审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用

1、审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用韩延斌一、起草背景随着我国市市场经济体制制的建立，房房地产业迅猛猛发展，已成成为国民经济济的支柱产业业。住房制度度深化改革和和城镇居民住住房的社会化化和商品化，使使得房地产业业在我国实现现全面小康进进程中的基础础性、先导性性、支柱性地地位越来越为为社会所认同同。城市房地地产管理法的的颁布施行和和商品房市场场的发展变化化，商品房买买卖纠纷也日日益凸现，成成为社会矛盾盾的焦点。针对城市房房地产管理法法施行前的房房地产纠纷案案件，最高法法院曾于19995年122月27日制制定了关于于审理 房地地产管理法施施行前房地产产开发经营案案件若干问题题的解答(以下

2、简称解解答)，使使房地产纠纷纷得以及时、有有效地处理。城城市房地产管管理法施行后后，房地产市市场秩序虽较较以往有了较较大改观，但但由于房地产产市场处于发发育阶段，市市场管理机制制尚不健全，商商品房交易行行为很不规范范，特别是出出卖人借机违违法经营，如如无证销售、一一房数卖、面面积缩水、发发布虚假广告告等，严重扰扰乱了房地产产市场秩序，损损害了广大买买受人的利益益，导致商品品房买卖合同同纠纷大量增增加。据统计计，全国法院院2002年年受理的8万万多件房地产产案件中，商商品房买卖合合同纠纷占 25%，而而在200)年第一季度度受理的68898件房地地产案件中，商商品房买卖合合同纠纷就占占近50%.

3、同时，现实实社会和审判判实践中出现现的商品房包包销、商品房房担保贷款(按揭)等新新问题也亟待待解决。而现现行的法律、法法规比较原则则，人民法院院在审理商品品房纠纷案件件中遇到法律律适用的难题题。为此，从从2002年年3月初，最最高法院们多多次派人赴全全国各地进行行调研，并广广泛征求各级级法院、全国国人大法工委委、国家土地地资源部、建建设部、专家家学者、律师师、房地产开开发企业、消消费者协会等等各方面意见见，经过数十十次讨论易稿稿，最后经最最高法院审委委会讨论通过过，于20003年5月77日公布了关关于审理商品品房买卖合同同纠纷案件适适用法律若干干问题的解释释(以下简简称解释)，共28条条。下面

4、就解解释的有关关内容和情况况作简要说明明，以便读者者了解。二、解释释的适用范范围这是适用本本解释首首先要明确的的前提条件。受受国情和历史史原因的影响响，目前我国国存在着不同同种类的房屋屋，有由房地地产开发企业业建造的商品品房、政府组组织建设的经经济适用房、公公房改制出售售的房改房、单单位集资房、公公民个人所有有的私有房等等等。但根据据我国现行的的房地产法律律、法规和有有关政策，经经济适用房、公公房改制出售售的房改房、单单位集资房等等房屋的上市市交易要受国国家政策的调调整，该类房房屋不能自由由交易。如，需需补交土地出出让金或者相相当于土地出出让金的价款款或者居住一一定年限后方方可出售。而而私有房

5、屋虽虽可上市交易易，但纠纷不不突出，在审审判实践中发发生的房屋买买卖纠纷绝大大多数是因房房地产开发企企业出售其建建造的商品房房而引发的。因因此，解释释将调整对对象明确为因因商品房买卖卖合同发生的的纠纷案件，即即房地产开发发企业建造并并向社会公开开出售房屋的的买卖行为，出出卖人主体只只限为房地产产开发企业。根据合同法法关于买卖合合同的规定和和出卖人出售售的商品房建建造状况，解解释第1条条对商品房买买卖合同作出出明确解释，即即商品房买卖卖合同是指出出卖人将尚未未建成或者已已竣工的房屋屋向社会销售售并转移房屋屋所有权于买买受人，买受受人支付价款款的合同，包包括商品房预预售合同和商商品房现售合合同。而

6、商品品房买卖合同同的标的物为为正在建设和和已竣工的房房屋，其中正正在建设的房房屋就是通常常所说的期房房、楼花，包包括经依法获获准尚未建造造或者正在建建造中的房屋屋;已竣工的的房屋是已建建成的房屋，包包括经有关部部门验收合格格的房屋和尚尚未验收合 格的房屋。三、商品房房预售合同的的效力认定审判实践中中，因预售合合同效力引发发的纠纷严重重影响着社会会秩序的稳定定。解释第第1条、第99条分别就商商品房预售许许可证明的取取得和商品房房预售合同的的登记备案对对预售合同效效力的认定处处理作出了相相应的规定。根据城市房房地产管理法法第四十四条条规定，商品品房预售需具具备4个条件件：(1)已已交付全部土土地使

