洲，特别是在地中 海沿岸和亚得里亚海沿岸、波罗的海和北海沿岸，由于商业的复兴，一些自治城邦中普遍发展起来的商人法海上贸易 新兴商业城

5、市商人基而特商人阶层商事法庭行会规范、商事习惯商事判决（一）影响中世纪商人法发展的基本要素：1、中世纪商人法的形成，商人 团体 起了重要作用。2、中世纪商人法的形成， 商人 法院的建立 也起了重要作用3、中世纪商事法的发展受意大利的 商事法院影 响很大。4、中世纪商事法的发展与人们 的观念转变有密切关系。 （契约自由、 人格至上、权利均等、等价交换观念）（二）形成于中世纪的商人习惯法就其形式和内容而言，具有下列特 点：八、1、中世纪的商法 是商人法 ，它通常采取 属人主义立场。 即从商人主义 出发，以维护商人利益为中心。2、商人习惯法的内容往往涉及某些最 主要的商事要素和商事活动 。例 如：商

6、人资格、公示规则、诚信原则、商事合伙、商业代理、票据制度 等反映商事活动营利性、迅捷性和保护交易安全的要求。3、商人习惯法实持上是 不同地域、不同商人团体 的各类不成文法的总 称，而不同地域所形成和适用的商人习惯法往往又有 内容差异 。4、在法律渊源上以城市法、海商法、商业行会规约、商人法院裁判、 商事习惯为主要渊源，以教会法为辅助渊源。商法的基本特点与原则一、商法的基本特点（一）商法兼 具公法和私法的特性， 是公、私结合的法，但其 本质仍为 私法（二）商法以促进和保护商事交易中的 利益实现为 主旨，具有营利性（三）商法适 用商事交易现代化、科技化的要求 ，具有较强的技术性（四）商法 适应商事

7、交易国际化的要求、具有国际性（五）组织法与行为法 相结合（六）进步性 修改频繁二、商法的原则 商法作为民法的特别法，首先包括作为一般私法的 民法的基本原则。 其 次，它还包括体现商法特色的原则。（一）依法自由行使权利原则（二）商事主体意思自治原则（三）诚实信用原则1商法中诚实信用原则的概念2诚实信用原则对商事主体的约束功能3诚实信用原则解释、评价、补充法律行为的功能4诚实信用原则填补法律和合同漏洞的功能5诚实信用原则在具体商事规范中的适用（四）合法原则（五）尊重公共利益、公序良俗原则1商事主体所实施的商行为要尊重社会公共秩序 ，即社会存在和发展所 必 需的一般秩序。2商事主体所实施的商行为要尊

8、重善良的民间风俗和习惯，即尊重乡村、社团、家庭、婚姻、继承等伦理风俗。（六）鼓励交易原则在市场经济条件下，商法所鼓励的交易应当具备以下条件：（1）这种交易必要是 合法、正当的交易；（2）这种交易必须是 自愿的 交易。（七 ）保障交易便捷原则商法中保障交易便捷原则主要体现为交易简便性和短期时效主义。（八）维护交易安全原则商法上对于交易安全之维护主要表现为对于商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义及严格责任主义之统制。（九）商事主体法定原则1、商事主体类型法定2、商事主体内容法定3、商事主体公示法定（十）企业维持原则一指现代商法通过各种法律制度确保企业组织得以 稳定、协调和健康发展，尤其是通

9、过制度安排尽力维持其存续。 公司法、合伙企业法与破产法，都体现了企业维持原则的立法精神。公示主义外观主义的含义1、公示主义指企业应依照商法的规定，公开交易中 公众所必须知道 的重要事项。如 公司登记、上市公司信息、公司债券募集办法与船舶登记的公示、公告一般说来商法对公示原则有一定的要求 :公示的 完整性公示的 及时性公示的 准确性（ 1）公示的完整性。这要求商事主体在将自己的某些 基本信息公示时 必须做到完整 ，因为商法设立公示原则的目的就是为使交易的相对人能 够通过了解公示的全部信息，进行商业判断，决定是否与对方建立商事 关系。如果公示的信息不能做到完整，那么相对人就 无法进行判断或者 作出

10、错误的判断。 为此各国的商法根据具体的商事活动对商事主体的信 息公示内容作出不同的规定。（2）公示的及时性。这是要求商事主体不仅要将商事信息公示于众， 而且还要求对已经发 生变更的信息及时进行更换， 使交易的相对人能够 对新的信息作出新的判断。（ 3）公示的准确性。这是要求商事主体在公 示商事信息时力求准确， 而不误导交易的相对人 。比如商事主体在注册登记时应该将公司的有关 事项准确地予以登记，以使社会公众准确地了解该公司的各方面的情 况。2、外观主义。所谓外观主义是指以交易当事人行为的外在表现作为标准，确定其行为所产生的法律效果 。英美法系的对应物 禁反言（ estoppel） 即禁止人们推

