破产取回权制度研究

1、 第一部分 破产取回权制度概述一，破产取回权的概念及立法意义破产取回权指破产管理人占有不属于破产财团的他人财产,财产的权利人得不依破产程序,直接对该项财产行使权利,经破产管理人同意而取回的权利。破产程序的目的之一就在于剥夺不能清偿债务的债务人对自己财产的管理处分权,让全体债权人取得公平受偿的机会,因此加强对破产财产的管理是破产程序的首要问题，所以各国都在法律上对破产财产的范围加以明确界定,只有这样,才能从根本上实现对债权人利益的保护。如日本破产法第6条规定,破产人在破产宣告时所拥有的一切财产,作为破产财团。破产人基于破产宣告前的原因拥有的一切得在将来行使的请求权,属于破产财团不得扣押的财产不属

2、于破产财团我国企业破产法第28条也规定:破产财产由下列财产构成:l破产企业在被宣告破产时所经营管理的全部财产;2破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产;3应当由破产企业行使的其他财产权利除了在法律上明确界定破产财产的范围以外,各国为了对破产财产实行有效管理以避免债务人对财产恶意处分,还规定,破产程序开始后,由破产管理人管理破产财产,即破产人受破产宣告后,破产人所有或占有的财产物品,都必须按现状归于破产管理人的名下,加以统一保管和清理,任何人不得加以处分这样一来,在破产宣告时,破产人占有的财产不论是否为破产人的责任财产,均移转于破产管理人占有支配法律之所以这样规定而不要求破产管理人在接

3、管破产人的财产时先查明破产人的责任财产,主要是由于在破产案件中,债务人占有使用他人财产以及与他人发生经济交往都非常频繁,债务人破产时在其名下管理的财产的权属也多种多样,因此破产管理人不可能在短时间内分清楚哪些属于破产人的责任财产,为了保护债权人的共同受偿利益,法律就规定破产管理人将破产宣告时破产人占有的所有财产不加区别地一并予以接管这样规定在保护破产财产不被无端减少方面发挥着极为重要的作用,但也要看到它在最大限度地保护债权人利益的过程中,可能将原来不属于破产财产的他人财产也归入破产财产而有损真正权利人的利益鉴于此,许多国家的破产法在规定了破产管理人全面接管破产财产的概括占有制度后,往往都设立破

4、产取回权制度,由财产的所有权人或支配权人将财产自破产管理人控制下取归己有,如日本破产法6第87条规定:破产宣告不影响从破产财团取回不属于破产人的财产的权利。德国破产法6第47条规定:/能够根据某项物权或者人身权主张某物不属于破产财产的,不是破产债权人其取回该物的权利依据破产程序以外的法律确定破产法上的概括占有制度和取回权制度依次登场发挥作用:一方面破产管理人在债务人被宣告破产时及时接管破产财产,防止破产财产处于失控状态而散逸,进而可以保护债权人的利益;另一方面对于被破产管理人接管而不属于破产财产的那部分财产,财产的真正权利人可以根据取回权制度行使权利,将财产从破产管理人的控制下取回,以此来维护

5、自己的合法权益由此得知,破产取回权是为了消除或纠正破产管理人占有管理的现有财团同分配财团之间的不一致现象而设立的制度因此取回权的行使对破产程序的进行有重大意义:第一,可以以帮助破破产管理理人迅速速有效地地清理现现有财团团破产产法律制制度以公公平清偿偿债权为为宗旨,因此破破产人的的哪些财财产可以以用于清清偿分配配,直接接关系到到破产案案件中各各方当事事人的利利益,而而破产管管理人的的重要职职责之一一就是保保管和清清理破产产财产,所以如如果破产产法对取取回权规规定地明明确清晰晰,就可可以为破破产管理理人确认认破产财财产提供供一个行行之有效效的标准准,破产产管理人人的工作作效率也也会随之之提高,破产

6、成成本也会会随之降降低。第二,可以以最大限限度地保保护破产产财产,防止破破产债务务人或者者破产管管理人将将本来不不是取回回权标的的的财产产与破产产债权人人串通而而列为取取回权标标的物,从而减减少破产产财产。第三,可以以帮助破破产管理理人纠正正占有他他人的不不能用于于破产分分配的财财产的现现象,避避免破产产管理人人将他人人财产列列为破产产财产,同时可可以保护护权利人人的合法法权利。如如果没有有取回权权制度,权利人人的财产产一旦被被破产管管理人接接管后就就成为破破产财产产的一部部分,权权利人原原来享有有的权利利就只能能沦为一一般债权权参加破破产分配配。尽管管在破产产分配程程序中权权利人也也可分得得