7、用权出出让金，取得得土地使用权权证书;(22)持有建设设工程规划许许可证和施工工许可证;(3)按提供供的预售商品品房计算，投投入开发建设设的资金达到到工程建设总总投资的255%以上，并并已确定施工工进度和竣工工交付日期;(4)已办办理预售登记记，取得商品品房预售许可可证明。但对对如何理解预预售条件和认认定合同效力力之间的关系系问题，起草草过程中有两两种意见。一一种意见认为为，因商品房房预售实行许许可证制度，只只要出卖人持持有预售许可可证明，其与与买受人签订订的预售合同同即为有效。另另一种意见认认为，城市房房地产管理法法规定的4个个条件是商品品房预售行为为必须同时具具 备的法定定要件，否则则预售

8、合同无无效。笔者认为，城城市房地产管管理法作为行行政管理法，主主要是对出卖卖人开发经营营行为的行政政监管和规范范。从该法规规定的商品房房预售条件看看，也均反映映的是出卖人人与行政管理理部门之间的的关系问题。在在我国，商品品房预售实行行许可证制度度，对此，城城市房地产开开发经营管理理条例第二二十四条明确确列举了办理理商品房预售售许可证的必必备条件和相相关程序，其其中就包括了了城市房地产产管理法第四四十四条规定定的前3个条条件。这就表表明只要出卖卖人按照法定定程序向房地地产行政管理理部门申请办办理并取得预预售许可证明明的，即可认认定其具备全全部预售条件件。因此，为为避免司法权权与行政权之之间的冲突

9、，人人民法院在认认定商品房预预售合同的效效力时，对出出卖人的预售售资格应只从从形式上进行行审查，即对对出卖人未取取得商品房预预售许可证明明签订的预售售合同应认定定无效，出卖卖人取得商品品房预售许可可证明的，可可认定预售合合同有效。从从实质上审查查出卖人是否否具备全部预预售条件则是是行政管理部部门的权限。当当事人对预售售许可证持有有异议的，可可通过行政复复议或行政诉诉讼的方式解解决。这既可可划清司法审审判机关与行行政管理部门门之间的权限限，有利于各各司其职，也也可避免大量量无效合同的的出现，有利利于促进房地地产交易和推推动房地产市市场的发展。解解释采纳了了第一种观点点。其次，考虑虑到我国目前前房

10、地产市场场管理机制还还不健全，商商品房交易行行为也不规范范，解释将将出卖人取得得商品房预售售许可证明的的时间放宽至至起诉前，而而不是签订合合同时，也就就是只要出卖卖人在起诉前前取得商品房房预售许可证证明的，人民民法院也可认认定商品房预预售合同有效效，以尽量促促使合同有效效成立和维护护商品房交易易的安全。这这比解答规规定的一审诉诉讼期间及最最高法院关关于适用合同同法若干问题题的解释(一一)规定的的一审法庭辩辩论终结前更更为严格，同同时也便于当当事人在起诉诉前预先知晓晓诉讼行为的的结果，更好好地行使诉权权。对城市房地地产管理法第第四十四条规规定的商品房房预售合同登登记备案问题题，笔者认为为，从我国

11、现现行的有关不不动产登记的的立法规定看看，商品房预预售合同的登登记备案在目目前应属于房房产管理部门门和土地管理理部门对合同同的一种行政政管理措施，不不是确认合同同效力的必要要条件，实务务界和理论界界对此也已基基本形成共识识。为此，解解释第6条条明确规定：当事人以商商品房预售合合同未按照法法律、行政法法规规定办理理登记备案手手续为由，请请求确认合同同无效的，不不予支持。四、商品房房销售广告和和宣传资料内内容的性质认认定目前，商品品房90%以以上是以广告告形式向社会会公开出售的的，出卖人为为了获取高额额利润，就会会在宣传广告告中夸大渲染染，而在交房房时往往又无无法兑现，因因此，商品房房销售广告引引

