《劳动合同法》的若干问题(综合稿)

1、劳动法的若干问题主讲人：张中植以案说法n有一丑女始终嫁不出去，希望被拐,一天夜晚终于梦想成真，被人绑架，天亮后绑匪嫌她太丑，将其送回原处，此女坚决不下车，绑匪咬牙跺脚把车钥匙扔给丑女说：走，车不要了！ n问： n1、绑匪构成绑架罪还是拐卖妇女儿童罪？属于犯罪中止、既遂、还是未遂？ n2、绑匪把车钥匙扔给丑女行为是否构成赠与？ n3、丑女能否合法取得该车辆的所有权？ n4、若绑匪抛弃车辆而去，丑女能否通过先占的方式取得车辆所有权？ n5、若丑女说：你不娶我，我就要你的车，绑匪迫于压力，将车交给丑女，丑女是否构成犯罪？是属于抢劫罪、敲诈勒索罪，又或其他？以题说法n司法考试考试题题：还差1天14岁的

2、伊一教唆15岁的窦二帮助16岁张三到李四家里去偷吴五的苹果机结果看见刘六躺在床上碎觉于是上床亲了半天才发现是刘六的男盆友戚七,一怒之下用枕头闷死后带走吴五的苹果机出门时被警察看到暴力抗捕被抓后发现这苹果机是玩具模型机吖请问构成神马罪名？今年最复杂的国际私法问题附答案版:n一个伊朗人用意大利护照在泰国通过中国南航网站买了马航往北京的票准备偷渡去德国最后消失在越南上空！应该适用哪国法律？！n北京大学法学院郭瑜老师解答如下：意大利护照是假的，排除；德国想去还未实行，排除。运输合同承运人和实际承运人所在国，出发地和目的地所在国都是蒙特利尔公约参加国，运输合同纠纷适用该公约。根据该公约，旅客主要永久居所

3、地伊朗，目的地中国，承运人和实际承运人主营业地中国、马国，订立合同的营业地泰国（不考虑网络问题）都有管辖权，由原告选择。另外如果告波音公司，美国法院也可长臂管辖。另：如果查明失事地点确为越南，由越南作为事故调查负责方。否则由飞机登记国马国负责。一、为什么要学点法律n1、社会转型的需要（由熟人圈子向陌生人社会转变）n2、我国法律现状（法制向法治转变）n3、自我保护的需要(维权意识“辛普森杀妻案”、“威廉一世与老磨坊” 、自身素养、法律思维“美国律师的思维”)（二）我国法律教育的现状n1、国民的法律意识（朱镕基的人格担保、律师的尴尬、注会师的应聘、交通规则）n2、学校和社会法律普及n3、独立董事（

4、搞经济的不懂法律，搞法律的看不懂财务报表）人生的三个阶段n1、看山是山，看水是水。初识世界，内心纯洁，眼睛里看见什么就是什么。（皇帝的新装）n2、看山不是山，看水不是水。涉世渐深，发现这个世界一片混沌，黑白颠倒，是非混淆，看山感慨，看水叹息。n3、看山还是山，看水还是水。饱经沧桑，开悟生慧，便可“任他红尘滚滚，我自清风明月”。人生的三个境界n1、为赋新诗强说愁，独上层楼，望断天涯路；n2、为伊消得人憔悴，衣带渐宽终不悔；n3、众里寻他千百度，蓦然回首，那人却在灯火阑珊处。危机意识n1、大一是包子，大二是馒头，大三是油条，大四是老油条n2、大一是彷徨，大二是呐喊，大三是朝花夕拾，大四是伤逝n3、

5、二十岁在学堂，三十岁精力最旺，四十岁年富力强，五十岁混混官场，六十岁退休下岗，七十岁打打麻将，八十岁晒晒太阳，九十岁躺在床上，一百岁挂在墙上；n4、二十弱冠，三十而立，四十不惑，五十知天命，六十耳顺，七十随心所欲而不逾矩！（三）法律与理性n经济学的人性假设：理性经济人n理性就像是月光，明亮却毫无温暖n学法律的人都是有理性的人,法律成本控制。n当时拿破仑也想和约瑟芬离婚，就重新修订法国民法典允许离婚。结果有三分之一的法国人离婚了。（四）法律与语言n案例案例在一则著名的民间借贷纠纷案中，在一则著名的民间借贷纠纷案中，欠款人在原来写着欠款人在原来写着“借到人民币陆万圆借到人民币陆万圆”的欠条上写了的