7、一部分分财产,但是对对于权利利人来说说,是作作为取回回权还是是作为一一般债权权来行使使权利,所能得得到的经经济利益益存在很很大的差差异,因因此正确确认定取取回权对对保护权权利人的的合法利利益有重重要意义义。二破产取回回权制度度的价值值价值是客观观事物属属性与人人的主体体需要之之间联系系的反映映,是指指客观事事物属性性对人的的主体需需要的意意义法法律的价价值是法法律制度度对人的的需要的的意义,它解决决法律应应该是什什么的问问题近年年来,随随着理论论界对破破产法的的重视,学界也也开始研研究破产产法中一一些具体体制度的的价值问问题，取取回权制制度的价价值就在在于:(一)公平平保护商商事活动动参加人人

8、商事活动是是以营利利为目的的的活动动,商事事主体参参加商事事法律关关系,进进行商事事活动,是受特特定利益益的驱动动的。可可以说,相对于于一般民民事主体体,商事事主体的的经济人人色彩更更加浓厚厚,当其其合理追追求自身身利益最最大化的的时候,商事法法的使命命,就是是以公平平之理念念,把人人人应当当得到的的给予人人人。而而当商事事关系出出现病态态和失衡衡的时候候,商事事法就需需要通过过其特有有的制度度机理和和程序保保障不偏偏不倚地地矫正失失范之商商事关系系,捍卫卫商事主主体的权权利和其其他合法法利益把商事事法的这这一基本本价值应应用于破破产法,就体现现在破产产程序要要公平保保护债权权人债务务人及其其

9、他利害害关系人人的正当当权益。对对债权人人而言,公平一一方面要要求对在在实体上上具有相相同性质质的债权权人做到到一视同同仁,平等对对待,从从而体现现破产法法律面前前一律平平等原则则;另一一方面又又要求对对在实体体法上具具有不同同性质的的债权人人做到区区别对待待,形成成先后次次序,从从而体现现实体法法的原则则精神和和价值追追求原则则上,对对在实体体上具有有同一性性质的债债权人平平等对待待,而对对不同性性质的债债权人根根据其差差异来对对待的做做法是符符合公平平理念的的。作为为前一方方面的具具体表现现,破产产法应当当就债权权人所享享有的债债权申报报权!成成为债权权人会议议的成员员权，表表决权，异异议

10、权，监监督权。对对破产管管理人的的选任权权。对破破产财产产的按比比例分配配权等等等重要实实体权利利和程序序权利作作出明文文规定。作作为后一一方面的的具体表表现,破破产法就就需要将将各种性性质的债债权或权权益区别别开来,分别就就诸如破破产取回回权，别别除权，抵抵销权，破破产费用用共益债债权，普普通债权权以及劣劣后债权权等等实实体权利利的构成成要件及及实现途途径。先先后顺序序作出明明确规定定,以实实现对不不同性质质的债权权人根据据其差异异来对待待的公平平理念。而而破产取取回权制制度正是是基于取取回权人人对标的的物所享享有的权权利效力力高于破破产案件件其他关关系人的的这一理理由而赋赋予其取取回权的的

11、,这也也是公平平原则的的体现。可可见,公公平的理理念是取取回权人人享有取取回权的的价值基基础。(二)实现现社会经经济关系系有序化化商事法为规规范商人人及其商商行为的的法律,应竭尽尽全力捍捍卫商事事主体的的权利和和利益。因因此当商商事主体体之间发发生利益益冲突,商事主主体利益益与社会会利益发发生矛盾盾时,商商事法律律就需要要采取种种种措施施,平衡衡各主体体之间的的利益关关系,使使商事法法律关系系乃至整整个社会会经济关关系都恢恢复至有有条不紊紊的秩序序化境界界,排除除商事关关系失灵灵。的情情况下,赋予振振荡对社社会经济济生活的的消极影影响破破产法作作为商事事法的一一个重要要组成部部分,它它同样体体