12、发的纠纷在在审判实践中中也大量存在在。所以，解解释第3条条专门就商品品房销售广告告和宣传资料料内容的认定定处理作出了了明确规定。对对此，在起草草过程中有一一种意见认为为，销售宣传传广告只是一一种要约邀请请，如未将广广告宣传的内内容订入合同同，就不能认认定为是合同同内容，销售售广告中的虚虚假宣传，只只是违背诚实实信用原则应应负的义务，可可考虑以缔约约过失责任对对买受人予以以补救。笔者者认为，对商商品房销售宣宣传广告的内内容性质认定定，应根据具具体情况区别别处理，不能能机械地将其其一概作为要要约邀请。首首先，根据合合同法第十五五条第一款规规定，对商业业广告的内容容在原则上应应认定为是一一种要约邀请

13、请，更不能将将未订入合同同中的宣传广广告内容作为为合同内容看看待。但对在在实际生活中中，一些出卖卖人在销售广广告和宣传资资料中对商品品房及相关设设施所作的具具体明确的说说明和允诺，如如，小区绿化化率达80%，规划区内内有健身房、游游泳池，每单单元两部电梯梯等等内容，就就应具体问题题具体处理，不不能简单地认认定为要约邀邀请。根据合同法法第十四条关关于要约的规规定，如果意意思表示内容容具体确定，并并表明经受要要约人承诺要要约人即受该该意思表示约约束时，该意意思表示即为为要约。在实实际生活中，买买受人往往也也正是基于出出卖人在宣传传资料中对房房屋及相关设设施所作的具具体确定的说说明和允诺才才决定购买

14、房房屋的。笔者者认为，如出出卖人对其开开发项目规划划范围内的商商品房及相关关基础设施所所作的一些说说明和允诺具具体确定，并并对房屋价格格的确定有决决定作用，足足以让买受人人产生信赖而而签订商品房房买卖合同的的，此时，买买受人就此内内容向出卖人人提出订立合合同的行为已已使销售广告告的对象和内内容具有特定定性，根据合合同法第十四四条关于要约约的规定，该该说明和允诺诺的内容应视视为出卖人向向买受人发出出的要约，而而买卖合同的的订立则为买买受人对要约约的承诺。由由于目前商品品房买卖合同同均是由出卖卖人提供的格格式合同，即即使双方当事事人可就格式式合同之外的的宣传广告内内容进行协商商约定，但因因出卖人在

15、房房地产市场中中处于强势地地位，销售广广告和宣传资资料中的一些些具体确定的的说明和允诺诺内容没有订订入买卖合同同之中，而纠纠纷也正是因因交付使用的的房屋与说明明和允诺不符符发生的。为为保护弱势群群体买受人的的合法利益，根根据上述理由由，解释规规定，即使该该说明和允诺诺没有明确订订立在合同之之中，也应认认定为合同内内容，出卖人人违反该内容容的，应承担担违约责任。据此，买受受人在商品房房销售广告和和宣传资料中中的说明和允允诺，符合以以下3个条件件的，即可视视为要约：11该内容是对对开发规划范范围内的房屋屋及相关设施施所作的说明明和允诺。如如，广告称房房屋为混凝土土结构，居住住区有绿地、电电梯、车库

16、，健健身、购物、收收视等设施齐齐全等，对规规划范围之外外的周边环境境的渲染、描描述等应予除除外。2 对对房屋的说明明和允诺应具具体确定。如如，小区绿化化率达到800%、每单元元配有日本原原装三菱电梯梯两部等。33该说明和允允诺对商品房房买卖合同的的订立和房屋屋价格的确定定有重大影响响。只要买受受人就该具体体明确的说明明和允诺提出出与出卖人签签订商品房买买卖合同的，即即使该内容未未订入商品房房买卖合同中中，也应视为为合同内容，出出卖人交付的的房屋及相关关设施不符合合广告和宣传传中的具体确确定的说明和和允诺的，应应承担违约责责任。这不仅仅符合合同法法规定和客观观实际，也有有利于保护买买受人权益和和

17、规范出卖人人的经营行为为，建立维护护市场诚信制制度。而缔约约过失责任虽虽可对买受人人给予适当的的补救，但对对买受人遭受受的信赖利益益损失无法计计算，司法实实践中难以操操作，极易造造成权利滥用用和法律适用用的不统一，也也不利于对买买受人合法利利益的保护。对对销售广告和和宣传资料的的内容问题，实实务界也已突突破传统认识识，开始区别别情况予以认认定，并作出出变通规定。如如广东省高级级人民法院关关于合同法施施行后认定房房地产开发经经营合同效力力问题的指导导意见第224条规定，商商品房售楼广广告的内容没没有在商品房房预售合同中中约定，但符符合下列情形形之一的，该该广告内容具具有法律约束束力：(1)向购房

