文稿商法总论

1、商法参考书目：商法总论赵中孚主编 中国人民大学出版社,2009.06 公司法施天涛著 3版 ，法律出版社,2014.09 破产法殷慧芬主编 ，法律出版社,2014.08 票据法刘心稳著 ，中国政法大学出版社,2008.3 保险法新论黎建飞著，北京大学出版社,2014.09 7保险法公司法破产法证券法商法票据法总论*FootnoteSource:Source14年司考比重7%7%71%13%公司法保险票据破产单选多选主观客观单选多选单选多选第一编商法总论第一章 商法基本原理学习目的和要求：本章主要阐述商法的概念、特征、基本原则、法律渊源、商法发展史等关于商法的基础范畴。重点和难点：商法的基本原则

2、第一节 概述一、商的含义1、经济学上的商商的一般含义：一是指买卖交易活动；二是指区别于农业、工业的一种专门媒介货物交易的行业，即商业，又称贸易流通业。 人类天生就是生意人，交易可能是人的本性之一。 亚当.斯密 2、法学上的商在法学上，商是指商主体所从事各种营利性行为的总称。 固有商经济学意义上的买卖商 法学上的商 非固有商 第四种商（广告传播、旅馆服务等）第三种商（银行信托等）第二种商（辅助商；货物运输居间 行纪 仓储 保管） 二、商法的概念商法是指调整商事关系的法律规范的总称。形式意义上的商法商法典实质意义上的商法不以“商法典”为限而实质上规范商事主体或商事行为的法律规范的总和。民法与商法的

3、区别效率公平商人民事主体严格为主过错为主技术技术，伦理规范性质责任性质主体立法价值三、分类商事私法商事公法商法形式商法：商法典实质商法狭义商法广义商法国际商法国内商法商法的特征营利性 技术性 兼容 发展与变动 4123商法理念私法自治经营自由保护营利加重责任“商法与民法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同。盖商法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利；民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益”六、商法的基本原则思考1、部门法基本原则的意义？2、民法基本原则与商法的区别？商法基本原则简便迅捷主体法定企业维持交易安全类型内容公示主体法定短期时效定型化方式简便

4、迅捷调整对象营利主体营业行为内部与外部 主体行为 范围第二节 商法的体系和渊源一、我国商法体系 1.商主体制度 2.商行为制度 3.公司制度 4.破产制度 5.票据制度6.证券制度7.保险制度二、我国商法的渊源1.法律2.行政法规3.地方性法规,行政规章4.国际条约5.立法解释6.司法解释7.商事自治规则产生与发展 LOGO海商法萌芽中世纪近代自治规则德国商法典现代美国商法典第四节 中国的展望第二章商法基本制度第一节 商主体制度商人的内涵与外延商主体又可称为商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人 商事主体的分类 商个人商组织商法

5、人筹建法人个体工商户个人独资企业分支机构合伙Click to add TitleClick to add Title企业法人事业单位（部分）社会团体（部分）Text in here商主体组织形式1、个人合伙可以订立口头的合伙协议；合伙企业必须书面的合伙协议；2、起字号的个人合伙领取的个体工商户的营业执照，而合伙企业领取的是合伙企业营业执照；3、合伙企业可以设立分支机构，分支机构可以使用该合伙企业的字号，个人合伙不可以设立分支机构； 4、个人合伙由全体合伙人承担连带责任，而合伙企业存在有限合伙人；5、诉讼主体资格：个人合伙的诉讼主体资格：（1）民通意见中规定：起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当

6、以依法核准登记的字号为诉讼当事人。（2）民诉意见中规定：个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号，应当在法律文书中注明登记的字号。根据新法优于旧法的原则，应当以全体合伙人为共同诉讼人；根据民事诉讼法和民诉意见.的规定，合伙企业可以作为民事诉讼的当事人。6、个人合伙的合伙人没有先诉抗辩权；合伙企业承担的是补充性连带、有先诉抗辩权；意思是指由于诉讼主体的资格的不同，在对外清偿债务时，只能先要求以合伙企业的财产进行清偿，当然若是起诉可以把合伙企业和全体合伙人都作为被告.7、个人合伙因为领取的是个体工商户营业执照，主要其每月要交纳工商管理费，实行定期定额方式纳税和查账征收