12、现着商商法的这这一价值值特征具体联联系到破破产取回回权制度度,它对对社会秩秩序维护护所起到到的积极极作用就就体现在在:破产产取回权权制度是是在充分分尊重民民事实体体法权利利人取回回财产的的权利,取回权权制度保保证了取取回权人人的利益益不因破破产程序序的推进进而发生生根本改改变同同时,也也保证了了取回权权权利人人与破产产人，债债权人之之间既存存的经济济关系，财财产关系系不会因因为破产产程序的的进行而而受到实实质影响响,在维维护正常常社会经经济秩序序方面发发挥了重重要作用用相反反,如果果没有取取回权制制度,前前文己经经提到,权利人人的权利利就只能能沦为破破产债权权参加破破产分配配,而通通常在破破产

13、案件件中通过过破产财财产分配配受偿,受偿比比例是非非常低的的,这样样就与取取回权行行使效果果之间存存在天壤壤之别,权利人人在民事事实体法法上的合合法利益益就没有有得到法法律的彻彻底保护护在此此情况下下就迫使那些些通过法法律方法法无法得得到满足足而又不不甘受损损的债权权人,不不得不以以自力救救济的方方式来维维护自己己的利益益而权权利人自自己动手手维权的的过程中中,由于于没有合合法方式式可以采采用,便便难免出出现任意意扣押债债务人财财产,抢抢东西抵抵债的现现象,甚甚至还会会使用欺欺诈，非非法拘禁禁债务人人等违法法手段。于于是,商商品交换换无法正正常进行行,经济济秩序混混乱。这这虽然有有当事人人自身

14、的的原因,但法律律不能提提供有效效的制度度保障当当事人的的合法权权益恐怕怕是更深深层次的的原因。所所以要从从根本上上解决这这一问题题,还需需要取回回权制度度发挥作作用(三)追求求破产制制度效益益最大化化效益亦称效效率,意意指从一一个给定定的投入入量中获获得最大大的产出出,即以以最少的的资源消消耗取得得同样多多的效果果,或以以同样的的资源取取得最大大的效果果。一个个有效率率的社会会,就是是能够以以同样的的投入取取得比别别的社会会更多的的有用产产品,创创造出更更多的财财富和价价值的社社会,亦亦即自然然!社会会和人文文资源优优化的社社会制制度是为为满足一一个社会会中人们们的欲望望和需要要而存在在的,

15、并并且,如如果资源源可以重重新配置置以设法法使人们们/境况况更好,那么它它们应该该重新配配置。破破产取回回权制度度追求效效益最大大化主要要体现在在:第一一,权利利人是否否必须通通过民事事诉讼程程序解决决标的物物的权属属问题,各国破破产法多多规定权权利人没没有必要要必须通通过诉讼讼来行使使取回权权,如果果通过其其他方式式可以行行使取回回权的话话,就可可以放弃弃诉讼,一方面面可以节节约国家家的司法法资源,另一方方面当事事人双方方也可以以减少财财力，物物力，精精力的消消耗,用用最少的的投入取取得最大大的效果果。第二二,取回回权的设设置,为为破产管管理人提提高工作作效率,加快破破产案件件的办案案效率提

16、提供了可可能性，一一旦债务务人被宣宣告破产产,进入入破产程程序,那那么破产产分配就就成为破破产程序序的关键键性阶段段,而要要进行破破产分配配就必须须对破产产债权和和破产财财产予以以确认,在确认认过程中中,如果果法律能能够明确确规定哪哪些财产产属于破破产财产产,哪些些财产不不属于破破产财产产而属于于取回权权的范围围,哪些些权利属属于破产产债权,那么就就有利于于破产管管理人完完成自己己的任务务,破产产管理人人的任务务就在于于在可能能的范围围内实现现高分配配率和尽尽早分配配。这样样法院审审理破产产案件的的效率也也就相应应提高了了。正是是基于取取回权制制度具有有如此之之价值,各国破破产法才才纷纷确确立

17、取回回权制度度,而我国目前前正在讨讨论修改改破产法法,因此此更应重重视取回回权制度度的价值值,从而而在破产产法上建建立一套套完整的的取回权权制度。三破产取回回权的性性质关于取回权权的法律律性质,学者众众说纷纭纭,并主主要存在在以下两两种观点点:(一)异议议权说该种观点认认为,取取回权是是诉讼法法上的取取回权。该该部分学学者认为为,破产产法上的的取回权权,其实实质类似似于强制制执行法法上的第第三人异异议权,即取回回权相当当于第三三人对执执行标的的的异议议之诉,在个别别的强制制执行中中,第三三人对执执行标的的有足以以排除强强制执行行之权利利者,得得于执行行程序终终结前,对债权权人向法法院提起起异议