6、欠条上写了“还欠款贰万圆还欠款贰万圆”。出借。出借人后起诉要求欠款人还款四万圆，因为人后起诉要求欠款人还款四万圆，因为欠款人已欠款人已“还（还（huan）欠款）欠款” 贰万圆。贰万圆。欠款人应诉称只欠款贰万圆，因为借条欠款人应诉称只欠款贰万圆，因为借条上明明写着上明明写着“还（还（hai）欠款）欠款”贰万圆。贰万圆。n 案例案例“小心地滑小心地滑” （五）法律与数学n引例引例优帝法学汇编上有一则著名案例优帝法学汇编上有一则著名案例：罗马城邦一商人立书立遗嘱：罗马城邦一商人立书立遗嘱：“吾知吾知行将死亡。吾妻已怀孕，不知所生者为行将死亡。吾妻已怀孕，不知所生者为男或女。特就吾之财产为如下处分：若

7、男或女。特就吾之财产为如下处分：若吾妻所生为男孩，则吾子得吾妻所生为男孩，则吾子得23，吾妻，吾妻得得13；若所生为女孩，则吾妻得；若所生为女孩，则吾妻得23，吾女得，吾女得13。”某人死后，其妻生双某人死后，其妻生双胞胎，一男一女。如何分配财产？胞胎，一男一女。如何分配财产？爱情与数学n男孩喜欢上了女孩，他向她表白，女孩拒绝了，她说：我整整比你大一岁。男孩说：我1个月时，你13个月。你是我的13倍。我2个月时，你14个月。你是我的7倍。我一岁时，你两岁，你是我的两倍。只要你愿意和我永远在一起，我们总在慢慢接近。多美好的故事，居然被数学老师用来讲极限。（六）法律与逻辑n引例引例希腊法学家希腊法

8、学家Protagoras曾招收一贫困、聪慧的曾招收一贫困、聪慧的门徒，未收学费，约定该生学业完成后，于赢得第一门徒，未收学费，约定该生学业完成后，于赢得第一个法律案件时，应支付一定金额作为报酬。该生毕业个法律案件时，应支付一定金额作为报酬。该生毕业多时，未承办案件。法学家多时，未承办案件。法学家Protagoras提起诉讼，请提起诉讼，请求支付一定的报酬。法庭上，学生答辩曰：求支付一定的报酬。法庭上，学生答辩曰：“若我赢若我赢得此案，依判决自不需支付报酬。若我输此案，依契得此案，依判决自不需支付报酬。若我输此案，依契约亦不必支付。即无论输赢，我均不必付款约亦不必支付。即无论输赢，我均不必付款”

9、Protagoras则谓：则谓：“若我赢此案，依判决被告自应若我赢此案，依判决被告自应付款；反之，我若输此案，则此为被告所赢第一案，付款；反之，我若输此案，则此为被告所赢第一案，应依约支付。即无论输赢，吾应获付款。应依约支付。即无论输赢，吾应获付款。” （七）法律与伦理道德n欧洲有个妇女身患一种特殊的癌症，生命垂危。医生欧洲有个妇女身患一种特殊的癌症，生命垂危。医生认为，有一种药也许救得了她。这种药是本城一名药认为，有一种药也许救得了她。这种药是本城一名药剂师最近发现的一种镭剂。该药造价昂贵，药剂师还剂师最近发现的一种镭剂。该药造价昂贵，药剂师还以以10倍于成本的价格出售。他花倍于成本的价格出

10、售。他花200美元买镭，而一美元买镭，而一小剂药却索价小剂药却索价2000美元。这位身患绝症的妇女的丈夫美元。这位身患绝症的妇女的丈夫叫海因兹，他向每个相识的人借钱，但它只能筹到大叫海因兹，他向每个相识的人借钱，但它只能筹到大约约1000美元，只是药价的一半。海因兹告诉药剂师他美元，只是药价的一半。海因兹告诉药剂师他的妻子快要死了，并且请求药剂师便宜一点把要卖给的妻子快要死了，并且请求药剂师便宜一点把要卖给他，或者允许他以后再付钱。可是，这位药剂师说：他，或者允许他以后再付钱。可是，这位药剂师说：“不行，我发明这种药，我要靠它来赚钱。不行，我发明这种药，我要靠它来赚钱。”海因兹海因兹绝望了，想

11、闯进那人的药店，为妻子偷药。绝望了，想闯进那人的药店，为妻子偷药。绪论n一、劳动法的社会法属性n工业革命的产物n介于功法和私法n社会法的含义绪论n二、劳动法的功能和价值n有利于保证公民的基本人权n有利于维护社会主义市场经济秩序n有利于促进社会的和谐稳定绪论n三、劳动法的研究方法n规范分析的方法n实证分析的方法n价值分析的方法n比较分析的方法四、劳动法的本位思想n本位思想是权利义务观念的重心所在，是由法律所体现的利益所决定的。 正是这种本位思想构成一个法律部门区别于另外一个法律部门的主要标志。 从法律思想和法律制度的演变来看，存在着国家本位、个人本位、社会本位。与三种本位思想相对应，在法律结构上