11、翻自己曾经作出的表示的法律原则。依此原则，在广 泛的交易活动中，作出让对方信赖的表示者，在对方信赖其表示并进行 交易的情况下，不能作出与原意思表示相反的主张。商事主体法定1、商事主体类型法定 2、商事主体内容法定 3、商事主体公示法定 商事主体法定原则 ：为了保护交易安全、相对人利益及市场 秩序的稳定，商法以 强制性规范 对商事主体的类型、标准及 设立作出具体规定，以此达到控制其进入市场的目的商法的立法模式和商法的地位商法的立法模式一、民商合一模式（一）以民商私法同理，特别是以民法的商法化作为根据，因而将民商 统一立法的体例类型。采用的国家主要有瑞士、意大利（1942年）、瑞 典、蒙古、台湾地

12、区等。（二）民商划一提案审查报告书：1、民商分立只是一个 历史问题，中国则向来没有商人阶级；2、因社会进步，合一有利于立法的进步（英国公司法）；3、因世界交通，虽然商法具有国际性，但立法者尽可以酌量规定；4、因立法趋势，英美两国均无特别商法典，却能称雄于世界；5、因人民平等，推行民商分立实乃非将人民平等看待；6、因编订标准，分立立法技术太过繁杂；7、因编订体例，商法不能以总则贯穿其全体；8因民法与商法的关系，民法是一般私法，商法是特别私法，只需对 一般法典化足矣。我妻荣：对民商合一审查报告书之批评【说明】：合一只是形式的合一，在民法典之外仍需制定商事单行法， 甚至民法典中规定商法编，往往名合实

13、分；以泰国为代表，制定民事 商事法典，又称民商平行制；从历史和现实状况看，采用者均为小国 或商品经济不发达的国家（轻商国家）。二、民商分立模式（一）民商分立模式：基于民商同源但不同宗旨、不同立法技术，从而不同体的观念的支 配，从而将商法典与民法典彼此两立的立法体例。目前采用此种的主要 有欧洲的法、德、奥、比、葡、西等国家，亚洲的日、韩、印度、印 尼、土等国家，还有非洲的阿尔及利亚、埃及等，美洲的巴西、墨西哥 等国。（二）米用理由：商品经济（市场经济）的发展是民商分立的经济根源；商法有独特的调整对象是民商分立的理论基础；商法有独特的调整方法是民商分立的准则依据；从历史上考察民商法律制度早就存在分

14、立；现代各国民商法理论，一般均承认商事规范和民事规范在制度上存在 若干差异点；从当今世界商事立法的发展趋势看，主要是民商分立。【说明】：现在主张民商分立的各国主要以商法典为基础，同时制定各 种商事单行法（也称为复合模式”。3、商法是民法的特别法从理论与实践的关系来看，民商法关系的论争已远远落后于民商立 法实践。在世界范围的民商立法中，民法的商法化、商法的民法化已形 成一种普遍现象，这种现象使民商法内容出现了水乳交融的关系，民商 法的实际关系并不因为学者们的 “分立”或“合一 ”主张而出现改变。只有 立足客观现实界定二者的关系：商法是民法的特别法。（一）对民商分立与民商合一的理解均不能绝对化，无

15、论是分立还是合 一，均不影响商法规范的存在和发展。（实质商法永远存在）1、现代意义上的民商分立已经超越了传统民商分立的范畴，即民商分 立并不意味着需要制订一部宏篇巨制的商法典，传统商法典的老化、陈 旧及其他弊端已属有目共睹。商法通过大量的商事单行法而存在是当代 商事立法的重要表现形式。2、不应过高估计传统民商合一体制的优越性。 20世纪除以来，随着大 量商事单行法规的颁布，民法完全包含商法的现象已经不复存在，因此 民商法在事实上很难合一。（二）由于民法的商事化，商法的民事化，已经使得民商法的关系愈加 密切。1、在商法典缺少民法典那种一般原则和内在一致的情况下，民法典就 频繁地被用之于填补商法典

16、及其辅助性法律的漏洞，此即为商法的民事 化，表明商法已成为民法范围内的一个特殊领域。2、民法与商法的不同也在进一步缩小。3、商事关系与民事关系的传统界限已被打破，民法的主体制度、物权 制度、债权制度、诉讼制度等都是对商品经济活动的一般规定，都对商 法适用。（三）民商法同属现代私法体系中的重要组成部分，但民法和商法在其 法律表现形式和作用范围方面仍各自具有独立性。1、立法的价值取向不同。民法最基本的价值取向是公平，商法最基本 的价值取向是效益。2、调整对象不同3、主体范围不同。民事主体广泛，包括一切社会公众，商法仅适用于 商主体。4、法律责任不同。商法责任比较严格。5、性质和特征不同。商法的公法

17、性、国际性等，民法没有。（四）我国商法的地位：商法是民法的特别法 1、已经为我国的商事立法实践所确认。深圳经济特区商事条例2、在立法上，注意处理好商法与民法的关系，强调商法是民法的特别 法。3、在法律适用上，商法应体现特别法的效力4、中国经济发展现状的需要。 所有进步社会的运动，到此处为止，是一个 “从身份到契约 ”的运 动。所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程 中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增 长。个人'不断地代替了 家族'成为民事法律所考虑的单位。在以前，人'勺一切关系都是被概括在 家族'关系中的，把这种 社会状态作