18、之之诉。所所谓取回回权系第第三人对对于主张张应属于于破产财财团之财财产之异异议权该部分分学者之之所以主主张破产产取回权权是诉讼讼法上的的取回权权,是因因为他们们认为破破产程序序的实质质是强制制执行程程序,破破产管理理人在破破产宣告告后占有有管理破破产人支支配下的的全部财财产,这这一概括括占有制制度类似似于法院院强制执执行债务务人财产产时进行行的查封封。扣押押等保全全措施，当当破产管管理人将将他人财财产归入入破产财财产时,便侵害害了第三三人的财财产权利利,该第第三人就就可以请请求排除除对特定定财产的的破产执执行行为为,并以以诉讼方方式行使使其取回回财产的的权利。基基于以上上考虑该该部分学学者就认

19、认为取回回权只能能是强制制执行程程序上的的异议权权,即诉诉讼法上上的取回回权。(二)私权权说私权说认为为取回权权是实体体法上的的请求权权,是民民法上的的财产返返还请求求权在破破产程序序中的反反映和演演变,权权利人对对于标的的物所拥拥有的所所有权或或支配权权,并不不会因其其处于破破产程序序而有所所动摇或或丧失/取回回权之性性质,并并非破产产法新承承认之权权利,而而系破产产之权利利人本来来在一般般私法上上已有之之权利财产权权利人在在私法上上之权利利,不能能因为破破产宣告告后,破破产管理理人将财财产误列列为破产产财团而而影响权权利人之之原有性性质。财财产受害害之权利利人,不不仅对于于一般之之加害人人

20、得主张张权利,即使对对于破产产财团,亦得为为相同之之主张只因侵侵害财产产之情形形发生于于破产程程序,故故特称其其为取回回权。基基于此持持该种观观点的学学者主张张,取回回权不是是破产法法新创设设的权利利,只是是财产权权利人在在实体上上自始享享有的权权利;权权利人在在实体法法上的请请求权性性质,不不因破产产宣告后后破产管管理人将将其财产产不当列列入破产产财产而而受影响响,只不不过因为为发生了了破产宣宣告,权权利人不不能再向向破产人人主张权权利,只只能向破破产管理理人主张张权利,才将权权利人实实体法上上的请求求权称之之为破产产取回权权权利利人仍可可以依实实体法上上请求返返还财产产的一切切方式行行使权

21、利利,唯一一的差别别是将请请求返还还财产的的相对人人,由破破产人置置换为破破产管理理人。四破产取回回权的特特征(一)取回回权的标标的物为为破产人人所占有有取回权的标标的物不不属于破破产人所所有,而而是为取取回权人人所有或或者取回回权人对对之拥有有支配权权,这是是取回权权的基本本特征,使之与与别除权权区分开开来。成成为别除除权标的的物的财财产属于于破产人人所有,只因破破产程序序开始前前为担保保债的履履行而于于物上设设定了某某种负担担,因而而于债务务人被宣宣告破产产时,法法律为保保护债权权人的优优先受偿偿权,特特赋予债债权人不不依破产产程序而而就设定定负担之之物优先先受偿,此称为为别除权权而成成为

22、取回回权的标标的物原原本就不不属于破破产人所所有,是是被破产产管理人人误列为为破产财财产,因因而权利利人得主主张返还还，不属属于破产产人所有有。可理理解为破破产人没没有就该该财产取取得所有有权,或或者以前前是该财财产的所所有权人人而后来来因法律律原因或或者事实实原因丧丧失了所所有权,而权利利人应该该就他作作为物的的权利人人的事实实,承担担举证责责任。取回权的标标的物不不属于破破产人所所有,但但是破产产人却占占有该标标的物这里的的占有应应作如下下理解:破产人人对标的的物的占占有,形形态多样样,既可可以是现现在占有有,曾经经占有,也可以以是即将将占有。不不同的占占有形态态,产生生不同性性质的取取回

