中国刑事公诉制度定位和改革-以公诉权和审判权关系为切入

1、中国刑事公诉制度定位和改革以公诉权和审判权关系为切入点法学论文摘要：根据起诉主导权的归属，刑事公诉制度可以分为司法控权与检察控权两种模式。我国刑事公诉制度具有司法控权模式的外观，但在实质意义上，却表现出更多的检察控权模式的特点。以此制度定位出发，我国刑事庭前审查程序的改革，应以促成庭审实质化为目标，走向彻底的起诉书一本主义。关键词：刑事起诉制度；司法控权模式；检察控权模式；庭前审查程序目录一、刑刑事起诉诉制度的的两种模模式（一）司司法控权权模式：防止公公诉权滥滥用（二）检检察控权权模式：保障公公诉权的的有效行行使二、我我国刑事事公诉制制度的立立法定位位（一）讨讨论范围围（二）模模式定位位三、我

2、我国庭前前审查程程序的改改革路向向19996年刑刑事诉讼讼法修改改以来，公公诉案件件的庭前前审查程程序一直直是我国国法学界界讨论的的热点。而而在新一一轮的刑刑事诉讼讼法修改改中，庭庭前审查查程序究究竟何去去何从更更是备受受关注。其其中，在在讨论中中，借鉴鉴德国中中间程序序的制度度设计，回回归实质质审查的的改革方方案逐渐渐得到了了更多学学者的心心理认同同。然而而，研究究外国法法的目的的不是为为了简单单的制度度模仿，而而是为了了磨练发发现问题题的眼睛睛。11而且且，具体体制度的的改革不不仅需要要理论上上的融贯贯一致，更更需要与与相关制制度的整整体协调调。因此此，作为为公诉制制度的组组成部分分，这一

3、一改革建建议的合合理性必必须从我我国公诉诉制度的的整体定定位出发发加以评评判和衡衡量。制度只只是手段段而非目目的。人人类学研研究表明明，尽管管人类的的基本需需求大致致相同，但但在种种种偶然因因素作用用下，为为了实现现同样的的需求却却可能产产生出不不同的制制度设计计。换句句话说，对对于同一一目的，不不同的制制度在实实践效果果上可能能相差无无几。因因此，在在法律制制度研究究中，真真正重要要的不是是丰富多多彩的制制度表现现形式，而而在于揭揭示制度度的基本本功能。基于此此，本文文首先从从整体功功能出发发，将刑刑事起诉诉制度2归归为两种种模式，并并分述两两种模式式的特点点与优缺缺；之后后，我们们将就我我

4、国公诉诉制度的的立法定定位展开开讨论，并并以此为为基础，对对我国庭庭前审查查程序的的改革路路向略陈陈管见，以以求教于于大方。一、刑刑事起诉诉制度的的两种模模式从系统统论观点点出发，一一项制度度的功能能必然蕴蕴含于其其制度结结构之中中。因此此，关于于刑事公公诉制度度整体功功能的定定位，必必须结合合制度模模式加以以讨论。根据起起诉主导导权的归归属，起起诉制度度可以分分为两种种模式：司法控控权模式式与检察察控权模模式。3其其中，对对于前者者，起诉诉制度调调整的是是法官与与检察官官之间的的分权与与制衡，其其功能主主要表现现为约束束公诉、防防止公诉诉权的滥滥用；对对于后者者，所涉涉及的则则是检察察官对公

5、公诉权的的独占与与控制，在在功能上上更多地地表现为为保障公公诉权的的高效行行使。（一）司司法控权权模式：防止公公诉权滥滥用司法控控权模式式主要表表现为起起诉权（公公诉提起起与起诉诉决定）的的分权与与制衡，目目的是防防止公诉诉权滥用用。44该模模式的基基本表现现形式是是：在控控、审职职能分立立的前提提下，承承担控诉诉职能的的检察官官所享有有的起诉诉权仅仅仅是一种种起诉请请求权，实实质意义义上的决决定是否否交付审审判的权权力则归归属于专专门的具具有司法法性质的的起诉审审查机关关。换句句话说，在在起诉机机制内部部，起诉诉权被法法律分割割为起诉诉请求权权与起诉诉决定权权，并委委诸不同同的诉讼讼主体。其

6、其中，检检察官享享有起诉诉请求权权；对于于具体案案件，检检察官的的起诉请请求不能能直接导导致开庭庭审判，而而只能启启动一个个审查程程序。审审查程序序由具有有司法性性质的起起诉审查查机构负负责；该该机构作作出的起起诉决定定具有开开启审判判程序、确确定审判判范围的的法律效效力。不不过，作作为司法法机构，它它只能对对检察官官的起诉诉请求作作出被动动反应。欧美国国家的现现代刑事事起诉制制度多属属于司法法控权模模式。自自启蒙时时代以降降，在欧欧美各国国，追诉诉犯罪已已经不再再笼统地地被看作作是社会会秩序的的福音，而而更多地地将其视视为维持持社会安安全必不不可少的的“有组织织的暴力力”。因此此，在法法律上

7、，一一方面将将国家刑刑罚权严严格限定定在法律律明文规规定的范范围之内内，另一一方面，在在承认国国家负有有追诉犯犯罪义务务的同时时，试图图通过诉诉讼制度度羁束国国家追诉诉权的具具体行使使，以期期尽可能能减少国国家追诉诉权的滥滥用。在在西方法法治传统统中，以以权力制制衡权力力是一种种普遍接接受的控控权理论论。因此此，在欧欧美刑事事诉讼制制度中，对对国家刑刑罚权的的程序控控制，采采用的也也是权力力制衡的的方法。其其中，就就刑事起起诉制度度而言，这这一权力力制衡关关系表现现为：第第一，在在诉讼程程序上，公公诉权与与审判权权相互牵牵制：在在启动上上，审判判权受制制于公诉诉权，没没有起诉诉就没有有审判；而