12、存在着一元法律结构、二元法律结构和三元法律结构。n一元法律结构，这是一种以国家为本位构建的法律制度， 即公法上的权力渗透到社会一切领域的一种法律结构； 二元的法律结构是以公法与私法的区分为特征的法律结构；三元的法律结构是指公法、私法与社会法并存的法律结构。 劳动法作为社会法的一部分，兼有公法和私法的性质。第一章 劳动法的基础理论n第一节 劳动法概述n一、劳动法产生的社会背景n1802年英国学徒健康和道德法标志着劳动法的诞生；n（一）圈地运动：雇主和雇员形成的前提n（二）身份解放：实质平等的需求n（三）工业革命：社会关系的转变n（四）劳动社会化的法律调整：劳动法的产生 n二、劳动法的概念和调整对

13、象n（一）劳动法的概念n1、劳动法劳动n（1）劳动法中的劳动具有从属性；n（2）劳动法中的劳动具有契约性；n（3）劳动法中的劳动具有职业性；n（4）劳动法中的劳动具有有偿性。n2、劳动法的概念n劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的综合。n（二）劳动法的调整对象n1、劳动关系n（1）人身性和财产性的兼容n（2）从属性和平等性的兼容n2、其他社会关系n（1）劳动行政关系；（2）社会保险关系n（3）劳动市场服务关系（4）劳动团体关系n（5）劳动争议处理关系 n在自然经济的条件下， 劳动力与劳动者在自然状态上和经济状态上都是完全统一的，商品经济是伴随着劳动力与劳动者在经

14、济状态上的分离而发展起来的， 劳动法是适应这种分离而产生的。n它是要解决商品经济发展过程中暴露出来的那种劳动力与劳动者在经济上分离（形成财产关系）而在自然状态上又是统一的（形成人身关系）的矛盾；这种矛盾使劳动关系建立时是平等关系，而建立后却转化为隶属关系， 产生了内在不平衡。而劳动法的作用正是在于通过倾斜立法来解决这种矛盾， 不仅把劳动力当作个别劳动力，而且作为企业的劳动力、社会劳动力来加以关注， 以克服这种内在的不平衡。公、私法溶合产生劳动法n罗马法学家以法律保护的利益的不同为标准来区分公、私法。 公法与私法有着不同的调整对象和调整方法。私法与公法的相互溶合， 出现了兼具私法和公法因素的社会

15、法，并成为第三法域。社会法是国家借以实现既定社会政策、经济政策的法律手段，是社会、经济政策的法律化。n社会法形成的途径主要有私法公法化和公法私法化， 通过公法与私法渗透与交融，形成兼具两者特点的法域。n就西方社会经济发展而言，劳动法的产生过程主要是私法公法化的过程； 我国则主要是公法私法化的过程。中华人民共和国劳动法n1994年年7月月5日八届八次全国人大常委日八届八次全国人大常委会上以会上以121票赞成，票赞成，1票反对，票反对，3票弃权，票弃权，1人未按表决器的表决结果得以通过人未按表决器的表决结果得以通过 。n1995年年1月月1日实施日实施n中华人民共和国劳动合同法已由中华人民共和国第

16、十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过，现予公布，自2008年1月1日起施行。n修改方案于2012年12月28日通过，现予公布，自2013年7月1日起施行。新增最大的亮点，就是明确规定了“临时工”享有与用工单位“正式工”同工同酬的权利，并赋予人社部门依法开展经营劳务派遣业务行政许可的权利。劳动合同法劳动合同法的若干问题的若干问题主讲人：张中植内容要目n立法目的n劳动关系和劳动合同的一般理解n劳动合同法与劳动法的关系n劳动合同法的体系n劳动合同法的适用范围n劳动条件基准、集体合同、劳动规章制度和劳动合同的关系n劳动规章制度n劳动关系的建立与确立n劳动合同的内容（条

17、款）n缔约告知义务n劳动合同短期化n试用期n服务期n竞业限制n无效劳动合同n劳动合同解除概述n劳动合同解除和终止的经济补偿n劳动派遣n涉承包劳动关系立法目的保护劳动者合法权益n（一）劳动法的利益结构社会公益劳方利益资方利益个体利益不同群体利益整体利益个体利益不同群体利益整体利益立法目的保护劳动者合法权益n（二）（二）劳动法劳动法和和劳动合同法劳动合同法的表述的表述n劳动法第1条：为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。n劳动合同法第1条，为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利义务，保护劳动者的合法

18、权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。n“单保护表述”的含义，偏重保护劳动者（像保护劳动者倾斜），既保护劳动者的力度大于保护用人单位的力度。n“双保护表述”的含义：平等保护劳动者和用人单位，即对劳动者和用人单位给予同等力度的保护。n偏重保护劳动者的原因，在劳动力市场和劳动关系中劳动者是相对弱者。立法目的保护劳动者合法权益n（三）保护劳动者与保护用人单位的关系n保护劳动者与保护用人单位是“一个硬币的两个面。”n劳动者 劳动力资源载体 经济资源 利润资源 利润最大化n对立与统一n偏重保护劳动者的度 以能增进社会公益与否为判断标准在现代科技条件下，劳动力资源的利润贡献率越来越高提高用工成本减