23、权，现现在占有有形成一一般取回回权,曾曾经占有有形成代代偿取回回权,出出卖人取取回权和和行纪人人取回权权则由即即将占有有演变形形成无论何何种占有有,只要要标的物物不属于于破产人人所有,都构成成取回权权的法定定理由。(二)取回回权以所所有权及及其他物物权为基基础取回权不是是破产法法新创设设的权利利,而是是对权利利人在破破产程序序开始前前,依据据民法或或者其他他实体法法上业已已存在的的权利的的承认与与维护。根根据民法法的一般般原则,物的所所有人或或者对物物享有占占有权或或者使用用权的人人,可以以基于本本权对非非法占有有人请求求返还,而取回回权正是是这一物物权原则则在破产产程序中中的展现现。因而而,

24、取回回权具有有物权性性。(三)实体体法上的的权利必必须在破破产宣告告前已经经存在取回权所赖赖以存在在的所有有权以及及其他物物权,必必须是权权利人在在破产宣宣告前已已根据民民事实体体法所取取得,这这样权利利人才有有权要求求返还。如如果是在在破产宣宣告后,由破产产管理人人借用或或租用他他人之物物,该他他人的返返还请求求权,并并不是这这里要阐阐述的取取回权。特特别是在在该物毁毁损灭失失而不能能取回时时更能看看出在破破产宣告告前后成成立的两两种权利利的差别别,在前前种情形形下,权权利人只只能按照照普通债债权依破破产程序序行使权权利,而而在后一一种情形形,权利利人的财财产损失失可能作作为共益益债权,随时

25、由由破产财财产清偿偿。(四)取回回权的行行使具有有绝对性性和无条条件性只要占有人人己被宣宣告破产产,不管管破产管管理人是是否是合合法占有有,也不不管其占占有期限限是否届届满,权权利人均均可行使使取回权权。而民民法中的的返还请请求权则则不同,只有在在占有人人非法占占有或者者无因占占有的情情形下,权利人人才可以以行使财财产返还还请求权权。占有有人在合合法占有有期间,是不存存在财产产返还请请求权的的。(五)取回回权的行行使对象象是破产产管理人人破产管理人人误将不不属于破破产人的的其他人人的财产产置于自自己的控控制之下下,事实实上已构构成对他他人财产产的/善善意侵权权。财产产的真正正权利人人可以对对破

26、产管管理人行行使财产产返还请请求权,但是此此时取回回权的标标的物己己被列入入破产财财产,由由破产管管理人行行使管理理处分权权,所以以对破产产财产的的任何形形式上的的处置,必须经经过破产产管理人人同意。根根据诉讼讼经济的的原则,取回权权人可以以非诉讼讼方式行行使其权权利,直直接把破破产管理理人作为为私法请请求权的的相对人人,行使使取回权权。如果果破产管管理人对对权利人人以非诉诉讼方式式行使权权利予以以否认,那么权权利人可可以把破破产管理理人作为为被告,以诉讼讼的方式式行使其其取回权权(六)取回回权人行行使取回回权不依依破产程程序由于权利人人行使取取回权的的根据是是所有权权或支配配权,所所以无论论

27、何种占占有,只只要标的的物不属属于破产产人所有有,则都都会因为为权利人人拥有所所有权或或者支配配权而形形成取回回权,因因此取回回权人行行使取回回权不受受破产程程序的限限制,无无需依破破产程序序,可直直接向破破产管理理人主张张权利。五破产取回回权的分分类(一)一般般取回权权和特殊殊取回权权依标的物的的占有情情形不同同,可将将取回权权分为一一般取回回权和特特别取回回权一般般取回权权发生于于标的物物被破产产人或破破产管理理人实际际占有的的情形,特殊取取回权包包括出卖卖人取回回权和行行纪人取取回权,指标的的物即将将为破产产人占有有但尚未未占有的的情形。(二)原物物取回权权与赔偿偿取回权权原物取回权权是

28、根据据原物返返还的民民法原理理而取得得的权利利。例如如,依据据租赁合合同：保保管合同同而由破破产人占占有的财财产,其其所有权权人有权权请求返返还原物物。赔偿偿取回权权是根据据损害赔赔偿的民民法原理理取得的的权利,它是指指在依法法律关系系移交破破产人占占有的财财产己不不能原物物返还的的情况下下以金钱钱赔偿方方式满足足的取回回权。例例如,在在破产管管理人已已将标的的物处分分,或者者共有物物无法分分割的情情况下的的赔偿取取回权。很很明显,赔偿取取回权是是在无法法通过原原物取回回权实现现权利的的情况下下采用的的一种替替代补救救。所以以,在原原物存在在的情况况下,权权利人只只能请求求返还原原物。对对赔偿