8、另一一方面，有有起诉却却并不必必然有审审判，公公诉权受受到审判判权的监监督与控控制。5第第二，在在实体上上，公诉诉权与审审判权相相互分工工。也即即，定罪罪权专属属于法院院，未经经审判不不得确定定有罪；而另一一方面，在在过程意意义上，审审判范围围又反过过来受制制于起诉诉的效力力范围，即即起诉什什么，法法院才能能审判什什么。6应当承承认，在在具体制制度上，两两大法系系也存在在着一定定差别：英美法法国家的的司法机机构只对对提起诉诉讼的案案件进行行审查和和控制，而而对于不不起诉的的案件，则则承认检检察官享享有广泛泛的自由由裁量权权；而在在大陆法法系国家家，即使使对于检检察官不不起诉的的案件，也也认为有

9、有司法监监督的必必要。不不过，即即便如此此，两大大法系的的基本立立场却是是一致的的，即通通过分权权与制衡衡，起诉诉权被置置于检察察官和司司法机构构的共同同管理之之下、相相互作用用之中。而而且，在在理论上上，普遍遍强调司司法审查查程序的的制衡功功能。需要指指出的是是，随着着检察官官职业化化的不断断发展，同同时也迫迫于日益益高涨的的犯罪浪浪潮，在在欧美国国家，司司法控权权模式尽尽管在制制度层面面上仍然然具有较较大的影影响，在在实践层层面却已已呈现出出明显的的衰减趋趋势。具具体表现现为，在在司法实实践中，检检察官对对越来越越多的案案件事实实上行使使着独立立完整的的公诉权权。其中中，在英英国，适适用简

10、易易程序审审理的案案件无需需预审；而近年年来，随随着可选选择审判判程序的的犯罪种种类日益益增多，越越来越多多的案件件开始转转由简易易程序处处理。在在美国，辩辩诉交易易的广泛泛使用致致使进入入正式审审判的案案件数量量只有110%左左右。在在法国，实实际进行行预审的的案件数数量非常常有限，7而而且，立立法已经经取消了了对重罪罪案件的的“二级预预审”。（二）检检察控权权模式：保障公公诉权的的有效行行使检察控控权模式式的着眼眼点不在在于防范范公诉权权滥用，而而在于保保障公诉诉权的有有效行使使。在具具体制度度上，该该制度模模式具有有以下明明显特征征：第一一，检察察官独占占公诉权权，而非非分权行行使；第第

11、二，在在具体案案件中，检检察官自自主决定定起诉或或不起诉诉；第三三，检察察官的起起诉决定定具有启启动审判判程序、确确定审判判范围的的法定效效力。日本、韩韩国刑事事起诉制制度是这这一模式式的典型型。在欧欧美国家家，作为为司法控控权模式式的补充充，对于于特定轻轻微案件件也采行行这种起起诉模式式。如英英国以简简易程序序处理的的案件，美美国的轻轻罪案件件，法国国依照直直接传讯讯程序或或立即出出庭程序序进行起起诉的案案件，德德国依照照简易程程序处理理的案件件等。值值得注意意的是，在在欧美各各国，该该模式一一般仅限限于轻微微犯罪案案件；而而且，法法律如此此选择，更更主要是是基于诉诉讼经济济的考虑虑。与司法

12、控控权模式式相比，检检察控权权模式在在功能取取向有以以下显著著特点：首先，在在检察控控权模式式中，就就启动审审判程序序而言，公公诉权的的行使缺缺乏来自自他机关关的制约约。少一一层制约约，多一一份效率率。因此此，该模模式的首首要特点点是强调调追诉的的效率价价值。其其次，起起诉决定定权主体体的变化化，实质质上意味味着公诉诉权运作作方式的的实质改改变。在在司法控控权模式式下，决决定权主主体是具具有司法法被动性性的审查查机构；而在检检察控权权模式中中，检察察官尽管管有时也也被称为为“准司法法官”，其权权力运作作却不以以被动性性为特点点。因此此，在检检察控权权模式中中，检察察官可以以通过更更积极主主动的

13、方方式，推推动追诉诉活动向向前发展展。更重重要的是是，在检检察控权权模式中中，检察察官虽然然也需要要对侦查查结果进进行审查查，但其其审查却却毋庸像像司法审审查那样样被限定定在已完完成的侦侦查结果果范围内内，也不不必以开开庭的方方式进行行并即时时做出裁裁断。因因此，该该模式在在很大程程度上减减小了因因审查而而终止追追诉的可可能性。再再次，在在司法控控权模式式中，司司法机构构的审查查更强调调对被告告人不受受任意追追诉权的的司法保保障；而而就检察察控权模模式而言言，由于于决定权权主体是是同样肩肩负追诉诉职能的的检察官官，该制制度更倾倾向于对对侦查结结果的补补充与强强化。例例如，在在日本，检检察官在在

14、法律上上属于第第二位的的侦查机机关。对对此，日日本刑诉诉理论一一般认为为，“从维持持公诉的的观点来来看，检检察官需需要对移移送案件件进行补补充侦查查。检察侦侦查与警警察侦查查功能不不同，检检察侦查查应该从从自己的的立场补补充警察察侦查”。88因此此，在实实际效果果上，检检察控权权模式更更有助于于对犯罪罪的追惩惩。总之，在在检察控控权模式式中，尽尽管制度度体系也也包含有有保障无无辜的因因素，但但在整体体功能上上，该模模式更强强调公诉诉权的有有效行使使，更强强调对犯犯罪的有有效追诉诉；而对对于公诉诉权滥用用，该模模式则持持一种乐乐观态度度，基本本上不存存在有效效的控制制机制。对对此，日日本学者者解

15、释说说，“这是因因为考虑虑到，作作出起诉诉处分的的案件要要在法院院进行公公正的审审理，只只要具备备诉讼条条件，即即作出有有罪或无无罪的实实体裁判判，如此此即可达达到审查查起诉的的正确与与否的目目的了”。99在日本本，针对对因检察察官独占占公诉权权而可能能出现的的公诉权权滥用问问题，辩辩护实务务上产生生了公诉诉权滥用用理论。公公诉权滥滥用理论论以检察察官积极极的起诉诉处分应应予必要要限制为为由，主主张：因因公诉权权滥用所所提起的的公诉应应当裁判判无效。最最初的公公诉权滥滥用理论论只涉及及“无嫌疑疑起诉”、“恶意诉诉讼”等实质质性滥用用公诉权权问题；后来，该该理论逐逐渐扩大大到包括括“非典型型诉讼