18、为历史的一个起点，从这一个起点开始，我们似乎是在不断 地向着一种新的社会秩序状态移动，所有这些关系都是因个人的自由合意而产生的。梅因-古代法（商事主体）的构成要件和特征立法原则商事主体的分类（一）概念商事主体，是指具有商事权利能力、依法独立享有商事权利和承担商事 义务的个人和组织。商事主体有广义和狭义之分。广义的商主体不仅包括商自然人、商法人 和商合伙，还包括广大消费者；狭义的商主体仅指实施商行为的商人。（二）商人的构成要件1、必须以相应的商法规定之存在为前提，商主体法定。2、商主体所从事的必须是商行为。3、商主体必须自己就是其所从事的商行为的主体，是商行为权利义务 的实际承受者。4、商主体须

19、持续地从事同一性质的营利性行为。（三）商主体特征1、商事主体必须具有商事能力。所谓商事能力系指商事主体在商法上 的商事权利能力与商事行为能力的统称。这有两层含义：一是指商事主 体必须能够参加商事活动，二是指商事主体有特定的经营范围。2、商主体必须以营利性活动作为其营业内容。也就是说，作为商主体 要求其从事的必须是特定的商行为，并且必须是持续性地从事该种商行 为且以该种商行为作为其营业内容的主体。3、商主体的特殊权利能力和行为能力须经商业登记而取得。从法律上 说，商主体资格的取得来源于商业登记制度，因此商业登记这一创设商 主体的法律事实既决定着商主体商事能力之范围，同时又为商法对商主 体的税收、

20、工商管理奠定了基础。正基于此，多数国家的法律规定均要 求商主体的成立必须首先履行商业登记程序。按照我国现行的工商登记 法规，任何个人或社团组织凡欲从事营利性营业行为，成立企业法人、 个人合伙企业、个人独资企业者，都必须履行登记手续，领取营业执 照；未履行登记手续的组织和个人不得从事营利性营业活动。4、商主体必须是商事法律关系的当事人，是商法上权利义务的实际承 担者。也就是说，作为商事主体它必须能够以自己的名义从事商事活 动，独立享有权利和承担义务，并能以特定范围的资产承担财产责任。 这一特征不仅将商主体与不具有独立资格的商业组织内部机构或商业辅 助人区别开来，而且可以将商业合伙与不具备商业名称

21、和独立主体资格 的民事合伙区别开来。二、商事主体的立法规制原则商事主体法定是各国商事法的普遍做法，但各国商事法规制商事主体的 具体立法原则却因其商事法律编纂理念的不同而各所差异。各国的立法 规制原则主要可以概括为三个：（一）客观主义原则。又称实质主义原则。它是指商事法着眼于为行为自身的 商事”性质，并将商行为的行为人确定为商事主体。按此立法原 则，商事主体的确立并不是根据其特定身份”而应根据其所从事的是否属于商事行为。首创这一规则的是 1807年的法国商法典，该法典 第1条明确规定：商人者，以商行为为业者。德国旧商法典亦采此项原则。但真正坚持和发展以客观主义原则规定商事主体的是西班牙1885年

22、的商法典。总之，客观主义原则重视商行为概念的基础作用，以商行为 概念揭示商事主体的本质和范围，强调商事主体资格对商行为的依存， 是现代商事理念的典型表现。（二）主观主义原则。又称形式主体原则。指商事法确定商事主体时，主要着眼于商事主体本身的法律要求及其行为形式，以商业登记作为和 从事商行为作为商人的共同条件。1897年的德国商法典（史称新 商法典）是采用该原则规定商事主体的代表。依该法典第1条规定，（1）本法典所称的商人是指经营营业的人。（ 2）营业指任何营 利事业，但企业依种类或范围不要求以商人方式进行经营的，不在此 限。”此原则表明商事主体不是依商事行 为的客观性质来确定，商行为并无明确含

23、义，而是强调商人这一概念在 法律适用中的核心地位，认为商人从事的就是商行为，即是说法律上是 用商人来界定商行为。（三）折衷主义原则。依此原则，在规定商事主体时，同时将商人概念 和商行为概念作为其基础，既注意商行为的客观性质，强调商行为的外 在表现形式，同时又强调商人概念的独立存在价值。法国现行商法典是 采用这一原则的代表，日本商法典亦采用此原则规定商事主体。三、商事主体的分类（一）德国法上的商事主体1按是否需要商业登记及有无登记的强制性义务划分，分为法定商人、 注册商人、自由登记商人以及小商人2按照被认定为商人的原因划分，分为完全商人、拟制商人及表见商人 3对公司商人进一步分为形式商人和其他商