29、取取回权的的满足,应作为为共益债债务,从从破产财财产中优优先拨付付。第二部分 一般般取回权权一，一般取取回权的的概念一般取回权权即上物物基于民民法的请请求权而而发生的的取回权权,也就就是当破破产管理理人占有有不属于于破产财财产的其其他财产产时,其其权利人人可不依依破产程程序直接接从破产产管理人人处取回回该项财财产的权权利。其其特点包包括以下下两个方方面:一一是破产产人于破破产宣告告前基于于一定事事实原因因,占有有了他人人的财产产;二是是这种占占有现在在仍由破破产管理理人继续续着。二，一般取取回权的的基础取回权并非非破产法法所赐,而是实实体法上上的权利利在破产产程序中中的反映映和折射射,因此此取

30、回权权的基础础)实体体法上物物的返还还请求权权就成为为取回权权制度赖赖以存在在的法律律根据。物的返还请求权,因其产生根据不同而有所不同,但并不以所有权为限,与所有权有同一地位的财产权,占有返还请求权,用益物权,担保物权以及债权返还请求权,均在其列正是因为民法上存在如此多样的返还请求权,所以学者们对取回权的基础才众说纷纭,争论不休。经过研究分析,笔者认为一般取回权的基础主要包括以下几种形态:(一)所有有权取回权基础础的基本本形态,是对取取回权标标的物享享有所有有权。属属于他人人之物,不能被被纳入破破产财产产加以分分配,这这是不证证自明的的民法原原理。破破产人于于破产宣宣告前,之所以以能占有有他人

31、的的财产,究其原原因还得得从所有有权的弹弹力性理理论出发发:所有有权是对对物的完完全支配配权,具具有占有有，使用用，收益益，处分分的权能能。然而而,所有有权并非非这四种种权能的的简单相相加,由由于社会会物资的的匾乏,为了发发挥物的的最大利利用价值值,法律律赋予它它某些权权能,使使它可以以暂时与与本权相相分离,以便为为他人所所利用或或收益,但这并并不意味味着所有有权失去去了统一一的支配配力。由由所有权权的性质质决定,所有权权的负担担一经除除去,便便可回复复其完全全圆满的的状态,而实现现一般的的支配权权,所有有权的这这种特质质被称为所有有权的弹弹力性或或归一力力因此,债务人人可基于于合法原原因使用

32、用，收益益他人之之物,这这是符合合所有权权理论和和社会需需要的。但但是一旦旦债务人人被宣告告破产,他就丧丧失了合合法使用用，收益益的主体体资格,因而所所有权的的负担就就应当被被除去,所有人人就有权权取回标标的物。这这是所有有权人行行使取回回权的第第一种情情形。在在实践中中通常表表现为属属于他人人所有的的财产,由于租租赁，使使用借贷贷，承揽揽，保管管，委托托，设定定动产质质权等原原因而被被破产人人占有,但不能能将这些些财产作作为破产产人的责责任财产产,因而而不能被被列为破破产财产产,所有有权人在在契约终终止后或或对质权权所担保保的债权权清偿后后,可请请求返还其物。所所有权人人行使取取回权的的第二

33、种种情形是是所有物物被他人人非法占占有,也也就是破破产人没没有法律律上的原原因而占占有他人人之物,这是侵侵犯所有有权的表表现,根根据所有有权的消消极权能能,所有有物被他他人非法法占有时时,所有有人对所所有物有有请求返返还的权权利,而而当非法法占有人人受破产产宣告时时,所有有人当然然可以向向破产管管理人主主张取回回权。上述两种情情形是所所有权成成为取回回权基础础的纯粹粹形态和和一般表表现。而而实践中中所有权权人行使使取回权权的情形形并非如如此简单单,诸如如所有权权保留，让让与担保保等都给给取回权权的行使使带来一一系列新新问题,在这里里主要对对以下几几种特殊殊情况予予以讨论论:（1）所有有权保留留