18、者提提供优惠条件件或赠送礼品品的许诺;(2)对商品品房外墙或共共用部分装饰饰标准的告示示;(3)对对商品房各组组成部分或共共用部分使用用功能质量的的陈述;(44)对商品房房周围环境质质量作出的具具有明确的公公建指标的说说明;(5)其他载有明明确指标的说说明。这值得得我们借鉴。五、商品房房认购书与定定金的问题出卖人与买买受人在签订订商品房买卖卖合同前先行行 签订认购购书，就房屋屋买卖有关事事宜进行初步步确认，并收收取一定数量量的定金作为为订立商品房房买卖合同的的担保，是当当前商品房买买卖的通常形形式。由于现现行法律、法法 规对认购购书问题没有有具体规定，引引发了大量纠纠纷，急 需需给予明确认认定

19、。对认购书性性质的认定问问题有两种观观点：第一种种观点认为认认购书即为商商品房买卖合合同。因认购购书是当事人人就房屋买卖卖所作出的真真实意思表示示，应具有买买卖合同的效效力。第二种种观点认为认认购书不是独独立的合同。因因认购书仅是是对签订正式式合同相关事事宜的约定，而而且认购书中中的定金条款款是为担保主主合同履行的的从合同。笔者认为，前前述观点均有有不足。首先先，认购书是是独立的合同同。认购书是是平等主体间间为设立某种种民事权利义义务关系而签签订的协议，符符合合同法第第二条关于合合同定义的规规定，因此，认认购书可以成成为独立的合合同。其次，从从认购书签订订的过程和约约定的内容看看，认购书是是当

20、事人就签签订商品房买买卖合同相关关事宜进行的的约定，是约约定当事人有有义务在一定定期限内签订订买卖合同，不不是对行为结结果的直接确确认。所以，认认购书尚不属属于商品房买买卖合同。根根据司法实践践中认购书订订立的实际情情况和合同法法理论，笔者者认为，认购购书作为出卖卖人与买受人人约定为将来来订立商品房房买卖合同而而签订的协议议，应属于商商品房买卖合合同的预约合合同，即认购购书与商品房房买卖合同是是预约与本约约的关系。对当事人在在签订认购书书时约定交付付定金的，根根据担保法第第八十九条、最最高法院关关于适用担保保法若干问题题的解释第第115条的的规定，该定定金为立约定定金。根据当当事人的约定定和法

21、律关于于定金的规定定，在因当事事人一方违反反认购书约定定，导致商品品房买卖合同同未能订立的的，按照定金金罚则承担责责任，即交付付定金的当事事人一方违约约的，丧失取取回定金的权权利;收取定定金的当事人人一方违约的的，应双倍返返还对方当事事人定金。如如当事人双方方均无违约行行为，只是就就有关条款协协商不一致，或或者因不可归归责于当事人人双方的事由由，如不可抗抗力和其他当当事人意志以以外的因素而而导致商品房房买卖合同未未能订立的，收收取定金的当当事人一方应应将定金返还还给对方当事事人。六、惩罚性性赔偿责任的的适用理论界和实实务界关于商商品房买卖合合同能否适用用惩罚性赔偿偿责任的争论论，主要集中中反映

22、在能否否适用中华华人民共和国国消费者权益益保护法(以下简称消消法)第四四十九条的问问题上。反对对意见认为，传传统民法理论论的民事赔偿偿主要以补偿偿性为主，且且惩罚性赔偿偿主要适用于于侵权责任。我我国的惩罚性性赔偿虽在消消法第四十十九条和合同同法第一百一一十三条有明明确规定，但但其主要是产产品质量方面面的责任，适适用范围不包包括商品房在在内。其次，商商品房买卖数数额巨大，惩惩罚性赔偿将将导致双方利利益显失平衡衡，商品房质质量问题可通通过瑕疵担保保责任制度得得到更妥善的的解决。最后后，对出卖人人的欺诈行为为难以认定，很很难操作。赞赞成观点认为为，商品房买买卖合同应适适用消法第第四十九条的的规定。消