24、性公司（二）日本法上的商事主体在日本法上，商事主体分为固有商人、拟制商人和小商人商事个人的特征一、商事个人的概念（一）商事个人，又称商个人、商自然人、个人营业，是指具有商事权 利能力和商事行为能力，独立从事商行为，依法承担商法上的权利和义 务的自然人。商个人是一个法律拟制的主体，按照现代商法的观念，它可以表现为一 个自然人，也可以表现为一个户，还可以表现为自然人投资设立的独资 企业。在社会中广泛存在，个体工商户、农林牧渔贩运户、各种手工业者、个 体修理者、独资和私人营业主。这一界定的目的在于区分自然人的消费 者和生产经营者的双重身份。（二）与个体工商户和私营企业比较自然人从事商事经营，应依其登

25、记为准，如果登记为个人的，则是我国 民法通则所称 个体户”；如果登记为商事组织，则是独资企业。我国规 定的私营企业，是从所有制角度划分的，雇工在八人以上。二、商事个人的构成要件（1）公民从事的商业活动必须具有营利性，是一种以营利为目的的经 营行为。（2）公民成为商个人必须符合法定的程序，必须履行登记，获得法律 授权。（3）公民成为商个人，必须同时符合人的条件和资本条件的双重要 求。二、商事个人的特征1商个人与自然人的个人属性密切相联。如商个人常常以自然人的个人 名称为其商业名称，如自然人发生变化，商个人则相应发生变化。2商个人的财产与自然人或家庭户的财产密切相关。3以自身个体劳动经营为主或以家

26、庭成员的特长进行劳动组合；4是独立的经营者；5在我国必须经过核准登记程序；6. 对债务要承担无限责任。四、商事个人在我国的典型类型在我国，商事个人主要表现为个体工商户、农村承包经营户和个人独资 企业。（一）个体工商户个体工商户是在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营 的公民。民法通则第二十六条规定：公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。”个体工商户是指公民以个人财产或家庭财产作为经营资本、依法核准登记并在法定的范围内从 事非农业性经营活动的个人或家庭。因此，个体工商户是指公民个人或家庭依法经核准登记，以个人财产或 家庭财产为经营资本，在法律允许的范

27、围内从事经营的一种商事主体。 他们或走街串巷或临时设点摆摊或家庭经营，多为资本少、人员少、无 组织形态、无固定经营场所的 行商”（二）农村承包经营户农村承包经营户是在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经 营的农村集体经济组织的成员。农村承包经营户在商事能力、注册登 记、商事权利与义务、责任承担等方面类似于个体工商户。民法通则第二十七条规定：农村集体组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。”农村承包经营户，指农村集体组织成员在法律允许的范围内，按照农村承 包合同的规定，使用集体所有的土地和其他生产资料，独立从事商事经 营活动的、由一人或多人组成的

28、农户。民法通则第二十九条规定：个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”（三）独资企业独资企业（独资私营企业）是商事个人进行经营的企业。个人独资企业法第2条将独资企业定义为：依照该法在中国境内设 立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产 对企业债务承担 无限责任的经营实体。1、个人独资企业的设立与变更在我国，农村村民、城镇待业人员、个体工商户、辞职退职人员、法律 法规允许的离退休人员和其他法律法规不禁止从事营利性活动的人员， 可以申请开办个人独资企业。2、个人独资企业的设立条件：（1）投资人为一个自然人；（2）有合法的企业

29、名称；（3）有投资人申报的出资；（4）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；（5）有必要的从业人员。3、个人独资企业与个体工商户的区别：（1）出资人不同个人独资企业的出资人只能是一个自然人；个体工商户既可以由一个自 然人出资设立，也可以由家庭共同出资设立。（2）承担责任的财产范围不同29条个人独资企业的出资人在一般情况下仅以其个人财产对企业债务承担无 限责任，只是在企业设立登记时明确以家庭共有财产作为个人出资的才 依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任；而根据民法通则第 的规定，个体工商户的债务如属个人经营的，以个人财产承担，家庭经 营的，则以家庭财产承担。（3）适用的法律不同个人独资企

30、业依照个人独资企业法设立，个体工商户依照民法通 则、城乡个体工商户管理暂行条例的规定设立。（4）法律地位不同个人独资企业是经营实体，是一种企业组织形态；个体工商户则不采用 企业形式。区分二者的关键在于是否进行了独资企业登记，并领取独资 企业营业执照。商事能力、特征1、商事能力商事能力是商事主体在商法上的商事行为能力和商事权利能力的统称， 指商事主体依据商业登记所核定的经营范围，独立地从事特定的商行 为，享有商法上的权利并承担相应义务的资格和能力。商事能力实质上 是在民事能力（尤其是民事行为能力）基础上由商法赋予商事主体的能 力，因此就其内容而言是一种特殊的权利能力和行为能力，体现了法律 对从事

31、营利性营业活动附加资格限制的基本政策。2、商事能力的特征（1）商事能力是商主体依法从事商行为，并由此承担法律上的权利义 务的行为能力，它表明商主体在商法上的特殊资格和地位。商事能力来自法律授权（商主体法定），非经授权，不得从事商行为。（2）商事能力是附加于民事能力之上的能力。商人具有双重能力：民事、商事能力。商人可经商，也可从事民事行 为，如婚姻、消费性购买。在民商合一体制下，用商事能力区别民事主 体和商事主体。（3）商事能力以法律授权为前提，法律授权决定商事能力的范围和期 限。商事个人的商事能力应该始于其有能力实施商事行为之时，关于何时为 有能力实施商事行为，国外学者有表白行为说、营业意思客