16、条条件论”（轻微微犯罪起起诉、不不平等起起诉）、“根据违法侦查起诉”等多种情形。10关于公公诉权滥滥用问题题，我们们的基本本看法是是：该问问题实质质上是一一个检察察控权模模式的内内生性问问题。检检察控权权模式所所契合的的诉权理理论是实实体性审审判请求求权说。对对于该学学说与滥滥诉理论论的关系系，田口口守一教教授分析析说：“实体性性审判请请求权说说主张，提提起诉讼讼不以犯犯罪嫌疑疑为前提提。这个个观点认认为，无无嫌疑起起诉也合合法。因因此，这这种观点点不会产产生检察察提起公公诉是否否合法的的公诉权权滥用思思想。而而无嫌疑疑起诉的问题题，实际际是公诉诉权滥用用论的导导火线。实实体性审审判请求求权说

17、主主张，一一切问题题都应交交付法院院进行有有罪无罪罪的实体体性审判判。公诉诉权滥用用论讨论论的问题题是，在在刑事司司法中，也也应该存存在优于于刑罚性性价值的的价值（例例如平等等、公正正、迅速速等）。从从这个角角度来看看，实体体性审判判请求权权说不会会产生公公诉权滥滥用的思思想。”111因此此，在该该制度模模式下，公公诉权滥滥用问题题尽管事事实上存存在，在在制度上上却不可可能凸现现出来，更更不可能能得到圆圆满解决决。112以以日本学学者讨论论的第一一种情形形为例：在司法法控权模模式中，司司法机构构制约检检察官起起诉权的的核心恰恰恰在于于对控方方的证据据进行实实质性审审查，以以确认客客观犯罪罪嫌疑

18、的的有无及及大小。例例如，在在德国，在在裁判是是否开始始审判程程序时，“根据侦查程序结果，认为被诉人有足够的犯罪行为嫌疑”是法院裁定交付审判的前提条件。而所谓“有足够的犯罪嫌疑”，即“其极有可能会被判有罪”。13再来看美国的预审。在预审中，审查的重点是指控是否具备法律要求的证据条件，即合理根据（probablecause）。对此，美国学者一般认为，“尽管逮捕的标准也是合理根据，但大陪审团或预审听证使用的合理根据标准被广泛认为是一个更高的证据标准”。14然而，在检察控权模式中，控方的起诉是否有足够的证据支撑，却无法在起诉时进行审查和衡量，而只能等到审判程序的最后，作为有罪与否的实体问题进行裁断。

19、二、我我国刑事事公诉制制度的立立法定位位我国现现行刑事事诉讼制制度导源源于对西西方法律律制度移移植。因因此，尽尽管我国国刑事起起诉制度度（尤其其是公诉诉制度）与与欧美各各国有着着显著不不同，但但不能因因此而否否认我国国起诉制制度具有有现代起起诉制度度的一般般特性。其其实，如如果承认认各国起起诉制度度虽有相相似却绝绝无雷同同，那么么，我们们将看到到，任何何国家的的起诉制制度都是是现代性性融合地地方特色色的产物物。不过，制制度上的的相似并并不意味味着制度度实践的的雷同。制制度的实实践有赖赖于人。因因此，人人的法律律观念将将最终决决定着制制度的实实践面孔孔。而在在我国法法制建设设中，“宣告废废除固有

20、有法，固固然是轻轻而易举举的事，但但要从司司法人员员及社会会大众的的脑海里里，铲除除根深蒂蒂固的传传统法律律观念，则则是非常常的困难难，往往往需要几几代的时时间。而而要使司司法人员员及社会会大众能能认识、理理解从外外国引进进的法律律，并进进而肯定定其价值值，甚至至运用自自如，则则所需时时间，恐恐怕又要要更长了了。”155因此此，尽管管在制度度上，我我国起诉诉制度已已经呈现现出现代代起诉制制度的一一般特性性，但在在实践层层面，我我国起诉诉制度究究竟表现现如何却却不无疑疑问。故故此，我我们认为为，关于于我国起起诉制度度的功能能定位问问题，关关注的焦焦点不应应当是制制度，而而应当是是制度实实然功能能

21、；尤其其是，在在我国刑刑事起诉诉制度中中，这些些功能的的实现程程度以及及它是以以何种方方式实现现的。当当然，我我们的意意思并非非说，我我国刑事事起诉制制度自身身已经无无可挑剔剔，而是是强调：只有通通过具体体功能实实现程度度及实现现方式的的讨论，才才能更清清楚地看看到我国国刑事起起诉制度度的真实实情况，从从而明确确制度完完善的基基本方向向。（一）讨讨论范围围在起诉诉问题上上，我国国一直坚坚持公自自诉并行行的立法法模式，并并以公诉诉为主自自诉为辅辅、公诉诉优先自自诉补充充为其基基本特征征。就制制度层面面而言，我我国公自自诉案件件的案件件范围呈呈现出一一种复杂杂的交叉叉关系，并并以强调调公诉为为主为

22、特特色。其其中，第第二类自自诉案件件实质上上属于被被害人可可以选择择自诉程程序的公公诉案件件；在具具体案件件中，究究竟采用用公诉程程序还是是自诉程程序，取取决于被被害人的的选择。第第三类自自诉案件件属于“公诉转转自诉案案件”，其立立法意图图是制约约公诉而而非取代代公诉。即即使一般般认为属属于“纯自诉诉”的第一一类自诉诉案件（即即告诉才才处理的的案件），公公自诉权权限也并并非像想想象的那那样泾渭渭分明。在在我国刑刑法上，除除第2770条规规定的侵侵占罪外外，关于于告诉才才处理的的犯罪的的立法模模式，均均由一般般规定和和但书两两部分构构成。也也即，尽尽管这些些犯罪原原则上属属于告诉诉才处理理案件，

