浅析银行保函常见法律问题及风险防范建议

1、.：.；浅析银行保函常见法律问题及风险防备建议 近年来，随着我行保函业务的迅速增长，有力地促进了中间业务的 HYPERLINK 开展，但实践操作中，恳求人往往要求我行采用客户要求的固定格式保函文本，且此种固定格式文本条件比较苛刻，并且不允许更改，直接加大了我行的风险和责任。本文围绕几类常见的保函 HYPERLINK 法律问题开展讨论，分析其潜在的法律风险及危险，并提出相应防备措施建议，以降低我行在开展保函业务时的风险。一、银行保函应常见的几类法律问题 一保证期间早于银行出具的保函日期或保证期间商定不明确的法律问题。1保函商定的保证期间起始日早于银行出具的保函日期。如我行出具的保函是2005年5

2、月5日，而、及保函中商定的保证期间的起始日为2005年3月20日。这种保函条款风险较大，能够导致保证责任实践曾经先于保函出具日产生。2保证期间商定不明确，在保函文本中常见的表述如下：1本履约保函有效期自保函签发之日至合同条款规定的质量保证期满之日；2本保函有效期至保函受害人签发最一期验收证书之日或工程开工验收之日；3本保函在工程验收合格之前不断有效等等。上述规定将保函有效期决议权赋予保函受害人，我行处于被动位置。同时上述商定使得商定的保证期间存在等于主合同履行期限的情况，按第32条规定“保证期间短于或等于主合同期间，视为未商定保证期间，保证期间为主债务履行期届满6个月。也就是说，在上述商定情况

3、下，主合同期满后的6个月，我行仍应承当保证责任。 二银行在保函中法律主体位置的法律问题。有的保函要求银行直接作为主债务人的，常见表述如下：“银行不仅作为担保人而且作为主要债务人。鉴于我行在保函中承当的担保责任是第二性的补充赔偿责任，而不是自主性的履约责任。担保责任与主债务责任，是两种不同性质的法律责任，我行开立保函并不是替代保函恳求人成为主债务人或根底买卖的当事人。 三保证范围涉及品德风险条款的法律问题。一些招标保函中往往将“招标 HYPERLINK 企业经过不正当手段中标或“招标人违反招标文件中招标人须知第*条和第*条规定有腐败和欺诈行为的，银行将承当保证责任或“招标人的招标文件有虚伪内容，

4、且性质恶劣或“招标人在招标过程中有弄虚作假、欺诈行为的等条款载入保函。在保函业务中，我行承当的是运营风险和法律风险，是属于民事责任范畴，而腐败和欺诈行为及虚伪内容属品德风险，还能够涉及刑事犯罪，我行对其风险也难以进展评价和预测。 四关于见索即付条款的法律问题。该条款常见表述为：“银行在收到他方受害人以书面方式要求付款时，我行不要求他方出具证明或阐明背景、理由、“银行将按买方的要求付给买方、“我行对他方的索赔不挑剔、不争辩，并将在日内付款等。我国没有确认“见索即付这种性质的保函，但见索即付保函的出具是银行根据国际惯例的一种通行做法。这种保函对受害人来说最为有利，也是受害人最乐于接受的一种担保方式

5、。根据保函的商定受害人向银行索赔时，只须凭一个书面通知，无须提供有关违约现实及证据，银行收到受害人的上述书面通知就必需付款。对我行而言，见索即付的保证方式风险主要在于：第一，保证责任更加严峻。见索即付保证是一种典型的独立担保，而独立担保所具有的索赔无需提供被保证人违约的证据，只需证明保函受害人的索赔是出于欺诈，我行才可以回绝付款，保函的效能及抗辩权独立于根底合同关系等特点，使见索即付的保证责任远远严峻于普通保证和连带责任保证，保证责任的严峻必将加大保函出具行的风险。五关于合同修正和变卦条款的法律问题。在审查中我们发现有的保函规定，保函受害人与保函恳求人之间的合同主合同变卦的，无须保函出具银行赞