7、方式；合伙企业每月向税务局报税，不需交纳工商管理费。两者都是交纳个人所得税。8、个人合伙不能依法进行破产，而合伙企业可以依据企业破产法进入破产程序。9、个人合伙以非货币资产出资的，没有规定是否需要办理财产权转移手续，合伙企业法则规定：“以非货币资产出资的，依照法律、行政法规的规定，需要办理财产权转移手续的，应当依法办理。” 个人独资企业与个体工商户的区别一是两者成立的法律依据不同。个人独资企业是依据个人独资企业法成立和规范运行的，而个体工商户是依据个体工商户条例成立和规范运行的。二是两者成立的条件不同。(1)个人独资企业必须具有合法的企业名称，企业名称要与其责任形式及从事的营业相符合，不得使用

8、“有限”、“有限责任”或者“公司”字样。而个体工商户是否采用字号名称，完全由经营者自行决定，法律、法规无特别要求。(2)个人独资企业必须具有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件及从业人员。而个体工商户无此限制，从事客货运输、贩运以及摆摊设点、流动服务的个体工商户无须固定的经营场所。三是两者的清算程序不同。个人独资企业解散，由投资人自行清算或者由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。而个体工商户歇业时无清算程序，只需向原登记机关办理歇业手续，缴销营业执照。四是两者承担民事责任的时效期间不同。个人独资企业解散后，原投资人对企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求

9、的，该责任消灭。个人独资企业应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以支付的，应当先承担民事赔偿责任。而个体工商户偿还债务的时效期间及承担责任的先后顺序无特别规定，适用民法通则中有关两年的诉讼时效。 2、以是否需要登记以及有无登记的强制性义务划分（德国商法典的划分）1）法定商事主体2）注册商事主体3）任意商事主体（又称“自由登记商人”）3、固有商和拟制商（日本）4、大商人和小商人五、商辅助人1、经理人2、代办人1、直接代理人2、商号上签名3、完全商人有4、明示授权5、权限范围的限制6、不具有单一性和排他性代办与经理的区别1、经理权广泛2、亲自授予3、明示4、代理权限不一致5、种类划分不

10、一致6、是否需要登记7、签字的要求不一致第五十条有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；（八）董事会授予的其他职权。 第二节 商行为制度商行为的内涵界定 LOGO1主观主义2客观主义折衷主义3商行为的特征商主体进行 营利为目的 营业 体现商事交易特点 4

11、123 四、商行为的立法分类（一）绝对商行为和相对商行为依照行为的客观性质和是否需要附加其他的条件；绝对商行为：由于行为本身具有商的属性，而由法律规定当然属于商行为的行为。具有客观性和无条件性，如海商、票据、保险、证券等行为。相对商行为：在法律列举的范围内，由商主体基于营业性营利目的实施的行为。 以主体是商主体和行为采用营业形式为要件。 （二）一方商行为和双方商行为当事人一方为商主体的称为一方商行为；双方为商主体的称为双方商行为。一方是商主体，双方都适用商法。（大陆法系）一方商主体，只商人适用商法。（英美法系）（三）基本商行为和辅助商行为（四）固有商行为和准商行为商行为的一般规则1、通知义务沉

12、默是否可以作为承诺方式第二十二条承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外2、保管义务商事保管和民事保管的区别3、注意义务4、报酬请求权5、法定利率6、保证中的连带责任7、商事留置权辽东公司欠辽西公司货款200万元，辽西公司与辽中公司签订了一份价款为150万元的电脑买卖合同，合同签订后，辽中公司指示辽西公司将该合同项下的电脑交付给辽东公司。因辽东公司届期未清偿所欠货款，故辽西公司将该批电脑扣留。关于辽西公司的行为，下列哪一选项是正确的？A属于行使抵押权B属于行使动产质权C属于行使留置权D属于自助行为甲欠乙货款200万元，乙与丙签订了一份价款为150万元的电脑

13、买卖合同，合同签订后，丙指示乙将该合同项下的电脑交付给甲。因甲届期未清偿所欠货款，故乙将该批电脑扣留。甲公司向乙银行借款100万元，丙、丁分别向乙银行出具承担全部责任的担保函，承担保证责任。甲公司向乙银行借款100万元，丙、丁分别向乙银行出具担保函，承担保证责任。六、具体商行为1、买卖2、代理3、行纪4、居间5、信托6、信用7、证券交易8、融资租赁9、仓储第十九条承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动，承租人在租赁期间死亡、宣告失踪或者宣告死亡，其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁该房屋的，人民法院应予支持。 第三节 商事登记一、概念与特征商事登记是导致商主体设