23、但但是，如如果犯罪罪情节严严重，则则仍应归归为公诉诉范围。16然而，在在实践层层面上，我我国公自自诉案件件却更多多地表现现为泾渭渭分明的的截然两两分关系系。这首首先表现现在案件件的程序序归属上上。在论论述案件件的程序序归属问问题时，“公自诉案件范围”这一习惯表述本身已经包含了公自诉案件两分的对立关系。其实，在我国立法中，公诉、自诉仅仅是法律设定的两种追诉程序；它们针对的是具体个案，而非按照特定罪名划分的类型化案件。然而，在使用“公自诉案件范围”这一概念时，人们事实上已经包含了将犯罪案件在一般意义上划分为公诉案件与自诉案件的意思。语言是生活现实的反应。在我国司法实践中，适用公自诉程序的案件范围基

24、本上对应于根据罪名划分而成的特定类型，而且，以罪名类型化后的案件，一旦被划定为自诉的案件，也就意味着自此将与公诉程序不发生任何关系。对此，第二类案件可谓典型。在我国司法实践中，一直存在着一种“应当明确规定哪些案件属于第二类案件”的倾向；而司法解释一旦根据罪名对此作出限定，那么，涉及这一罪名的案件将被视为被害人的事情，国家追诉机关基本不再干预，并自认为不宜干预。其次，公自诉程序的两分关系还体现在程序运作上。根据我国刑事诉讼法的规定，公自诉程序基本上是两种各自一体的程序，二者如果发生关系，也仅仅限于自身程序终止之后。因此，在具体实践中，如果一个案件已处于自诉程序之中，也就意味着完全排斥了公诉力量的

25、救助，如，检察官参与自诉、担当诉讼，17或者检察官有权随时接管诉讼。18由于司司法实践践中公自自诉案件件基本上上处于彼彼此分离离的关系系，同时时考虑到到公自诉诉案件数数量上的的悬殊关关系，本本文以下下关于我我国刑事事起诉制制度功能能的讨论论仅限于于公诉案案件的起起诉制度度。（二）模模式定位位如果以以交付审审判为标标志，我我国公诉诉案件的的起诉制制度由两两部分组组成：人人民检察察院对公公诉案件件的审查查起诉；人民法法院受理理案件后后的庭前前审查。因因此，从从外观上上看，我我国公诉诉制度类类似于司司法控权权模式。但但是，119966年刑事事诉讼法法第1550条规规定：“人民法法院对提提起公诉诉的案

26、件件进行审审查后，对对于起诉诉书中有有明确的的指控犯犯罪事实实并且附附有证据据目录、证证人名单单和主要要证据复复印件或或者照片片的，应应当决定定开庭审审判。”据此，人人民法院院受理案案件后，只只需进行行形式性性审查，而而不再就就是否有有充足证证据进行行实质审审查。为为了强化化这一立立法成果果，六部部委司法法解释第第37条条对此做做出了更更为具体体的规定定。因此，对对于我国国公诉制制度，应应明确以以下三点点：第一一，在我我国立法法上，起起诉制度度的整体体架构类类似于德德国。但但是，与与德国“中间程程序”相比，在在我国起起诉制度度中，司司法权对对公诉的的庭前审审查自始始就不构构成一项项独立的的程序

27、，而而是作为为法庭审审判程序序的先头头程序建建构的。因因此，在在庭前审审查法官官与庭审审法官不不分的制制度框架架下，“先定后后审”、“法官预预断”的现象象在所难难免；加加之强调调控制犯犯罪的司司法传统统，在119966年刑事事诉讼法法修改前前，庭前前审查几几乎在实实质意义义上取代代了法庭庭审理，并并因此导导致了庭庭前审查查程序的的变革。然然而，在在庭前审审查与法法庭审判判程序不不分的框框架下，实实践已经经证明，通通过弱化化庭前审审查的实实质内容容以防止止“法官预预断”必将收收效甚微微。119第二，根根据我国国现行立立法，庭庭前审查查根本不不具有制制约公诉诉的能力力。且不不说法律律规定的的形式性

28、性要件的的制约力力如何，单单单就程程序设置置而言，六六部委的的司法解解释其实实意味着着：只要要人民检检察院提提起公诉诉，就必必须开庭庭审理，尽尽管材料料不足可可以要求求补充。第三，从从立法目目的看，现现行法保保留庭前前审查的的目的不不是为了了制约公公诉权，而而是为了了避免法法官在对对案件一一无所知知的状态态下进入入法庭审审判。顾顾昂然在在关于于中华华人民共共和国刑刑事诉讼讼法修正正案（草草案）的说明明中指指出，在在庭前审审查中只只需作形形式性审审查，“至于证证据是否否确实，在在法庭上上有双方方质证，进进行核实实，不需需要在开开庭前全全面调查查”。220那那么，为为什么还还要规定定“附有主主要证

29、据据复印件件或者照照片”呢？或或者换个个角度提提问，所所附的“主要证证据”将产生生什么后后果呢？答案显显而易见见：为了了让法官官在开庭庭审理前前就能够够对案件件有所了了解。刑刑事诉讼讼法修正正后的很很长一段段时间内内，关于于主要证证据范围围的争论论，也都都暗含了了这样一一个基本本共识：在目前前条件下下，必须须让法官官在开庭庭前能够够看到一一定的案案卷材料料。显然然，如果果不是为为了让法法官能够够事先对对案件有有所了解解，彻底底引入起起诉书一一本主义义应该是是防止“先定后后审”、“法官预预断”的最佳佳选择。上述分分析表明明，在我我国，庭庭前审查查制度尽尽管具有有司法控控权的制制度外观观，但在在实

30、质意意义上，却却承担着着与司法法控权模模式截然然不同的的功能。故故此，就就起诉问问题而言言，我们们基本上上可以不不用考虑虑司法权权的存在在；而且且，在起起诉与庭庭审的实实际关系系上，我我国起诉诉制度更更应该划划归检察察控权模模式。21检察控控权模式式的整体体功能在在于保障障公诉权权有效行行使。这这一特点点在我国国起诉制制度中表表现得尤尤其明显显。首先先，从审审查起诉诉的内容容看，防防止漏诉诉是审查查起诉的的重要任任务之一一。刑事事诉讼法法第1337条规规定了审审查起诉诉时必须须查明的的五项内内容。其其中，第第二项即即“有无遗遗漏罪行行和其他他应当追追究刑事事责任的的人”。对此此，学理理解释说说