32、观认识可能 说、营业意思主观实现说与依准备行为自体性质而产生的营业意思客观 认识可能说等学说，其中后两说为主流学说，因此，自商事个人基于基 本营业活动目的实施开业准备行为时，行为人取得商事能力。在我国，商事个人从事商事活动，均须依法核准登记，因此，商事个人 的商事能力应当从经核准登记并发给营业执照之日起取得。商事个人营业终止，善后事务结束时，其商事能力即告终止。商事合伙的概念、类型和特征 隐名合伙责任分担（双重优先原则的概念） 合伙企业法、退伙相关情况、类型有限合伙一、商事合伙的概念商事合伙是指两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、 共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所

33、产生的债务承担 无限连带责任的商事组织。二、商事合伙的特征1. 必须由两个或两个以上的合伙人共同组建；2设立的基础是合伙合同；3商合伙的财产为合伙人共有；4所从事的商事经营活动由合伙人共同为之，也可以共同委托代理人为 之。各合伙人对事务的执行享有同等权利和义务；5合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。商合伙与民事合伙的区别：1、合伙企业须进行设立登记，个人合伙承认临时合伙；2、合伙企业必备书面合伙协议，个人合伙承认口头协议效力；3、合伙企业作为企业强调组织性，个人合伙强调契约性；4、合伙企业的合伙人是自然人，个人合伙的合伙人不仅包括自然人， 还可以是法人。三、我国商事合伙的类型1个人合伙企业

34、一一两个以上的公民共同出资、共同经营、共负盈亏的 企业。2法人联营合伙企业/合伙联营企业一一指企业法人之间或者企业法人与 事业法人之间共同出资、共同经营、共负盈亏的一种企业组织行使。四、合伙企业的内、外部关系内部关系：1、合伙企业的财产归属关系。合伙企业的财产由全体合伙人共同管理 和使用。2、合伙企业事务的执行。可以由全体合伙人共同执行，也可以由一名 或数名合伙人具体执行或授权非合伙人执行。3、盈亏分配关系。合伙企业的利润和亏损，由合伙人按照合伙协议约 定的比例分配和分担，合伙协议未约定利润和亏损分担比例的，由各合 伙人平均分配和分担.合伙协议不得约定将全部利润给部分合伙人或者 由部分合伙人承

35、担全部亏损。外部关系：1、合伙企业与善意第三人的关系方面：法律并不禁止合伙组织通过内 部协议来限制合伙人对外执行事务和代表合伙组织行为，这种限制不得 用以对抗不知情的善意第三人.合伙人在合伙企业清算前私自转移或者 处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗不知情的善意第三人。2、合伙企业与企业债权人的关系：合伙企业的债务应首先以合伙企 业财产清偿，如果不足清偿，再以个人财产对合伙企业债务承担连带清 偿责任。(1) 补充连带主义清偿：债权人只能在合伙企业财产不足清偿到期债 务时，才能要求合伙人承担无限连带清偿责任。(2) 双重优先权原则：当合伙企业的债权人与合伙人个人的债权人同 时请求以合伙企业及

36、合伙人个人的财产来清偿债权时，应分别优先从合 伙企业的财产和个人的财产中优先受偿。3、合伙企业与合伙人的债权人的关系：(1) 不得对合伙企业行使抵消权。(2) 不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。(3) 可以请求强制执行合伙人在合伙企业中的财产分额用于清偿时， 其他合伙人享有优先受让的权利。五、合伙企业的入伙与退伙1、入伙：合伙企业成立后，第三人加入合伙企业并取得合伙人资格的 行为。第三人加入合伙企业必须经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协 议。入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务须承担连带责任。2、退伙：指合伙人退出合伙企业，从而丧失其合伙人资格的行为。退 伙人对退伙前发生的合伙企业的债

37、务，仍应与其他合伙人承担连带责 任。(1) 声明退伙。(2) 法定退伙。(3) 除名退伙。六、法人合伙联营企业与个人合伙企业的异同 相同点：1、两者均以合伙协议为基础。2、两者都需由合伙各方共同出资、共同经营、共负盈亏3、两者均不能独立承担财产责任。 区别：区别点个人合伙企业法人合伙企业参加的主体公民以法人为主所有制的性质私营企业国营企'业集体企业 或混合企业规模较小较大责任方式无限连带责任无限按份责任七、隐名合伙隐名合伙是合伙当事人相互约定一方对于他方所经营之事业出资而分享 利益并分担损失的经济组织形式。1、 隐名合伙是隐名合伙人与出名营业人依合伙契约成立的。2、隐名合伙的业务执行由