34、所有权保留留,指在在买卖合合同中,买受人人虽先占占有，使使用标的的物,但但在双方方当事人人约定的的特定条条件(通通常是价价金全部部清偿)成就前前,出卖卖人仍保保留标的的物所有有权,待待条件成成就后,再将所所有权移移转给买买受人的的制度。无无论大陆陆法系国国家还是是英美法法系国家家,对所所有权保保制度大大多都有有规定,且条文文较多,制度设设计较为为严密。我我国合同同法第1134条条直接规规定了所所有权保保留,即即当事人人可以在在买卖合合同中约约定买受受人未履履行支付付价款或或者其他他义务的的,标的的物所有有权属于于出卖人人。这从从民事基基本法的的高度为为我国所所有权保保留实践践提供了了法律上上的

35、支持持,但仅仅此一条条,并不不足以构构成整个个所有权权保留制制度,与与破产法法联系,就需要要考虑以以下几点点:1.所有权权保留情情形下,买受人人尚未支支付全部部价款而而受破产产宣告时时,出卖卖人可否否以其所所保留的的所有权权为基础础行使取取回权? 由于于出卖人人对所有有权的保保留,使使得买受受人在支支付所有有价款前前,对占占有，使使用及收收益之物物并无所所有权,因而在在买受人人被宣告告破产时时,该买买卖合同同的标的的物不属属于破产产财团,这不存存在争议议。存在在的争议议是,买买受人受受破产宣宣告时,出卖人人如何行行使自己己的权利利,由于于不同学学者对所所有权保保留的性性质有不不同的认认识,所所

36、以对此此问题也也会作出出不同的的回答。对于所有权权保留的的性质,学术界界主要有有两种主主张:一种是担保保物权说说,我国国台湾学学者史尚尚宽先生生认为,担保物物权就其其制度来来看,分分为约定定担保物物权与法法定担保保物权。前前者例如如让与担担保，所所有权保保留，质质权，典典权,后后者例如如留置权权，优先先权，我我国学者者崔建远远先生也也认为,出卖人人所保留留的所有有权,实实质上是是一种担担保物权权,对此此法律上上有予以以承认的的必要。孙孙宪忠先先生认为为,在所所有权保保留关系系中,出出卖人以以延迟移移转物的的所有权权为手段段,担保保其全部部买价的的债权,此时出出卖人手手中的所所有权,就成为为其实

37、现现买价请请求权这这一债权权的担保保物权。这这些学者者之所以以认为所所有权保保留为担担保物权权,主要要原因在在于,出出卖人之之权利虽虽被称为为所有权权,但实实际是以以担保价价金债权权为主要要目的,故极似似担保物物权之性质因因此彻底底言之,把出卖卖人当成成所有权权人还不不如视之之为担保保权人,令人有有真实感感。既然然所有权权保留本本质是一一种担保保物权,那么当当买受人人未支付付全部价价金而被被宣告破破产时,出卖人人所享有有的权利利就是非非依破产产程序而而可以行行使的别别除权,即就保保留所有有权的动动产拍卖卖而优先先受偿。另一种是附附停止条条件所有有权转移移说,此此说认为为,买卖卖合同当当事人在在

38、合同中中就所有有权移转转问题做做出卖方方保留所所有权的的约定,并不违违背法律律的禁止止性规定定,自应应承认其其效力,在买卖卖双方之之间的债债务清偿偿之前,所有权权不由卖卖方移转转至买方方，只有有买方依依照约定定清偿价价金或履履行其它它条件时时,买方方始取得得标的物物的所有有权。根根据此说说,在买买方未支支付全部部价款而而被宣告告破产时时,就视视为双方方约定的的条件尚尚未成就就,所有有权仍属属于出卖卖人,因因此出卖卖人就可可依据所所有权向向破产管管理人主主张取回回权。（2）让与与担保关关系中的的取回权权让与担保,指债务务人或第第三人(设定人人)为担担保债务务人之债债务,将将担保标标的物之之权利(