31、，“审查时时应注意意查清犯犯罪嫌疑疑人的全全部犯罪罪事实，而而不能满满足于查查清部分分主要犯犯罪事实实，在共共同犯罪罪案件中中要注意意查清是是否还有有其他应应当追究究刑事责责任的人人。”222其次，在在审查程程序上，更更注重强强调对追追诉犯罪罪的补强强和参与与。根据据刑事诉诉讼法第第1400条的规规定，对对于证据据不足的的案件，检检察机关关不能直直接作不不起诉处处理，而而应当再再给侦查查机关一一次或两两次查明明犯罪事事实的时时间和机机会，甚甚至代为为查明（“也可以自行侦查”）。换句话说，人民检察院的审查起诉活动绝非被动、中立的审查，而是一种包含追诉偏向的对侦查结果的补充。再次，在在审查后后的处

32、理理上，更更强调起起诉制度度的案件件输入功功能。在在我国，经经人民检检察院审审查起诉诉，案件件的处理理方法有有两种：提起公公诉或不不起诉。如如前所述述，在提提起诉讼讼方向上上，我国国公诉权权几乎畅畅通无阻阻。然而而，在不不起诉方方向上，我我国刑事事诉讼法法却规定定了十分分繁密的的制约机机制。而而且，无无论是从从理论研研究还是是诉讼实实务，如如何进一一步加强强我国不不起诉制制约机制制、如何何控制不不起诉数数量一直直是备受受关注的的焦点问问题。23三、我我国庭前前审查程程序的改改革路向向在刑事事诉讼法法在修改改的相关关讨论中中，论争争的焦点点主要集集中于庭庭前审查查程序的的模式选选择问题题。因此此

33、，有必必要先对对我国119966年庭前前审查的的改革予予以简要要的回顾顾。从立立法的初初衷看，立立法（尤尤其是参参与立法法的学者者）主要要着眼于于克服“先定后后审”、排除除“法官预预断”，以实实现庭审审活动的的实质化化。然而而，从司司法实践践效果看看，这一一立法初初衷并没没有真正正如期兑兑现。24而且，220033年3月月14日日开始试试行的最最高人民民法院、最最高人民民检察院院、司法法部关于于适用普普通程序序审理“被告人人认罪案案件”的若干干意见（试试行）也也在实质质意义上上侵蚀着着这一改改革成果果。该司司法解释释第6条条规定：“对于决决定适用用本意见见审理的的案件，人人民法院院在开庭庭前可

34、以以阅卷。”如果考虑到该司法解释适用案件的宽泛程度，25那么，该条规定实质上已经篡改了96年刑事诉讼法改革庭前审查方式的基本方向。然而，需要指出的是，无论是司法实践中普遍存在的对程序性审查的抵触，还是司法解释中对“庭前阅全卷”的回归，其基本出发点均与西方国家“以司法权制衡公诉权”的制度理念无关，而更多地体现了我国司法界长期形成的“庭前查明事实、庭上核实验证”的司法传统。在新一轮轮的刑事事诉讼法法修改中中，尽管管论述者者的出发发点不尽尽相同，庭庭前审查查程序必必须予以以改革却却已成为为理论界界和实务务界的基基本共识识。对此此，多数数学者认认为，庭庭前审查查程序的的改革仍仍然应当当以克服服“庭前预

35、预断”、实现现庭审实实质化为为基本方方向，但但是，在在制度设设置上却却存在着着两种不不同的改改革思路路：一种种观点认认为，为为了克服服庭前预预断，应应当沿循循96年年刑事诉诉讼法的的改革方方向，最最终走向向起诉书书一本主主义。另另一种观观点则认认为，随随着我国国庭审方方式日益益强调控控辩之间间的对抗抗，为了了保证庭庭审活动动能够有有重点、有有秩序地地进行，庭庭前审查查程序还还必须肩肩负起审审前准备备的重任任。因此此，在制制度设计计上，我我们不仅仅要实现现“防止预预断”的目标标，还应应当考虑虑“如何有有效地准准备庭审审”。为此此，该观观点主张张，庭前前审查程程序的改改革，应应当在实实现审查查法官

36、与与庭审法法官分离离基础上上，强化化庭前审审查程序序在整理理争点、裁裁处证据据等问题题上的庭庭前准备备功能。我国庭庭前审查查究竟应应当如何何选择确确实是一一个十分分棘手的的问题。对对此，我我们的基基本观点点是，制制度改革革必须针针对自身身的病灶灶。每一一种选择择方案，就就其自身身而言无无所谓优优劣好坏坏，关键键看是否否适于特特定的制制度环境境。关于起起诉制度度整体功功能的比比较法考考察已经经表明，就就防止公公诉权滥滥用而言言，司法法控制模模式确实实比检察察控权模模式更科科学、更更有效。因因此，如如果从防防止公诉诉权滥用用的立场场出发，采采行庭前前审查法法官与庭庭审法官官分离并并实行庭庭前实质质

37、审查无无疑是一一种较好好的选择择方案。但但是，也也必须看看到，这这一功能能的兑现现，更多多依赖于于法官是是否具有有捍卫公公民基本本权利的的基本信信念。如如果法官官脑袋中中仍然是是协助追追诉机关关深挖犯犯罪的追追诉观念念，即使使具有司司法控权权的制度度外观，其其实质效效果难免免又要回回到966年以前前的老路路。而且，如如果着眼眼于实践践，那么么，我们们还必须须面对以以下问题题：单位位同仁之之间微妙妙的人际际关系、实实际操作作中可能能出现的的庭前审审查结论论对庭审审法官产产生的间间接心理理影响、庭庭审法官官为照顾顾庭前审审查法官官的“面子”而延续续庭前审审查结论论，以及及制度罅罅隙中可可能出现现而