23、消法的立法法者并没有将将商品房买卖卖排除在消消法之外，商商品房、出卖卖人、买受人人分别属于消消法第四十十九条调整的的商品、经营营者和消费者者。从文义上上解释，消消法第四十十九条所说的的商品，既包包括动产，也也包括不动产产，不能把商商品仅仅理解解为动产商品品。合同法在在违约责任中中的第一百一一十三条第二二款仍然重申申了消法第第四十九条，并并未对商品的的外延作出限限制。从我国合同同法和消法法的规定看看，对商品房房能否直接适适用消法第第四十九条的的规定没有明明确的规定，消消法第四十十九条和合同同法第一百一一十三条规定定的适用条件件仅仅限于提提供的商品和和服务有欺诈诈行为，而商商品房是否属属于其适用范

24、范围没有明确确规定，学术术界和实务界界也认识不一一。考虑到我我国的实际情情况，笔者认认为，商品房房买卖合同目目前不宜直接接适用消法法第四十九九条的规定。但但对商品房买买卖行为中，出出卖人利用其其优势地位，为为追求最大经经济利益，采采取欺诈手段段与买受人签签订合同，或或签订合同后后又恶意违约约的行为，应应给予制裁。理理由如下：第第一，出卖人人的恶意违约约和欺诈行为为完全摒弃了了诚实信用原原则，严重损损害了市场经经济的交易安安全秩序，它它同因客观原原因导致合同同不能履行的的情况有本质质区别，对此此类行为仅仅仅依靠补偿性性的赔偿是无无法弥补买受受人损失的，也也不能有效地地制裁和遏制制出卖人恶意意违约

25、和欺诈诈的行为。第第二，从各国国对损害赔偿偿制度的研究究和审判实践践看，也均未未对惩罚性赔赔偿的原则予予以否定，而而且惩罚性赔赔偿以其全面面补偿受害人人的损失、制制裁惩罚和遏遏制不法行为为等多重功能能，已逐渐被被英美法系和和大陆法系的的各个国家立立法逐步采纳纳，并由侵权权纠纷向合同同纠纷的方向向延伸和扩展展。美国司法法部的研究资资料表明， 1985年年至19955年的10年年间，法院将将惩罚性赔偿偿责任适用于于合同纠纷中中的数量是侵侵权案件的33倍。第三，在在我国，消消法第四十十九条首次在在立法上确立立了惩罚性赔赔偿制度，随随后在合同法法第一百一十十三条的合同同责任中也明明确了惩罚性性赔偿制度

26、，此此外，合同法法第十四条第第二款对当事事人在合同中中约定的违约约金不是过分分高于实际损损失的也予以以认可，这其其中就包含了了对违约行为为的惩罚性赔赔偿。同时，实实务中对商商品房销售管管理办法第第二十条关于于面积误差绝绝对值超出33%部分的房房价款实行双双倍返还规定定的执行效果果也很好。由由此可见，我我国立法对惩惩罚性赔偿适适用于合同责责任不是绝对对否定的，且且具有良好的的社会基础。综上，经多多次讨论研究究认为，根据据消法第第四十九条和和合同法第一一百一十三条条所确立的惩惩罚性赔偿原原则精神，对对商品房买卖卖合同中的某某些出卖人违违约恶意和欺欺诈的行为可可有条件地适适用惩罚性赔赔偿。为此，结结

27、合审判实践践和商品房买买卖合同纠纷纷的实际情况况，解释第第8条、第99条明确规定定了5种适用用惩罚性赔偿偿责任的情形形：一是商品品房买卖合同同订立后，出出卖人未告知知买受人又将将该房屋抵押押给第三人;二是商品房房买卖合同订订立后，出卖卖人又将该房房屋出卖给第第三人;三是是订立合同时时，出卖人故故意隐瞒没有有取得商品房房预售许可证证明的事实或或者提供虚假假商品房预售售许可证明;四是在订立立合同时，出出卖人故意隐隐瞒所售房屋屋已经抵押的的事实;五是是订立合同时时，出卖人故故意隐瞒所售售房屋已经出出卖给第三人人或者为拆迁迁补偿安置房房屋的事实。由由此5种情形形导致商品房房买卖合同被被确认无效或或者被