19、少利润扩大人力资本增加利润保护劳动者立法目的保护劳动者合法权益n（四）保护劳动者与增进社会公益的关系n劳动者保护与投资环境n劳动者保护与人力资源制度竞争n劳动者保护与“流动性过剩”危机内需不足（产能过剩）依赖出口低价竞销利润低下劳动收入增长缓慢提高劳动收入，打破恶性循环“流动性过剩”：既是新型经济危机，也会导致社会危机。 劳动关系和劳动合同的一般理解（一）劳动关系的定义和内涵要点n定义劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。n内涵要点本人劳动力与他人生产资料相结合劳动力使用关系人身关系劳

20、动组织关系劳动力交易关系同一主体劳动力生产资料劳动力所有者生产资料主体(劳动力使用者)劳动关系劳动力生产资料劳动关系和劳动合同的一般理解（二）劳动关系的认定标志n实质标志 劳动力由他人使用 人身关系 劳动组织关系 组织从属性n形式标志 书面劳动合同、员工名册、工作证、工资支付、劳动者资格、雇主资格等n实质标志与形式标志的关系有形式标志的，一般依形式标志认定；无形式标志的，或者形式标志与实质标志不一致的，依实质标志认定。 劳动关系和劳动合同的一般理解（三）劳动关系与劳务关系的区别1n劳动力与劳务的地位比较生产要素：劳动力劳动工具劳动对象产品：物质产品精神产品劳务产品组织生产 劳动关系和劳动合同的

21、一般理解（三）劳动关系与劳务关系的区别2n区别要点：客体关系属性主体权利义务劳动关系生产要素（劳动力）生产要素组织关系：劳动力交易关系劳动者是雇主劳动组织的成员劳动者有义务转让劳动力使用权，一般表现为给付劳动行为；有权获得劳动力再生产条件。劳务关系产品（劳务）产品交易关系劳务提供者不是劳务接受者的组织成员劳务提供者有义务给付劳务行为的成果或使用价值；有权获得劳务费。 劳动关系和劳动合同的一般理解（四）劳动关系、雇佣关系和人事关系的界定一般劳动关系民事雇佣关系人事关系劳动法民 法公务员和准公务员聘用制工作人员公务员法劳动法、人事特别法劳动关系（雇佣关系） 劳动关系和劳动合同的一般理解（五）劳动合

22、同概念在两种意义上的使用劳动合同法律行为（法律事实）意义上的使用法律关系（社会关系）意义上的使用劳动合同关系非合同劳动合同现阶段的劳动合同劳动合同法中劳动关系劳动合同关系劳动合同关系劳动合同行为（劳动合同的运行）（六）劳动合同的定义和特征n定义 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确相互权利义务的协议。n特征及其法律意义当事人不平等性（强弱明显）内容不完全性（对当事人相互权利义务的约定不完全）功能关系性（以确立劳动关系为主）形式附合性（合同条款一般由用人单位提出，劳动者附和同意）利益外部性（涉及当事人以外的利益，尤其是社会公益）意思自由有限性（公共干预）劳动合同法与劳动法的关系（一）劳动

23、法的评价n1994年年劳动法劳动法是劳动立法转型的根本标志是劳动立法转型的根本标志统一不同所有制性质劳动关系的运行规则偏重保护劳动者全面实行劳动合同制度保障劳动者自由流动n劳动法劳动法的不足及其原因的不足及其原因基于改革背景的不足：不可能完整体现市场经济对劳动法律制度的要求，更不可能完全解决后续改革中出现的新问题。基于纲要式立法局限的不足：原则性规定，择要规定。基于制度惯性的不足：某些规定来源于劳动制度改革进程的探索性或过渡性的政策法规，难免保留有旧体制和过渡性的痕迹。劳动合同法与劳动法的关系（二）两种位阶安排的影响n不同位阶：基本法优于单项法n劳动合同法依据、细化、补充，但不得突破劳动法。n

24、同一位阶：均由全国人大常委会制定后法优于先法，劳动合同法可以突破、细化、补充劳动法。n结论：劳动合同法有选择地突破劳动法的规定立法目的和基本精神不得突破体制性和技术性规定可突破 劳动合同法的体系（一）劳动合同运行的过程劳动合同订立变 更劳动合同终止劳动合同履行中 止劳动合同解除 劳动合同法的体系（一）劳动合同运行的结构第一章 总则第二章 劳动合同的订立第三章 劳动合同的履行和变更第四章 劳动合同的解除和终止第五章 特别规定第一节 集体合同第二节 劳务派遣合同第三节 其他用工形式第六章 监督检查第七章 法律责任第八章 附则 劳动合同法的适用范围（一）一般规定1n劳动法劳动法第第2条条 在中华人民