38、又难难以加以以制度规规范的其其他类似似问题。更更重要的的是，在在思维习习惯上，我我们很难难将庭前前审查的的初步结结论与法法庭审判判的最终终结论区区别开来来，在庭庭前审查查实行实实质性审审查的情情况下更更是如此此。其实实，这一一问题即即使在法法文明高高度发达达的德国国也同样样存在。在在德国，“对于中间程序的价值（意义）自始即具争论。反对者的主要立论乃在于，当法院裁定要开启审判程序时，由于其已对被告认定具有充分之犯罪嫌疑，因之，法院在进行审判时，有其预先之负担（vorbelastet）（至少从外表来看）。”26而且，就实践效果看，“心理学研究显示，预断很难被推翻，即使审判中又出现新的证据”.272

39、8如果考虑到我国法官队伍当前的职业化程度，德国学者的上述疑虑更应该引起我们的反思和关注。而且，更更有意思思的是，检检察控权权模式的的典型立立法例主主要存在在于深受受中华文文明熏陶陶的国家家与地区区。229于于是，我我们在此此似乎不不得不深深思文化化传统对对制度选选择的影影响。中中华儒家家文化是是一种与与西方文文明有着着明显区区别的文文化传统统。在儒儒家文化化中，防防止权力力滥用的的根本方方案不在在于权力力之间的的制衡，而而在于伟伟大人格格的塑造造。因此此，在东东方人眼眼中，西西方普遍遍流行的的分权制制衡机制制总显得得有叠床床架屋之之感。恰恰如日本本学者在在分析公公诉权滥滥用问题题时所考考虑的那

40、那样，既既然提起起公诉后后案件将将接受审审判程序序的检验验和评判判，在审审判前再再设置一一道司法法控权机机制便显显得多余余了。因因此，尽尽管日本本曾一度度模仿法法国建立立了预审审制度，但但终因“考虑到到预审审和公审审之间存存在不必必要的重重复等情情况”，于119477年废止止了预审审制度。30在我国国，19910年年奏进的的刑事事诉讼律律草案虽虽然在第第二编第第一节“公诉”题下专专节规定定了“预审处处分”，却一一改预审审制度在在西方法法制中所所具有的的“准备审审判之程程序”的性质质，而将将其作为为侦查权权限归属属“检察厅厅管理”。对此此，徒增增繁琐同同样是其其重要理理由之一一。331基于上上述

41、考虑虑，我们们认为，沿沿循克服服“庭前预预断”、实现现庭审实实质化这这一改革革方向，在在现行起起诉制度度基础上上，进一一步弱化化法官对对起诉活活动的参参与，从从而走向向纯粹的的检察控控权模式式，应该该是一种种较为可可取的选选择。当当然，这这一选择择必须付付出一定定的代价价。如前前分析，检检察控权权模式暗暗含着公公诉权滥滥用的风风险。但但是，如如果考虑虑到，我我国庭前前审查程程序自始始至终就就没有控控制公诉诉权的理理念和传传统，这这种风险险其实早早已经存存在，而而非选择择检察控控权模式式的新现现象。因因此，公公诉权可可能被滥滥用的风风险，并并不足以以构成我我们选择择检察控控权模式式的障碍碍；相反

42、反，这种种选择反反而会让让我们从从司法控控权的假假象中解解脱出来来，更认认真地直直面并思思考公诉诉权滥用用问题。更何况况，制度度最终依依赖于人人的操作作。因此此，在检检察控权权模式下下，公诉诉权可能能被滥用用的风险险大小主主要取决决于检察察官的职职业道德德水平、客客观中立立意识等等人的因因素。从从我国控控权传统统和实践践看，32通过内内部规则则与上下下级约束束，也同同样可以以对公诉诉权的实实际运作作进行有有效的调调控和监监督。于于此，日日本检察察官制度度及其“精密司司法”不失为为有益的的借鉴。如果选选取彻底底走向起起诉书一一本的起起诉方式式，我们们还必须须澄清以以下来自自反对者者的疑虑虑：第一

43、一，我国国法官素素质能否否适应庭庭前不阅阅卷的制制度设置置？这是是我国实实务界与与多数学学者反对对起诉书书一本时时最经常常提出的的质问。然然而，这这一貌似似基于现现实的考考虑，却却包含着着太多的的自相矛矛盾。首首先，在在司法实实践中，真真正令人人担心的的法官素素质是什什么？-是法官官认定事事实的能能力（职职业技能能），还还是法官官对事实实认定权权的滥用用（职业业操守）？显然，随随着权力力滥用现现象逐渐渐成为公公民日常常生活经经验的一一部分，我我们已经经不能再再对后者者视而不不见；而而于公开开法庭调调查证据据的本意意，正是是为了置置法官于于公众监监督之下下，以杜杜绝暗箱箱操作的的流弊。至至于前者

44、者，我们们必须承承认，由由于我国国法官更更多来自自于院校校毕业的的学生，而而且，学学历较高高者往往往无需很很长时间间就能够够充任审审判员，因因此，与与其他国国家的职职业法官官相比，我我国的一一些法官官确实不不具有丰丰厚的社社会阅历历和审理理经验。然然而，现现在的问问题是：单就事事实认定定而言，难难道我们们的法官官真得连连外行人人充任的的陪审员员都不如如？在我我国司法法实践中中，人民民陪审员员不就是是在不阅阅卷的情情况下进进行审判判的么？其实，在在我国司司法实践践中，法法官希望望庭前能能够查阅阅案卷，其其真实动动机并非非因为自自认能力力低下，而而在于不不愿意在在法庭上上调查证证据。33344因此

45、此，“法官素素质能否否适应”这一问问题，其其实质在在于“法官对对案件的的认识能能否来自自庭审之之外”；而这这恰是我我国学者者改革庭庭前审查查程序所所要解决决的问题题（即先先定后审审、法庭庭审理走走过场）。其其次，再再来看庭庭前阅卷卷问题。反反对起诉诉书一本本而主张张走庭前前审查之之路的学学者，往往往主张张庭审法法官与庭庭前审查查法官分分离。那那么，对对于庭审审法官而而言，不不同样是是“庭前不不阅卷”么？-以“我国法法官素质质不能胜胜任一步步到庭”反对起起诉书一一本，是是否意味味反对自自己呢？第二，与与起诉书书一本相相比，庭庭前审查查程序还还兼具整整理争点点等庭审审准备方方面的优优点。对对此，必