28、撤销、解解除时，买受受人除可请求求出卖人返还还已付购房款款及利息、赔赔偿损失外，还还可以请求出出卖人承担不不超过已付购购房款一倍的的赔偿责任。由由此可见，解解释所规定定的惩罚性赔赔偿责任在适适用条件和结结果上都与消消法第四十十九条的规定定有所不同。它它只是以合同同法第一百一一十三条和消消法第四十十九条规定的的惩罚性赔偿偿责任原则为为依据，但不不是对消法法第49条条规定的直接接适用。这样样既注意到依依法有效维护护买受人的合合法权益，又又考虑到商品品房开发经营营过程中的实实际情况，有有利于促进房房地产市场的的健康发展，也也是符合国际际立法趋势和和我国当前社社会发展需要要的。七、房屋的的交付使用和和

29、风险责任承承担因房屋交付付使用引发的的诉讼，主要要涉及到房屋屋所有权的转转移和风险的的承担及违约约金的计算等等问题。房屋的交付付使用。合同同法第一百三三十三条和第第一百三十五五条规定，商商品房买卖合合同的出卖人人负有向买受受人交付房屋屋并转移所有有权的义务，买买卖合同的标标的物所有权权自交付时起起转移，法另另有规定或当当事人另有约约定的除外。据据此规定，买买卖合同的标标的物所有权权一般自交付付时起转移。而而根据城市房房地产管理法法第六十条、城城市房地产开开发经营管理理条例第三三十三条规定定，不动产房房屋的所有权权则从办理所所有权登记手手续时起转移移，这也是不不动产物权变变动的公示方方式和要件。

30、因因此，房屋所所有权就应从从办理所有权权登记手续时时转移。但在在审判实践中中，存在着因因当事人在签签订商品房买卖合同时时对房屋的交交付使用约定定不明而导致致的大量纠纷纷。出卖人认认为房屋的交交付使用就是是买受人直接接占有使用房房屋，也就是是俗称的交钥钥匙;而买受受人则认为，房房屋的交付使使用不仅仅是是交付房屋的的占有，而且且还包括交付付房屋所有权权证书。依据据上述法律、法法规对房屋所所有权转移的的有关规定，笔笔者认为，在在法律、法规规和当事人没没有明确约定定房屋的交付付使用为交付付房屋所有权权证书的，出出卖人对房屋屋的转移占有有，即为合同同约定的房屋屋交付使用。也也就是说，出出卖人只要在在合同

31、约定的的期限向买受受人交付房屋屋，即交钥匙匙，就已履行行了合同约定定的交付房屋屋的义务。如如果当事人在在合同中明确确约定房屋的的交付使用不不仅是转移房房屋占有，还还应办理房屋屋所有权移转转登记的，出出卖人就应按按约定履行义义务。因此，解解释第111条规定，对对房屋的转移移占有，视为为房屋的交付付使用，但当当事人另有约约定的除外。当当然，即使在在当事人没有有明确约定房房屋的交付使使用包括办理理房屋所有权权登记手续时时，出卖人交交钥匙义务的的履行也并非非就意味着出出卖人的合同同义务履行完完毕，根据法法律规定，它它还应协助买买受人办理房房屋所有权登登记，转移房房屋所有权于于买受人。至至于房屋所有有权

32、转移的时时间问题，当当事人可另行行协商约定，没没有约定的，按按照城市房房地产开发经经营管理条例例第三十三三条的规定，预预售商品房的的买受人应当当自房屋交付付使用之日起起90日内，现现售商品房的的买受人应当当自买卖合同同签订之日起起90日内，办办理土地使用用权变更和房房屋所有权登登记手续，出出卖人应当协协助买受人办办理，并提供供必要的证明明文件。风险责任承承担。风险责责任是因不可可抗力或意外外事件等不可可归责于当事事人的事由而而导致标的物物毁损、灭失失。根据合同同法第一百四四十二条规定定：“标的物物毁损、灭失失的风险，在在标的物交付付之前由出卖卖人承担，交交付之后由卖卖受人承担，但但法律另有规规

33、定或者当事事人另有约定定的除外”。可可见，风险责责任一般情况况下与标的物物交付的同时时一并转移。而而从法理上讲讲，风险责任任则是随着标标的物的所有有权转移而转转移的。如前前所述，由于于我国房屋所所有权的转移移是以办理登登记为生效要要件，所以，房房屋所有权的的转移时间和和标的物的交交付时间存在在差异，在房房屋交付使用用后至办理所所有权登记手手续前的时间间内，标的物物发生意外风风险的责任如如何承担，现现行法律、法法规均无明确确规定。笔者者认为，既然然合同法第一一百四十二条条是针对所有有买卖合同标标的物作的规规定，并没有有明确区分动动产和不动产产，而且，根根据该条法律律另有规定或或当事人另有有约定的