25、共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。 国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。n劳动合同法劳动合同法第第2条条 中华人民共和国境内的企业、个人经济组织、民法非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，依照本法执行。 第96条，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有特别规定的，依照其规定执行；未作规

26、定的，依照本法有关规定执行。劳动合同法的适用范围（一）一般规定2n问题要点问题要点“民办非企业单位等组织”的界定事业单位“与之建立劳动关系的劳动者”的界定事业单位“实行聘用制的工作人员”的界定“依照本法执行”与“适用本法”的差异特别法与一般法的关系劳动合同法的适用范围（二）特殊问题n劳动派遣、非全日制用工、个人承包用功的法律适用n企业高管人员劳动关系的法律适用n退休人员劳动关系的法律适用n不合格用人单位的法律适用n不合格劳动者的法律适用劳动条件基准、集体合同、企业劳动规章制度和劳动合同的关系1劳动法工具体系实体法工具程序法工具劳动条件基准 工资基准 劳动监察 工时基准 劳动安全卫生基准 集体合

27、同 劳动争议处理（调解仲裁诉讼） 劳动规章制度 劳动合同劳动条件基准、集体合同、企业劳动规章制度和劳动合同的关系2n劳动权利义务 依据不同效力等级的多层次文件确定n效力关系的内容较高层次文件可以补充较低层次文件，亦即较低层次文件不必重复较高层次文件的规定。较低层次文件规定的劳动者利益不得低于较高层次文件规定的标准。劳动合同法第55条：集体合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同规定的标准。法释（2006）6号第16条：用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先

28、适用合同约定的，法院应予支持。 法律 行政法规 地方性法规 劳动条件基准集体合同劳动规章制度劳动合同劳动规章制度1n劳动规章制度与其他规章制度的界定劳动合同法表述l用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享受劳动权利、履行劳动义务。（第4条第1款）l用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的等规章制度或者重大事项时，（第4条第2款）l用人单位的规章制度（第38、39条）要点：l劳动规章制度即保障劳动者享受劳动权利、履行劳动义务的规章制度l如何理解“直接涉及劳动者切身利益”和“重大事项”？“直接涉及劳动者切身利益的规章制度”与“劳动规章制度”的关系？l企业作为用人单位制定的规

29、章制度与作为经营者制定的规章制度。劳动规章制度2n依法建立和完善劳动规章制度是用人单位的法定义务（第4条第1款）应当制定劳动规章制度的义务 违反该义务的法律后果（第39条）制定劳动规章制度应当依法的义务 违反该义务的法律后果（第38、80条）劳动规章制度3n制定、修改劳动规章制度的必要程序职工参与l应当经职代会或者全体职工大会讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。（第4条第2款）l在规定制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。（第4条第3款）公示或发给劳动者（第4条）问题要点：l平等协商是否属于共决l劳动规章制度制定

30、中平等协商与集体合同订立中的平等协商劳动规章制度4n有效要件制定主体合法内容合法程序合法n效力表现劳动过程中的各种劳动行为和用工行为都必须受劳动规章制度的约束。遵守劳动规章制度是全体职工和用人单位的法定义务和约定义务。劳动规章制度是劳动争议处理的依据。劳动合同所规定的劳动条件和劳动待遇不得低于劳动规章制度规定的标准。对违反劳动规章制度的劳动者，用人单位有权依法惩处。劳动关系的建立与确立（一）劳动关系建立的标志1n劳动合同法规定 第7条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。 第10条规定：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。n劳动关系建立的标志n问题 1、何

31、谓“用工”？“使用说”与“控制说”。 2、“用工”所建立的劳动关系如何定性？劳动法律关系或事实劳动关系。 3、事实劳动关系如何界定？一般情形用工开始与合同订立同时开始用工即建立劳动关系特殊情形先用工后订立合同先订立合同后用工劳动关系的建立与确立（一）劳动关系建立的标志2n已经建立劳动关系而未订立书面劳动合同的法律后果限期补订书面劳动合同l应当自用工之日起1个月内订立。（第10条）l本法实施前以建立劳动关系的，应当自本法实施之日起1个月内订立。（第97条）未按期补订书面劳动合同的后果l自用工之日起超过1个月但不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者2倍的应得劳动报酬。（第82条）l自

32、用工之日起1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同。（第14条）约定待遇不明确的处理 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的待遇不明确的，新招用的劳动者的待遇应当按照企业或行业的集体合同规定的标准执行；没有集体合同或集体合同未作规定的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。（第11条）劳动关系的建立与确立（二）事实劳动关系的重新定义n事实劳动关系的地位n事实劳动关系的分类无效劳动合同引起的劳动关系，“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。”（第28条）主体不合格的劳动关系。用人单位“不具备合法经营资格”而“劳动者已经付出劳动