38、出名营业人独享，隐名合伙人不参与合伙经 营。3、隐名合伙人对隐名合伙债务仅以其出资负有限责任。例外参与合伙事务的执行，或者明知他人表示其参与执行而不否定，则 应承担无限连带责任。4、隐名合伙中，合伙不因隐名合伙人的死亡而解散，只有当出名营业 人死亡时，合伙营业才解散。八、有限合伙1、概念：有限合伙是指由两个或两个以上的人根据有限合伙法而设立 的一种商事组织，其中一个人或更多的成员对合伙组织的债务承担无限 责任，而另一个或更多的成员以其出资额为限对合伙组织的债务承担有 限责任。前一种合伙人称为一般合伙人，后一种合伙人称为有限合伙 人。2、有限合伙组织的内部关系(1) 有限合伙组织的管理 一一原则

39、上由一般合伙人执行，有限合伙人 不得享有合伙组织的经营管理权和业务的执行权。(2) 利润和损失的共享和分担 一一依照有限合伙组织的协议确定，没协议者，适用法律规定。（3）有限合伙人没有经营管理权，但有信息获得权。（4）有限合伙组织的入伙和退伙 入伙：如接纳他人为有限合伙人须取得所有合伙人的书面一致同意；如 接纳他人为一般合伙人，则仅须每一个合伙人的具体同意。 退伙：一般合伙人可自由退伙，有限合伙人退伙依照法律规定。3、有限合伙的外部关系（1）有限合伙人不得代表合伙组织与第三人从事交易，缔结契约或为 其他交易。（2）一般合伙人对合伙组织债务承担共同的连带责任。（3）有限合伙人对合伙组织债务承担有

40、限责任，以自己承诺出资额为 限对第三人承担法律责任。例外：有限合伙人违反有关法律规定参与合 伙事务的管理；对合伙组织的设立陈述中的虚假陈述承担个人责任；合 伙组织没有依据有限合伙组织法予以登记，有限合伙人被认为是一般合 伙人，承担个人责任。案例分析 甲、乙、丙合伙经营一水果店，取名为幸福水果店，负责人 为甲。甲、乙、丙约定的出资比例和分成比例均为4:3:3。1999年 7月的一天，因丙外出，甲与乙商议后与果农丁签订了一份水果购买合同。因 水果店流动资金不够，甲决定向银行贷款 10万元，银行要求提供抵押担 保，甲以水果店所有的一辆尼桑货车作抵押，但未办理登记。后因水果 店无力偿还银行贷款，银行欲

41、行使抵押权。为此发生纠纷。经查：（1）合伙协议约定，凡 5万元以上的业务须经甲、乙和丙三人一致同 意；（ 2）甲曾在一次诉讼中免除了戊对水果店的 2万元债务；（3）水果店除欠银行 10万元以外，尚欠庚、乙各 2万元债务；水果店的 财产价值 10万元。请回答以下问题：1、设银行、庚、乙向法院起诉，要求偿还债务应以谁为被告？为什 么？2、该合伙与果农丁所签合同及与银行所签贷款合同效力如何？为什 么？3、该合伙与银行所签抵押合同效力如何？为什么？4、设乙、丙以甲免除戊的债务未经其同意为由主张无效，甲的免除行 为效力如何？依据何在？5、设银行、庚、乙同时向水果店行使债权，水果店的财产应如何清 偿？为什

42、么？6、设水果店的债权人银行、庚、乙和乙的债权人辛同时向法院起诉， 银行、庚、乙主张用合伙财产清偿债权，辛主张用乙在合伙财产中的份 额清偿其债权，法院应优先支持谁的诉讼请求？为什么？7、设水果店的债权人银行、庚、乙向法院起诉后，债权未得到全部清 偿，能否对丙的个人财产进行追偿？为什么？ 答案：1、 以幸福水果店为被告。因为幸福水果店是合伙企业，有独立的法律 地位，有诉讼主体资格。2、有效。因为合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙 企业权利的限制，不得对抗不知情的善意的三人。3、抵押合同未生效。因为以汽车作为抵押物，应当办理登记手续。本 案中合伙与银行所签订的抵押合同未办理登记，因此

43、未生效。4、甲的免除行为有效。因为甲是该合伙的负责人，合伙负责人的诉讼 行为，对全体合伙人发生法律效力。5、银行、庚、乙对合伙企业的债权以合伙企业的财产按比例清偿，不 足部分由各合伙人承担无限连带责任。原因在于：银行与合伙的抵押合 同未生效，故银行不具有优先受偿的效力；同时，合伙企业的债务应先 以其全部财产进行清偿，不足部分由各合伙人承担无限连带责任。6、法院应优先支持债权人银行、庚、乙的诉讼请求。因为合伙企业的 债务应先以其全部财产进行清偿，合伙人的个人债务，应先以合伙人的 个人财产清偿，个人财产不足清偿的，可以以其从合伙企业分配的收益 清偿，也可以依法请求人民法院强制执行合伙人在合伙企业中