46、必须澄清清的是，起起诉书一一本的起起诉方式式并非“一步到到庭”，并非非否认法法庭为了了审判而而进行必必要的庭庭前准备备活动。相相反，我我国学者者在“庭审准准备程序序”的讨论论中引用用的资料料恰恰来来于实行行起诉书书一本的的英美与与日本。那那么，就就庭审准准备功能能而言，与与起诉书书一本相相连的庭庭前准备备与独立立的庭前前审查程程序何者者更好呢呢？在我我看来，前前者具有有以下三三方面的的优点：首先，由由于庭前前准备是是法庭审审理的前前伸，因因此，辩辩护方更更容易参参与其中中；由此此，将推推动我国国庭前审审查方式式从单方方面审查查控方案案卷，转转向以开开庭方式式同时听听取控辩辩双方的的意见。其其次

47、，庭庭审法官官直接主主持庭前前准备活活动，可可以避免免独立设设置庭前前审查法法官所带带来的人人力问题题。第三三，与独独立设置置庭前审审查法官官相比，此此种庭前前准备活活动直接接联通之之后的法法庭审理理活动，有有助于保保证庭前前准备活活动与法法庭审理理的连续续性，从从而促使使庭前准准备活动动真正成成为“法庭审审理的准准备”。而且且，更重重要的事事，通过过庭前准准备活动动，庭审审法官可可以预先先对案件件情况有有所了解解，335以以避免普普遍担心心的（单单独设置置庭前审审查法官官必然导导致的）庭庭审法官官在开庭庭审理前前对案件件情况一一无所知知的窘境境。注释：1比较法法学者达达维多教教授曾云云：“比

48、较法法的功能能不单在在记述法法，而在在于法的的改良”。参见见意莫诺卡佩莱莱蒂：福福利国家家与接近近正义，法法律出版版社20000年年版，第第2页注注释2.2刑事起起诉制度度包括公公诉制度度与自诉诉制度。由由于刑事事公诉是是现代刑刑事起诉诉制度的的主流，除除特别说说明，本本文的刑刑事起诉诉制度特特指公诉诉制度。3社会学学研究告告诉我们们，“由于对对其他文文化生活活方式了了解甚少少，人们们总认为为自己社社会的规规范和价价值观念念是无法法避免的的，而不不是可以以任意选选择的”（美美尹恩恩罗伯逊逊：现现代西方方社会学学，河河南人民民出版社社199988年年版，第第87页页）。因因此，为为了提高高对我国

49、国公诉制制度的自自觉意识识，比较较法方面面的研究究自不可可少。然然而，在在研究中中，人们们常常以以我国起起诉制度度为框架架、以检检察官为为中心对对外国制制度进行行任意的的裁剪，完完全忽视视了司法法权在外外国起诉诉制度中中的重要要地位。因因此，我我们主张张，在进进行起诉诉制度比比较时，应应当采取取一种更更具包容容性的研研究视野野，并注注重对不不同的制制度类型型进行分分类。在在刑事事审判前前程序研研究一一书中，我我们曾根根据公诉诉权的分分配方式式，将公公诉权行行使方式式概括为为垄断式式和分权权式（第第2955页）。在在此，我我们试图图进一步步明确，在在分权式式中，究究竟是谁谁在实质质意义上上决定着

50、着公诉的的提起。4从诉讼讼历史看看，控审审分离是是对纠问问式法官官的否定定。因此此，就其其产生历历史而言言，现代代刑事起起诉制度度的立法法初衷在在于：以以起诉权权抑制司司法权的的审前扩扩张。但但是，在在现今的的司法实实践中，这这一制度度的意义义则更多多表现为为：司法法权对起起诉权的的控制。5在制度度设计上上，有英英美的预预审制度度、法国国传统上上的“二级预预审”、德国国的中间间程序、意意大利的的初步庭庭审。6关于起起诉的实实体效力力分析，详详见宋英英辉、吴吴宏耀：审判判前程序序研究，中中国政法法大学出出版社220022年版，第第3200页以下下。7其中，检检察官提提起追诉诉的案件件中，进进行预

51、审审的案件件大约为为10%.参见见法卡卡斯东斯特法法尼等：法国国刑事诉诉讼法精精义，罗罗结珍译译，中国国政法大大学出版版社19998年年版，第第5188页。8日田口守守一：刑刑事诉讼讼法，刘刘迪等译译，法律律出版社社20000年版版，第996页。9日土本武武司：刑刑事诉讼讼法讲义义，董董璠舆、宋宋英辉译译，（台台）五南南图书出出版公司司19997年版版，第1180页页。100现今今，日本本理论关关于公诉诉权滥用用问题的的讨论，主主要包括括三个相相互联系系的组成成部分：1.公公诉权滥滥用的具具体情形形。一般般认为，构构成公诉诉权滥用用的情形形有三：第一，没没有嫌疑疑而起诉诉。该理理论视客客观的犯

52、犯罪嫌疑疑为起诉诉条件之之一，并并认为，如如果没有有这种客客观的嫌嫌疑就提提起了公公诉，即即构成违违法，法法院应当当以驳回回起诉或或中止程程序的方方式，否否定其公公诉效力力。如明明显无罪罪，经被被告人申申请，可可以进行行无罪裁裁判。第第二，超超越追诉诉裁量而而作出的的起诉，具具体包括括轻微犯犯罪起诉诉、不平平等起诉诉或恶意意起诉等等。该理理论认为为，在这这些情况况下，虽虽客观上上存在公公诉权，但但因被用用于不当当目的而而构成权权力滥用用。起诉诉犹豫不不是完全全的自由由裁量权权，而是是基于第第2488条要件件的羁束束裁量（法法定的便便宜主义义）；不不是积极极的刑事事政策上上的处分分，而是是有消极