34、除外外的规定，在在法律、法规规没有规定或或者当事人没没有约定的情情况下，房屋屋的风险转移移应适用该条条规定。因此此，解释第第11条第22款明确规定定：“房屋毁毁损、灭失的的风险，在交交付使用前由由出卖人承担担，交付使用用后由买受人人承担;买受受人接到出卖卖人的书面交交房通知，无无正当理由拒拒绝接收的，房房屋毁损、灭灭失的风险自自书面交房通通知确定的交交付使用之日日起由买受人人承担，但法法律另有规定定或者当事人人另有约定的的除外。”八、商品房房包销合同的的认定处理商品房包销销是盛行于我我国香港和台台湾地区的一一种商品房销销售方式，随随后进入我国国内地。它在在促进商品房房市场快速发发展的同时，也也

35、带来了诸多多纠纷。在广广东、上海、北北京等一些经经济发达城市市，很早就已已出现因包销销引发的诉讼讼，最高法院院也已审结多多起此类案件件。但因内地地对商品房包包销尚无规定定，因此，急急需对包销予予以认定。根据司法实实践中遇到的的包销行为的的一般做法，包包销是出卖人人与包销人签签订商品房包包销合同，约约定在包销期期内，出卖人人将已竣工或或者尚未建成成但符合预售售条件的房屋屋，确定包销销基价交由包包销人以出卖卖人的名义与与买受人签订订商品房买卖卖合同，包销销期限届满，包包销人以约定定的包销价格格买入未出售售的剩余商品品房的行为。对对包销的性质质认定有三种种观点。一是是附条件的代代理说。认为为包销是包

36、销销人以出卖人人的名义销售售商品房，赚赚取差价利益益，但包销人人在包销期满满后购买未出出售的房屋。二二是买卖说。认认为包销人最最终购买所包包销的商品房房，包销人虽虽以出卖人的的名义销售商商品房，但实实质上是包销销人在为自身身利益销售商商品房。包销销价格的确定定，已在出卖卖人和包销人人之间成立了了买卖关系，只只是未生效而而已。三是两两合行为说。认认为包销是一一种兼具代理理和买卖特征征的民事法律律行为，在包包销期内为一一种委托代理理关系，包销销期届满后则则为一种买卖卖关系。笔者认为因因目前对商品品房包销没有有规定，解解释也不便便对包销行为为的性质给予予归类，而只只宜按照包销销的通常做法法，根据合同

37、同法第七条、第第八条、第一一百二十四条条规定，将其其定性为无名名合同。根据据包销的实践践做法，解解释第200条规定：对对包销期满后后的剩余房屋屋，当事人有有约定的，按按照约定处理理，没有约定定或约定不明明的，由包销销人按包销价价格购买。为为便于包销纠纠纷的及时解解决，解释释第22条条同时对因包包销引发的诉诉讼主体问题题也作了明确确规定。根据据合同的相对对性原则，因因包销合同发发生的纠纷，诉诉讼主体为出出卖人与包销销人。因买卖卖合同发生的的纠纷，诉讼讼主体为出卖卖人与买受人人，尽管商品品房买卖合同同是包销人出出面与买受人人签订的，但但因包销人是是以出卖人名名义与买受人人签订的合同同，而且商品品房

38、买卖合同同的主体仍是是出卖人，因因此，买卖合合同纠纷的诉诉讼当事人应应为出卖人和和买受人。但但如果出卖人人、买受人、包包销人三方在在买卖合同中中约定包销人人与出卖人共共同承担履行行义务的，包包销人也应作作为当事人参参加诉讼。九、商品房房担保贷款合合同纠纷的处处理说到商品房房担保贷款合合同，就必然然会涉及到商商品房按揭的的问题。按揭揭是英美法系系不动产担保保的一项基本本制度，与大大陆法系的让让与担保制度度大致相同。商商品房按揭是是从香港传入入我国内地的的一种融资购购楼方式，包包括楼花按揭揭和现楼按揭揭。我国内地地法律没有按按揭的称谓，只只是在20000年最高法法院审委会审审议的关于于适用担保法法