44、的财产份 额用于清偿。7、可以。合伙企业的债务应先以其全部财产进行清偿，不足部分由各 合伙人承担无限连带责任。而丙是合伙人，当然能对其财产进行追偿。 案列分析 甲因单位经营困难，下岗在家，生活很困难。他的朋友乙在一家食品厂 做销售工作，建议甲在社区内开一家食品店，为该食品厂代销各种食 品，乙答应为甲供货，价格从优，而且乙可以赊销，甲卖后再给乙钱。 因为甲没有钱注册登记，担心工商部门不给执照。乙说个人独资企业又 不是公司，没有注册资本的要求，一块钱也可以办企业。试对乙的说法 进行分析。个人独资企业法第 8条规定，设立个人独资企业的条件：投资人为 自然人；有合法的企业名称；有投资人申报的出资；有固

45、定的生产经营 场所和必要的生产经营条件；有必要的从业人员。甲要开办食品店，只 要符合以上条件即可注册。虽然个人独资企业法对个人独资企业的 设立没有规定最低注册资本金的要求，但这并不是企业的设立和经营不 需要资金保障，也不意味着企业登记不需要注册资本。个人独资企业是 一种营利性的组织，其从事经营活动必须有经济基础，如没有物质保 障，即一元钱就可以办企业，那就很可能产生欺骗行为，损害债权人的 利益。投资人申报的出资是个人独资企业成立之初的经营资本，也是企 业对外承担责任的重要财产来源。规定出资是国家对个人独资企业监督 的要求。事实上，在设立个人独资企业时，投资人承诺将投入企业的资 本金不仅是企业设

46、立和经营的基本保障，也是登记机关据以登记的企业 出资额。由于个人独资企业对资金的需求相对较小，同时为了鼓励中小 企业的成立，注册资本采取实事求是的方法，不规定最低限额，只要求 保障生产经营的实际需要即可。商法人的概念、特征和分类一、商法人的概念 商法人是指按照 法定构成要件和程序设立的， 拥有法人资格，参与商事 法律关系，依法独立享有权利和承担义务，并以其经营资产独立承担责 任的组织。1、商法人是一种拟制的法律主体，具 有独立的权利能力、行为能力和 责任能力 。2、商法人的成立 必须符合法律规定的条件 。3、商法人属于法人的一种，应当 具备法人的基本特征，包括财产的独 立性和责任的独立性。二、

47、商法人的 特征 1.通过法定设立程序，履行工商登记，取得主体资格； 2.具有独立的财产和财产权；3. 具有统一的组织机构和意思机关；4. 是独立的责任主体，以全部财产为限对外承担法律责任；5. 只能从事商行为，并在其法定授权范围内从事这种行为。三、我国商法人的分类1.国有商法人2.集体商法人3. 合营或合资商法人4. 私营商法人5. 外商投资商法人商事辅助人、代理商、行纪商的概念、特征 商事仓储商事辅助人是辅助商事主体从事经营的人。从与辅助对象的相互关系来看，商事辅助人可分为独立辅助人与非独立 辅助人。（1）独立辅助人：是指不参加商事主体的营业组织而辅助其从事营业 的人。一般而言，独立辅助人本

48、身就是商事主体，而开展的营业就是辅 助其他商事主体的营业。独立辅助人包括代理商、居间商、行纪商、仓 储营业商、承揽运送商、商业银行、保险公司。（2）非独立辅助人：又称为商事使用人，是指在商事主体的营业组织 内部辅助其营业的人，如经理人、伙友以及商事学徒等等。一、代理商代理商是受其他商事主体（被代理人）之托，在代理权限内，以被代理 人的名义实施商事法律行为的商事主体。代理商有以下几项特点：1代理商所经营的业务是为被代理人促成交易或以被代理人的名义缔结 交易。2代理商必须固定地从事受人之托促成交易或代人缔结交易的活动。3. 代理商是独立的商事经营者。独立是指基本上可以自由决定自己的活动和支配自己的

49、工作时间”。案例分析 A公司与B公司签订了 3年的商事代理合同，约定：B公司在 北京地区独家代理A公司的产品-轮胎，A公司按照B公司的需求随时供 货，双方规定了年供货的最低额， B公司负责A公司商品的推销工作， 费用由B公司自理。A、B公司在开始两年合作很好。第三年，A公司单方面终止了合同，不再向B公司供货，使B公司的货物严重短缺，B公司 几经要求，A公司均拒绝供货，使B公司损失惨重。A公司随即提出终止 合同，只赔偿B公司损失的代理费，B公司要求A公司赔偿其广告费等各 种宣传费和A公司停止供货后B公司因销售网点的废止而损失的各种费 用和人员工资。二、行纪商行纪商，是指以自己的名义为委托人从事贸

50、易活动，并因此领受报酬的 商事主体。行纪商的特点包括：（1）以委托人的利益从事活动，其行为所带来的经济上的利益或损失 均由委托人承受；（2）以自己的名义进行活动，与第三人订立合同时，对该合同直接享 有权利、承担义务，第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪商 应当承担损害赔偿责任；（3）以行纪业务为营业；（4）在卖出或者买入具有市场定价的商品时，除委托人的相反意思表示的以外，自己可以作为买受人或者出卖人，并仍然可以要求委托人支 付报酬。商事法律行为的概念、特征、分类（绝对商行为与相对商行为的区分 单方商行为与双方商行为的区分）一、商事法律行为的概念商事法律行为是以营利性营业为目的和内容的行为