6、同，甚至也无须通知保函出具银行。这类条款常见表述为：“合同条件的修正，以及本保函受害人对合同卖方的任何宽限、退让或任何权益的放弃都不能解除银行在的任何义务或“本保函适用于主合同及在主合同项下做出的、给予的或赞同的一切修订、更改、或附加部分，银行放弃获得有关上述修订、更改、或附加部分的赞同或通知权益或 “我们还赞同，任何对合同条款所作的修正或补充都不能免除我行按本保函所应承当的义务等。现实上，被保证人与受害人之间的根底合约虽然与保函是独立的，但根底合约的条款决议着被保证人发生违约的能够性的大小，违约情形出现的机率，从而也决议了我行承当保证责任的能够性。因此，根底合约的变卦会直接或间接影响我行保证

7、责任的承当。六保函生效条款的法律问题。保函通常应规定“银行担任人或授权代理人签字并加盖公章之日起生效。有些保函的出具必需是在主合同签署之后，对于这类保函上述生效条款足以防备风险。但目前有一些保函如预付款退款保函、履约保函，保函受害人往往坚持必需收到我行保函才予以支付预付款或才赞同与恳求人签署主合同，我行在开立保函时只能以对方提供的合同文本的样本为根据。对于此类保函，一旦受害人没有支付相应的预付款，或是没有按照事先商定的样本签署主合同，那么我行的风险将处于一种不可控制的形状。因此对于这类保函的生效条款的生效条件应作严厉确定，除了规定“银行担任人或授权代理人签字或加盖公章之日起生效外，还应商定以“

8、保函恳求人实践收到预付款或“待保函恳求人与受害人根据xxx格式签署xxx合同为生效条件，以此来躲避上述风险。二、银行保函业务法律风险防备的几点建议明确保函主要条款内容。银行保函普通应包含以下主要条款：1各方当事人恳求人、受害人、担保人；2担保金额；3保证范围；4保证期间；5索赔条件；6生效条款；7法律适用等。首先，留意对受害人称号、保函出具的根底买卖或根底合同等根本信息进展明确表述。留意对受害人主体资历的审查，对受害人用全称表述，具有独一性。对根底合同的称号、合同号等根本信息应详细详细，以明确银行的担保责任范围，规范受害人的索赔范围。其次，对于担保金额、保证范围及索赔条件的规定应尽量明确且具有

9、可操作性和可实现性，如保函对索赔条件进展明确，应明确受害人索赔时是基于恳求人违背了哪种义务，商定受害人必需在保函有效期内提出索赔，且索赔通知应符合相关要求，在有效期内送达保函确定的索赔地址，否那么银行有权回绝赔付。再次，留意明确表述保函的有效期。尤其对保函有效期的截止日期进展明确，有的保函以某事件的发生作为保函有效期截止日，容易使保函有效期出于不确定形状，甚至无限期延伸，添加银行的风险，银行应防止开立此类保函。注重维权，争取对我行有利的条款。许多受害人提供的保函文本加重了我行义务，限制了我行的权益。争取有利的保函文本，除对保函主要条款做到据理力争，压服客户能修正的积极修正外，对于保函条款极为苛

10、刻且不赞同修正的保函，须慎重思索能否接受；可以协商修正的保函文本，应设法添加保函索赔的难度；受害人对保函文本无任何要求的，那么须出具对我行最为有利的保函格式；在受害人不赞同且确属不能修正的而又属业务必需的情况下，那么应在风险与收益中做出权衡与取舍。采取真实有效的风险防备措施控制好操作风险，确保在我行承当保证责任后，能及时得到追索，化解风险。留意保函内容与相关合同文本的一致性。恳求人恳求银行出具保函时，先与银行签署出具保函协议。银行在出具保函时，应尽能够严厉按照与恳求人签署的出具保函协议的商定内容为客户出具保函，以防止双方发生争议，在银行赔付受害人款项后向恳求人追偿受阻。为防止实践出具的保函能够与协议商定的保函内容不一致，在出具保函协议中双方可提早商定：如本协议商定的保函与实践出具的保函不一致，那么以实践出具的保函为准，恳求人不得以此回绝履行相关义务。做好保前尽职调查和保后跟踪检查。做好保前尽职调查，不能由于其风险不同于贷款担保风险而以为不存在风险或者很少风险，更不能因此降低保前调查要求，抱有侥幸心思。保前调查的范围，不仅要重点调查保函恳求