39、若干问题的的解释(送审审稿)的说说明中，涉及及到楼花按揭揭。该说明将将楼花按揭定定义为楼宇预预售合同中的的买方支付部部分购楼款后后，将其依合合同取得的对对楼宇的期待待权让渡给银银行作为取得得银行贷款的的担保，也称称按揭贷款。如如买方未能按按约履行还本本付息的义务务，就丧失了了赎回这种期期待权的权利利的一种贷款款方法。楼宇宇竣工后，楼楼花按揭即转转为楼宇按揭揭。楼花按揭揭的法律性质质是购房抵押押贷款，与抵抵押基本相同同，是一种不不动产抵押方方式，但又有有别于我国法法律规定的抵抵押担保方式式。楼花按揭揭是以其在预预售合同中的的全部权益为为抵押，而法法律规定的抵抵押是以现存存实物为抵押押标的的，因因

40、此称为准抵抵押。各国民民法一般也均均规定权利抵抵押准用民法法关于一般抵抵押的规定。现现楼按揭则与与城市房地地产抵押管理理办法第三三条规定的预预购商品房贷贷款抵押相同同，属于现房房抵押贷款。同同时，关于于适用担保法法若干问题的的解释第447条明确规规定了依法获获准尚无建造造的或者正在在建造中的房房屋或者其他他建筑物可作作为抵押权的的标的物。中中国物权法草草案建议稿也也作了相同规规定。理论界界对商品房按按揭也有不同同观点：1 不动产抵押押说。认为尽尽管楼花不是是现存楼宇，但但买楼花会导导致事实上获获得楼宇，而而且由于购房房人在买楼花花时已支付部部分楼款，因因此，虽然楼楼花具有一种种不确定性，它它还

41、是具有相相当于现存楼楼宇的价值。同同时它与普通通房地产抵押押在设立目的的和法律效力力方面是一样样的，所以，楼楼花按揭属于于不动产抵押押担保。2 债权质押说说。认为购房房人在订立楼楼花按揭合同同时，其向银银行提供的担担保标的物不不是楼花所有有权而是对开开发商享有的的债权，而且且这种债权符符合可作为权权利质押标的的的权利的性性质(财产权权、具有可转转让性)。33让与担保说说。认为楼花花按揭与让与与担保都渊源源与罗马法的的信托担保;二者都是通通过权利的转转移而对债权权进行担保;有利于保护护银行债权的的实现。从我国的司司法实践看，实实务中通常将将按揭作为抵抵押处理，已已不是英美法法系国家法律律原本意义

42、上上的按揭。鉴鉴于我国内地地法律尚无按按揭的名称，为为便于同我国国现行法律和和正在制定过过程中的民法法草案统一，解解释将商品品房按揭贷款款行为统称为为商品房担保保贷款，包括括以现房抵押押的贷款合同同和期房抵押押的贷款。目目前，商品房房担保贷款已已成为我国房房地产金融体体系的重 要要组成部分，而而法律无明确确规定，解解释在总结结司法实践经经验的基础上上，用5个条条款对人民法法院审理商品品房担保贷款款纠纷案件的的一些基本原原则作出了相相应规定。首先，根据据合同法第九九十四条的规规定，解释释第23条条明确规定，商商品房买卖合合同约定买受受人以担保贷贷款方式付款款的，因当事事人一方原因因未能订立商商品

43、房担保贷贷款合同并导导致商品房买买卖合同不能能继续履行的的，对方当事事人可以请求求解除合同和和赔偿损失。因因不可归责于于当事人双方方的事由未能能订立商品房房担保贷款合合同，并导致致商品房买卖卖合同不能继继续履行的，当当事人可以请请求解除合同同，出卖人应应当将收受的的购房款本金金及其利息或或者定金返还还买受人。解解释第244条规定，因因商品房买卖卖合同被确认认无效或者被被撤销、解除除，致使商品品房担保贷款款合同的目的的无法实现，当当事人请求解解除商品房担担保贷款合同同的，应予支支持。因为，结结合实际情况况，在买受人人没有能力支支付购房款，或或者因商品房房买卖合同无无效、撤销、解解除使买受人人的贷款目的的失去意义时时，如果不允允许当事人解解除合同，对对买受人或者者贷款银行都都是极为不利利的。其次，根根据合同法、民民事诉讼法的的有关规定，解解释第255条、第266条、第277条又分别对对处理商品房房担保贷款纠纠纷案件的程程序性问题作作了明确规定定。在商品房担担保贷款纠纷纷中，一般存存在三方主体体，三个合同同关系。三方方主体是借款款人(担保人人、买受人)、贷款人(担保权人、银银行)、保证证人(出卖人人);三个合合同关系是出出卖人