33、”的，“该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。”（第93条）劳动法调整的劳动关系符合法定模式（劳动法律关系）不符合法定模式（事实法律关系）n事实劳动关系的定义法理定义：事实劳动关系式劳动法调整范围内的不符合法定模式（缺少法定要件）的劳动关系原法律定义：事实劳动关系式劳动法调整范围内的没有书面劳动合同作依据的劳动关系新法律定义：采用事实劳动关系的法理定义。不包括没有书面劳动合同作依据的劳动关系。劳动关系的建立与确立（三）劳动关系确立的标志1n劳动合同法规定 第10条第1款：建立劳动关系应当订立书面劳动合同。 第2条第2款：依法订立的劳动合同具有约束力，用人

34、单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。 第16条第1款：劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。n合同法第32条：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立n劳动合同成立于生效的关系劳动关系的建立与确立（三）劳动关系确立的标志2劳动合同订立的分解一般情形成立当时生效（签字或者盖章生效）确立劳动法律关系特殊情形成立以后生效成立但不生效主体不合格确立事实劳动关系劳动合同无效劳动关系的建立与确立（四）开始用工所建立的劳动关系与劳动合同所确立的劳动关系开始用工与劳动合同订立同时劳动合同订立劳动关系性质成立当时生效劳动法律关系成

35、立但不生效事实劳动关系先用工后订立合同劳动关系性质劳动关系的性质待定成立当时生效劳动法律关系成立但不生效事实劳动关系先订立合同劳动关系性质预定后用工成立当时生效劳动法律关系建立劳动法律关系成立后生效成立但不生效事实劳动关系建立事实劳动关系劳动合同的内容（条款）1劳动合同条款法定必备条款约定必备条款一般法定必备条款特殊法定必备条款法定可备条款其他约定必备条款劳动合同的内容（条款）2劳动合同法第17条劳动法第19条用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码劳动合同期限劳动合同期限工作内容和工作地点工作内容工作时间和休息休假劳动报酬劳动报酬社

36、会保险劳动保护、劳动条件和职业危害防护劳动保护和劳动条件法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项劳动纪律劳动合同终止的条件违反劳动合同的责任劳动合同的内容（条款）3n欠缺法定必备条款可否导致劳动合同无效？ 第81条：用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。缔约告知义务n诚实信用原则 订立劳动合同，应当遵循诚实信用的原则。（第3条）n告知义务的内容（第8条）用人单位招用劳动者，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。用人单位有权了解劳动者与劳动

37、合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。n违反告知义务的法律后果以欺诈手段使对方在违背其真实意思的情况下订立的劳动合同，无效或者部分无效。（第26条）用人单位劳动者可以即时辞退（第39条）可以即时辞职（第38条）劳动合同短期化1n劳动合同短期化的表现和要害表现：临时性劳动合同占有较大比例；劳动派遣快速发展。要害：“临时工”制度的复归。劳动合同短期而劳动关系不一定短期，用人单位利用临时性劳动合同歧视性降低用工成本。n劳动合同短期化的原因经济原因和市场原因l企业原因l产业结构原因l劳动力供求原因法律原因l定期劳动合同处于比不定期劳动合同更为重要的地位；l劳动合同续订次数未作限制；l不定期劳动合

38、同订立条件软约束l劳动合同到期终止无需经济补偿。劳动合同短期化2l目标选择 既不能放任临时性劳动合同为主的现行格局，也不宜追求不定期劳动合同为主的目标，而应当为实现中长期劳动合同为主的目标而努力。劳动合同期限的总体结构定期劳动合同的结构西方国家不定期劳动合同为主，定期劳动合同为辅一般为临时性、季节性劳动合同中国定期劳动合同为主，不定期劳动合同为辅曾以中长期劳动合同为主，但临时性劳动合同的比例不断加大劳动合同短期化3n用人单位订立无固定期限劳动合同的义务承担此义务的条件（第14条） 有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，应当订立不定期限劳动合同：劳动者已在该用人单位连续工作满10年以

39、上的； 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同时；劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的； 连续签订两次定期劳动合同且劳动者没有本法第39条和第40条第1、2项规定的情形，续订劳动合同的。特别规定：上述连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后再次续订定期劳动合同起始计算。（第97条）违反此义务的后果：违反本法规定不签订不定期劳动合同的，在解除或者终止劳动合同时，用人单位应当按照本法第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。（第82条）试用期1n试用期与劳动合同期限的关系（第19条）n试用期必须与劳动合同期限并存，不得仅约定试用期。n试