51、，即，商事主体旨在 产生、变更、消灭商事法律关系的各种具体的法律行为的统称。在不同 的法律规范及法学理论中又被称为 商业活动”、经济行为”、公业行 为”等等。二、商事法律行为的法律性质对于商行为的法律性质问题，即商行为究意属法律行为，或是事实行 为，抑或是法律行为与事实行为之总和，这在民商法理论中有不同认 识。h本质上说，使商行为概念成为包含商事法律关系的事实行为的上位概 念就像民法中只有民事行为而无民事法律行为一样只有造成混乱的可 能，应当说，商行为是民事法律行为的延伸，即冏事法律行为，其独特 之处仅在于商事法律行为的营利性和经营属性。三、商事法律行为的特征第一，商行为是主体以营利为目的而从

52、事的行为。第二，冏事法律行为是一种经营行为。第三，商事法律行为是连续性的行为。第四，商事法律行为本质上是具有商行为能力的主体从事的营利性活 动。综上所述，商法律行为就其特征而言，是具有特定商行为能力的主体从 事的，以营业为目的的营业性行为。在对商事法律行为的含义有不尽相 同的认识的各国商法理论中，商事法律行为正是依据具有商行为能力的 主体从事的以营业为目的的营业性行为这个特征而得以独立，各国商法 也据以对其进行商特别法的控制。商事法律行为的分类与主要内容一、商事法律行为的分类（一）绝对商事法律行为与相对商事法律行为 这是依据商事法律行为确认标准和条件所作的分类。 这一分类对于折中主义规制原则的

53、商法更具有重要的意义O1. 绝对商事法律行为：又称客观商事法律行为，是指依照法律规定当然 属于商事法律行为的行为，不论行为主体、目的如何，均应认定为商行 为。其判断的标准是客观的，也无须其他的辅助条件。具体内容：日本商法典第 501条把以下行为规为绝对商行为 :（1）、以转让而获得利益为目的，有偿取得动产、不动产或有价证券 的行为，或以转让其已取得的物品为目的的行为。主要是指投机购买和 投机出卖行为。即以廉价买进动产、不动产或有价证券，并以高价出卖 的行为。如果是以所有权的取得和转让为目的的债权契约，则不限于买 卖。各种交换、消费借贷、包工、委托买卖，对取得的物品进行制造、 加工而后转让的行为

54、也算此种行为。德国商法典中所规定的 “收买并转 售商品或有价证券的行为，也属此类。主要是指各种买卖商行为 ”。（2）、取得他人的动产或有价证券而订立的给付合同及为履行其合同 以有偿取得为目的的行为。这里主要是指与上面顺序不同的投机出卖和 实际的购买。首先是高价卖出，然后低价买进，从而谋取差额的行为。 但不包括土地、房屋、采矿或农民的自然资源物的出卖。（3）、在交易所进行的交易。因为在交易所进行的交易，只限于在同 业会员中进行，他人只有委托这些同业会员进行交易，而且这种交易是 定期的、大宗的、定型的，又具有很强的技术性，所以自然把它当作商 行为。（4）、关于取得票据和其他商业证券的行为。主要是指

55、关于汇票、本 票、股票、公司债券、运输证券（仓单、提单 ）等出票、背书、承兑等证券上的行为。虽然也允许非商人为这些行为，但现今各国票据法、证券 法差不多都规定，这些行为不管谁为之，皆适用商法的情况下，自然这 些行为属商行为。此外，根据各国信托法的规定，信托承办行为，以及附担保公司债总额 的承付行为也被认为是绝对商行为。2.相对商事法律行为，又称主观商事法律行为、营业商事法律行为，是 指在法律列举的范围内，由商事主体实施或由非商事主体为营业性营利 目的实施的行为。特点 :（1）、主体要求是商人，如果不是商人所为，虽同一行为，也不是商 行为；（2）、行为的方式必须是以营业的方式去进行，这更是它最重

56、要的特 征；（3）、这类行为多数要受相关商事特别法调整。如保险法、银行法、 运输法等。具体内容：日本商法典第502条列举了十二种行为为营业的商行为：（1）、出租行为。是专指以物为媒介面企图得到利益的行为。如房屋 出租、汽车出租、服装出租等均属此类。（2）、为他人制造或加工的行为。是指由他人借给的或由他人买入的 原材料，用有偿的方式进行制造加工的行为。如为他人加工制作的纺织 业、染色业、洗涤业等。（3）、供给电气、煤气的行为。（4）、运输行为。包括陆上、海上、航空的物品和旅客的运输。（5）、承揽作业或劳务行为。主要指工程承包及船舶工程的承揽及家 房建筑等。（6）、出版、印刷或摄影等行为。（7）、以招株顾客为目的而设置场所交易的行为。如旅馆、饭店、理 发店、剧院、娱乐场等。（8）、兑换及其他银行交易的行为。是指从他人那里同时接受资金的 行为。（9）、保