53、极的释放放犯人的的处分（放放弃起诉诉处分）。因因此，虽虽有客观观嫌疑但但具有起起诉犹豫豫事由可可以不起起诉时，应应作出不不起诉处处分而不不允许起起诉。第第三，基基于违法法侦查而而做出的的起诉。具具体包括括：根据据违法的的诱惑侦侦查的起起诉；对对犯罪嫌嫌疑人施施加不当当暴力、实实施违法法侦查的的起诉；根据不不平等侦侦查的起起诉；拖拖延少年年案件移移送家庭庭法院所所导致的的起诉等等。该理理论认为为，因不不允许基基于违法法侦查的的起诉，对对于违法法侦查在在先的公公诉应归归为无效效。2.处理公公诉权滥滥用问题题所应适适用的审审理程序序。一般般认为，当当其一看看即明的的情况下下，应当当在开始始程序的的阶

54、段透透过特别别程序进进行；非非一看即即明的情情况下，应应当在开开头程序序完毕后后开始调调查证据据之前的的阶段，以以特别程程序进行行。在此此情形下下，提出出公诉权权滥用的的主张和和举证责责任在被被告。33.如何何处理。在在处理上上，有的的主张判判决不予予受理、中中止程序序，也有有的主张张判决免免诉。对于上上述公诉诉权滥用用理论，土土本武司司博士基基本上持持完全否否定的态态度，并并对该理理论所列列的三种种情形逐逐一进行行了分析析。土本本武司认认为，对对于情形形一，论论者将最最终应成成为有罪罪或无罪罪的实体体裁判对对象的事事由视为为诉讼条条件，与与理不符符且没有有任何意意义；对对于情形形三，在在司法

55、实实践中也也已通过过排除非非法证据据而得到到了合理理解决。至至于情形形二，最最高法院院判例已已经有了了较明确确的处理理方案，即即除非提提起公诉诉本身构构成职务务犯罪，公公诉提起起皆有效效。详见见日土本武武司：刑刑事诉讼讼法讲义义，董董璠舆、宋宋英辉译译，（台台）五南南图书出出版公司司19997年版版，第1180页页以下；日田口守守一：刑刑事诉讼讼法，刘刘迪等译译，法律律出版社社20000年版版，第1117页页。111日田口守守一：刑刑事诉讼讼法，刘刘迪等译译，法律律出版社社20000年版版，第1117页页注释22.122因此此，尽管管我国台台湾地区区的学者者对公诉诉权滥用用早有顾顾虑，但但面对

56、当当时的制制度设计计，却也也只能表表示无奈奈。“近年来来在刑事事裁判实实务上虽虽重视公公诉权滥滥用之理理论；但但法院院对于自自诉案件件，得以裁裁定驳回回其自诉诉，固重重在防止止自诉权权之滥用用；惟在在公诉案案件，检检察官不不计其犯犯罪客观观的嫌疑疑是否存存在，任任意起诉诉者，在在实务上上所采之之动向有有三：一一、其起起诉之程程序，既既无违背背规定，法法院不得得指其公公诉为不不适法，予予以排除除。二、被被告虽主主张检察察官之起起诉，有有追诉裁裁量权滥滥用之情情形，法法院亦不不得据此此主张，而而审查检检察官之之诉追裁裁量权有有无滥用用。三、检检察官就就被告犯犯罪事实实，有举举证责任任，如检检察官之

57、之举证不不足法院院得有合合理的可可信，其其形式的的举证责责任未尽尽，法院院自应为为有利于于被告之之裁判。且且本法并并无控制制公诉滥滥用之规规定，应应起诉而而不起诉诉或不应应起诉而而起诉者者，除应负负渎职罪罪责外，在在理论上上仅成实实体法上上问题，不不成诉讼讼法上问问题。”陈朴生生：刑刑事诉讼讼法实务务，（台台）三民民书局119811版，第第3422页。13德ClaausRRoxiin：德德国刑事事诉讼法法，吴吴丽琪译译，（台台）三民民书局119988年版，第第4344页144美美爱伦伦豪切斯斯泰勒斯黛丽丽&南希希弗兰克克：美美国刑事事法院诉诉讼程序序，陈陈卫东、徐徐美君译译，中国国人民大大学出

58、版版社20002年年版，第第3877页。155中国国法制史史学会编编：中中国法制制现代化化之回顾顾与前瞻瞻，（台台）台湾湾大学法法学院119933年版，第第3355页。166其中中，立法法上又分分为两类类：第一一，对于于暴力干干涉婚姻姻自由罪罪、虐待待罪，法法律以具具体的犯犯罪情节节（如致致人死亡亡或重伤伤）为划划分界线线；第二二，对于于侮辱、诽诽谤罪，法法律则仅仅仅笼统统地规定定“但严重重危害社社会秩序序和国家家利益的的除外”。177参见见我国台台湾刑事事诉讼法法第3330条、第第3322条、第第3366条、第第3477条。188参见见德国刑刑事诉讼讼法第3377条条。该条条第二款款规定，检

59、检察院可可以在判判决发生生效力前前的任何何阶段接接管自诉诉案件。199对此此的详细细检讨，参参见龙宗宗智：刑刑事庭审审制度研研究，中中国政法法大学出出版社220011年版，第第1500页以下下。200陈光光中、严严端主编编：中中华人民民共和国国刑事诉诉讼法释释义与应应用，吉吉林人民民出版社社19996年版版，第4404页页。211从有有诉必审审出发，龙龙宗智先先生将有有将此种种模式称称之为“易发型型”审判程程序。龙龙宗智：刑事事庭审制制度研究究，中中国政法法大学出出版社220011年版，第第1611页。222陈光光中、严严端主编编：中中华人民民共和国国刑事诉诉讼法释释义与应应用，吉吉林人民民出版社社19996年版版，第1178页页。从有有诉必审审出发，龙龙宗智先先生将有有将此种种模式称称之为“易发型型”审判程程序。233除刑刑事诉讼讼法确立立的公安安机关的的复议、复复核；被被害人的的申诉、自自诉，被被不起诉诉人的申申诉外，最最高检司司法解释释还进一一步强化化内部监监督机制制：第一一，存疑疑不起诉诉、酌定定不起诉诉由检察察委员会会讨论决决定；第第二，对对于自侦侦案件作作出的存存疑不起起诉、酌酌定不起起诉决定定必须报报上级人人民检察察院备案案。人人民检察察院刑事事诉讼规规则第第2866条、第第2899条；第第2922条。此外，需需要指出出的是，在