40、用期与劳动合同期限必须同时开始。n试用期包含在劳动合同期限内。n试用期长度与劳动合同期限对应。n试用期的适用条件（第19、70条）n同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。n以完成一定工作任务为期限的劳动合同，劳动合同期限不足3个月的，或者非全日制用工，不得约定试用期。n试用期最长限度（第19条）劳动合同期限3个月以上不满1年1年以上3年以下三年以上或不定期最长试用期1个月2个月6个月劳动合同期限试用期试用期2n试用期内劳动者待遇n劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。（第20条）n试用期内劳动合同解除（第21

41、、37条）n违法约定试用期的责任（第83条）n用人单位违反本法规定与劳动者约定的试用期无效，由劳动行政部门责令用人单位依照本法规定改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。实体条件程序条件用人单位有证据证明劳动者不符合录用条件向劳动者说明理由劳动者无通知用人单位服务期概述n定义：劳动关系中的服务期，是指当事人双方约定的，对劳动者有特殊约束力的，劳动者因获得特殊的劳动条件而应当与用人单位持续劳动关系的期限。n制度要点：（1）前提条件。劳动者承担服务期义务，以用人单位给予劳动者特殊待遇为前提。出资脱产培训：特殊物质

42、待遇。（2）服务期长度，或者由当事人双方自由约定，或者由法律明确规定，或者在法定最长期限内由当事人双方约定。（3）特殊约束力。劳动者在服务期内有义务与用人单位持续劳动关系，不得解除劳动合同；续订劳动合同或者劳动合同期限延续。（4）违约金。违约金标准和支付方法。n分类：出资培训服务期； 特殊物质待遇服务期。服务期出资培训服务期的理论依据n两种理论产权归属。出资培训所形成的劳动技能具有人身性，且劳动技能得以提高的内因使劳动者自身的资源投入，故其所有权职能归属于劳动者；但是，用人单位作为人力资本投资的投资者，对劳动者的劳动技能应当享有投资收益权，此即一定期限的使用权。行为定性。用人单位出资培训虽然属

43、于私人经济活动，但具有很强的正外部性（社会公益性），国家对此应当纳入公共政策的考虑范围。n两种手段产权手段。赋予用人单位对劳动力的一定期限允许用人单位与劳动者约定服务期。公共政策手段。对用人单位出资培训给予财政、税收、金融等政策优惠。手段组合。由于产权手段具有限制劳动者自由流动的缺陷，与作为劳动力所有权重要内容的自由择业权相冲突；尤其是对技术型劳动者自由流动的限制，以降低劳动力资源配置效率为代价，不利于营造建设创新型国家所需要的人才自由流动的环境。为鼓励用人单位出资培训，应当两种手段并用，即对产权手段的运用给予适当限制，并运用公共政策手段予以配合。服务期特殊物质待遇服务期的理论依据n两种服务期

44、的共性 被用人单位用来吸引和稳住特殊人才，但与劳动者的自由择业权冲突而成为劳动力自由流动的障碍。n出资培训和特殊物质待遇分别属于不同的人才竞争类型。n政策选择：鼓励开发型人才竞争，适当限制争夺型人才竞争。竞业限制制度要点1n竞业限制的含义和性质（第24条第2款）在解除或终止劳动合同后，劳动者不得到与本单位生产或经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务。竞业限制是保密措施和约定义务。n竞业限制义务主体的范围（第24条第1款） 限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。竞业限制制度要点2n竞业限制是

45、向约定的限制（第24条）竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。竞业限制期限不得超过2年。n竞业限制的经济补偿（第23条） 可以约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。n劳动者的违约责任（第23、90条） 劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金； 对用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任。 无效劳动合同2n劳动合同无效的原因n劳动合同无效的确认主体（第26条） 劳动仲裁机构确认法院确认n劳动合同无效的形式（第27条）全部无效部分无效：劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。法

46、理原因法定原因（第26条）劳动合同无效主体不合格内容违法用人单位免除自己法定责任，排除劳动者权利。意思表示不真实以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立劳动合同的。程序违法违反法律、行政法规强制性规定的。 无效劳动合同3n劳动合同被确认无效的法律后果被确认无效合同无效的后果劳动合同的命运赔偿解除因用人单位过错导致劳动合同无效的，劳动者可即时辞职（第38条）并获得经济补偿（第47条）给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。（第86条）因劳动者过错导致用人单位以四壁是不真实而使劳动合同无效的，用人单位可即时辞退。（第39条）存续劳动者不辞职（第38条）或用人单位不

47、辞退（第39条），无可变更的规定。 劳动合同解除概述协议解除(第36条)无条件补偿或不补偿劳动合同解除单方解除辞职预告辞职即时辞职一般预告辞职(第37条)试用期内预告辞职(第37条)无条件不补偿一般即时辞职无需通知辞职许可性条件(第38条)许可性条件(第38条)补偿辞退即时辞退许可性条件(第39条)不补偿预告辞退一般预告辞退裁员禁止性条件(第42条)许可性条件(第41条)许可性条件(第40条)补偿劳动合同解除和终止的经济补偿n第98条第3款，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第46条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，