14、立、变更、终止的要式法律行为；立法原则放任核准准则特许限制行为具体一般主体能力职务商事登记的意义 LOGO1合法性2交易安全3国家管理5、与商主体成立的关系要件与非要件6、商事登记法单行与统一二、商事登记的对象是商事主体，登记机关是国家工商行政管理机关 ；商事登记的种类 LOGO1设立登记2变更登记3注销登记26.某市国有资产管理部门决定将甲、乙两个国有独资公司撤销，合并成立甲股份有限公司，合并后的甲股份有限公司仍使用原甲公司的字号，该合并事项已经有关部门批准现欲办理商业登记。甲股份有限公司的商业登记属于下列哪一类型的登记？A.兼并登记B.设立登记C.变更登记D.注销登记b登记的程序 公告申请

15、核准审查受理商事登记的效力 1积极效力2消极效力3虚假登记效力49个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。第四节 商业名称一、商业名称所谓商业名称，又称商号，指商主体在营业活动中所使用的独特称号。商业名称的特征 统一性商人性稳定性公示性区分性与自然人的姓名有何区别？1、侵权的责任承担方式不同2、排他性不同商标与商号的区别企业商品登记区域全国竞争法商标法无期限20年时效保护方式地域效力区分的主体 区别第一条 原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为

16、由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。 商号与其他标志的区别自然人姓名 招牌 字号 缩写 4123商号选择 山东 银座 商城 股份有限公司行政区划字号行业组织形式可以不带行政区划法律规定 历史悠久 外商投资 发展与变动 123使用中国的企业 工商总局规定的全国公司 大型进出口企业 大型企业集团 4123 3.禁止使用的文字（企业名称登记管理条例）第九条 企业名称不得含有下列内容和文字：（一）有损于国家、社会公共利益的；（二）可能对公众造成欺骗或者误解的；（三）外国国家（地区）名称、国际组织名称；（四）政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称及部队番号；（五

17、）汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、数字；（六）其他法律、行政法规规定禁止的。 4.企业名称登记管理规定 第六条企业只准许用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。三、保护方式民法通则竞争法第二条 原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。 第五条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；第六条企业登记主管机关依法登记注册的企业名

18、称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。 在商品经营中使用的自然人的姓名，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“姓名”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“姓名” 第七条在中国境内进行商业使用，包括将企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条

19、第（二）项、第（三）项规定的“使用”。 银座是在山东工商局登记的企业。山东银座商城股份有限公司山西银座商城股份有限公司山东银座房地产股份有限公司山西银座房地产股份有限公司 2006年初，清华大学美术学院张锠教授提起诉讼，称自己是天津“泥人张”第四代传人，而且全国只有一个“泥人张”，但他发现北京的张铁成以北京“泥人张”传人自居，并用“泥人张”作为企业名称。张锠要求北京“泥人张”改名。北京市二中院对此案进行审理时，张铁成表示，北京“泥人张”是北京土生土长的知名品牌，始创于清代，与天津“泥人张”属于不同渊源，各成一派。2006年12月，二中院审理认为，张铁成将北京“泥人张”作为产品名称、企业名称，造

20、成公众对“泥人张”艺术品的来源和制作人的混淆，客观上借助了天津“泥人张”的百年声誉，构成不正当竞争。二中院判决北京“泥人张”改名。一审宣判后，张铁成提起上诉。 北京市高院审理此案时，张铁成拿出1979年7月13日的北京日报，其中一篇报道称其父为“北京泥人张”。北京市高院认为，天津“泥人张”公司成立时间晚于北京“泥人张”公司，不能对抗北京“泥人张”公司成立在先的企业名称。而且，北京“泥人张”公司成立之前，已有公众将其称为北京“泥人张”。北京市高院确认两“泥人张”在产品种类、产品特点、制造工艺、销售渠道、消费群体上存在一定差异，所以，北京“泥人张”不构成不正当竞争。五、商号的转让与出借1、商号的从属性2、出借的外观责任六、商号的登记1、设立登记2、变更3、转让4、废止5、撤销一是放宽企业名称使用限制。最大限度地释放企业名称资源，只要不重名、不违法，均允许使用，为企业名称提供最大的空间和自由度；将冠山东行政区划名称注册资本由1000万元降至300万元，促进我省市场主体提高竞争力，开拓省内外市场。二是放宽住所使用证明限制。根据规定，企业办理登记需要提交