48、用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。补偿条件或标准旧法新法协议解除补偿因用人单位提出动议而协议解除才补偿预告辞退补偿补偿即时辞职（试用期内辞职除外）、裁员补偿（最高法院解释）补偿终止不补偿终止原因不在于劳动者本人的才补偿补偿标准按本单位工作年限，每满1年支付1个月工资按本单位工作年限，每满1年支付1个月工资；高薪者按本地区上年度职工月平均工资3倍的数额支付，补偿年限不超过12年。劳务派遣图示派遣单位劳动者用工单位派遣服务关系劳动关系劳动关系劳动派遣界定n定义派遣单位受用工单位的委托或者按用工单位的需要招聘劳动者，并与之签订劳动合同，将劳动者派遣到用工单位工作，其劳动过程又

49、要派单位管理，其工资、社会保险费等项待遇由用工单位提供给派遣机构，在由派遣单位支付给员工，并为员工办理社会保险登记和缴费等项事务；用工单位向派遣机构就其提供的服务支付劳务费。特殊的用工形式、就业形势和就业服务形式。n界定角度劳动派遣与一般劳动关系劳动派遣与项目外包劳动派遣与类似派遣劳动派遣与职业介绍和人事代理劳动派遣分配n雇用型派遣与登录型派遣n系统内派遣与社会化派遣招工劳动者与派遣单位的劳动关系劳动者与用工单位的劳动关系劳动关系的主次层次（雇主责任分配）被派遣劳动者登录型派遣受用工单位委托招工被派遣临时性临时性以劳动者与用工单位的劳动关系为主（要派单位承担雇主责任为主）低端或非技术型劳动者雇

50、用型派遣按市场需求招工再按用工单位需要派遣非临时性临时性以劳动者与派遣单位的劳动关系为主（派遣单位承担雇主责任为主）高端或技术型劳动者劳动派遣中国与西方国家比较西方国家西方国家中国中国背景劳动力供小于求劳动力供大于求原因满足灵活用工需求；低成本使用移民劳动力；帮助大学毕业生过渡性就业。满足低成本用工需求；国企改革中减员；转移农村剩余劳动力；帮助大学毕业生就业；外国法人驻华机构用工。地位就业、用工、就业服务的非主流形式趋向主流化形式形式雇用型派遣为主雇用型派遣为主登录型派遣为主登录型派遣为主规制禁止 严格规制 放松规制自始放任 规制劳动派遣我国劳动派遣的现实本质和作用n中西差异中西差异 劳动派遣

51、对解决就业问题而言，在西方国家只是一把“鸡刀”，而在我国现阶段却被作为一把“牛刀”在使用。既然“杀鸡焉用牛刀”，那么“杀牛”能用“鸡刀”吗？n现实本质现实本质 劳动派遣是解决劳动力供过于求问题的，趋向主流化的一种低成本用工形式和低质量就业形式；是以往“假临时工”制度的复归，具有明显的歧视性。劳动派遣我国立法的两难选择n是按照“牛刀”的要求来立法还是按照“鸡刀”的要求来立法？n是追求促进就业的数量目标还是追求质量目标的选择？劳动派遣制度设计要点 派遣机构定位和资格管理n要点定位：就业服务主体与雇主； 公益性与营利性； 内部性与社会化资格管理： 许可制或登记制； 必备条件（财产能力、人员素质等）n

52、一审稿：劳动力派遣单位的注册资本不得少于50万元，并应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行帐户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金。n劳动合同法：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。（第57条）用人单位不得设立劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动力。（第67条）劳动派遣制度设计要点 雇主责任分配n要点：雇主责任分配原则。 雇主责任界定方式：法定；约定；法定与约定的关系。n劳动合同法规定劳务派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务；应当按月支付劳动报酬。（第58、59条）用工单位应当履行下列义务：（1）执行国家劳动标准，

53、提供相应的劳动条件和劳动保护；（2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（3）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（4）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（5）连续用功的，实行正常的工资调整机制。（第62条）劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。（第59条）劳动派遣制度设计要点 劳动平等实现n要点：平等实现的程度； 平等实现的手段n劳动合同法的规定放弃用限制派遣期限的手段限制不平等被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类钢为劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的

54、劳动报酬确定。（第63条）劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。（第66条）劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。（第61条）劳动派遣制度设计要点 劳动派遣期限n要点： 雇用型派遣与登录型派遣的期限差异。 限定最短期限与限定最长期限。n一审稿：劳动者被派遣到接收单位工作满1年，接收单位继续使用该劳动者的，劳动力派遣单位与劳动者订立的劳动合同终止，由接收单位与劳动者订立劳动合同。接收单位不再使用该劳动者的，该劳动者所在岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。n劳动合同法：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。（第58条）劳动派遣制度设计要点 合同n要点： 合同的体系； 合同的内容； 劳动