39、通常为为所有权权)移转转于债权权人,于于债务清清偿后,标的物物返还于于债务人人或第三三人,债债务人不不履行债债务时,债权人人得就标标的物受受偿的制制度。在在让与担担保中,转移担担保物之之权利的的债务人人或者第第三人,称为让让与担保保设定人人，取得得担保物物权利的的债权人人,称为为担保权权人，让让与担保保所担保保的权利利,限于于债权。让让与担保保所转移移的担保保物的权权利,一一般限于于所有权权基于于此,在在设定人人或者担担保权人人破产时时就会产产生取回回权问题题。让与担保的的成立以以其担保保的债权权的存在在为必要要条件当被担担保的债债权因债债务人的的清偿或或其他原原因消灭灭时,让让与担保保权人有

40、有义务将将让与担担保物返返还于设设定人。在在让与担担保物被被返还前前,让与与担保权权人被宣宣告破产产时,设设定人可可以行使使取回权权。设定定人破产产时,由由设定人人的破产产管理人人向担保保权人主主张权利利,而与与破产取取回权无无关。这这是在债债权债务务消灭情情形下,让与担担保权人人被宣告告破产时时,设定定人行使使取回权权的情况况,相对对简单,这里就就不再展展开论述述。与上述内容容不同的的是在债债权债务务存续期期间,设设定人被被宣告破破产时,担保权权人如何何行使权权利,是是行使别别除权,还是行行使取回回权?在在债权债债务存续续期间,担保权权人被宣宣告破产产时,设设定人又又如何行行使权利利,是行行

41、使取回回权还是是其他权权利?对对于上述述问题学学术界长长期存在在争议而这一一问题的的解决同同让与担担保的性性质密切切相关,所以有有必要对对让与担担保的性性质进行行科学辨辨析。关于让与担担保的性性质,学学术界主主要形成成了所有有权构成成理论和和担保权权构成理理论两种种观点:所有权构成成理论认认为,设设定人将将标的物物所有权权完全移移转于债债权人,仅保留留标的物物的占有有使用权权和债务务清偿前前提下的的取回权权,债权权人对设设定人负负有在担担保目的的以外不不行使所所有权的的义务设定人人违反约约定处分分标的物物时,第第三人除除善意外外均不得得取得所所有权,而在债债权人不不当处分分标的物物的场合合,第

42、三三人无论论善意与与否均能能取得完完全的所所有权。因因此当设设定人破破产时,债权人人有取回回权;而而当债权权人破产产时,设设定人无无取回权权此种种观点一一度在大大陆法系系的司法法实践中中占据主主导地位位,但目目前己逐逐渐式微微,因为为该理论论过分强强调所有有权移转转的形式式而忽视视担保的的实质内内容,无无法实现现当事人人之间的的利益平平衡在在该框架架下,债债权人对对标的物物享有完完全的所所有权,而设定定人的地地位过于于微弱,其对标标的物无无任何物物权性的的权利可可言,即即使债权权人在清清偿期前前违反诚诚信处分分标的物物,设定定人也只只能依据据债务不不履行向向债权人人请求损损害赔偿偿,而不不能主

43、张张债权人人的处分分行为无无效。设设定人的的地位几几乎同于于出卖人人,担保保的机能能无法体体现,因因此这一一理论不不能完全全解释让让与担保保所能发发挥的作作用。所所以根据据这种理理论而产产生的设设定人破破产时,债权人人有取回回权;债债权人破破产时,设定人人无取回回权这一一观点也也随之需需要重新新考虑担保权构成成理论认认为,让让与担保保只不过过是担保保权的设设定,所所有权移移转是担担保权设设定的手手段和外外在表现现形式,真正的的所有权权仍属于于设定人人,债权权人获得得所有权权,目的的仅在于于担保未未获清偿偿的债务务因此此,在债债务完全全清偿前前,设定定人为所所有人,而债权权人为担担保权人人,如果

44、果此时设设定人被被宣告破破产,那那么债权权人无取取回权,只享有有别除权权。反之之如果是是债权人人被宣告告破产,那么设设定人在在清偿完完债务以以后就拥拥有取回回权。对对让与担担保的性性质界定定产生诸诸多分歧歧的原因因在于所所有权移移转的外外观形式式(手段段)和债债权担保保的内在在功能(目的)之间的的矛盾。笔者认为,让与担担保设定定后,债债权人虽虽然是标标的物法法律上的的所有人人,但设设定人对对标的物物的占有有。使用用限制了了债权人人的行为为,使其其处分权权能处于于休眠状状态,其其处分只只在担保保债权实实现的范范围内有有效。可可以看出出,设定定人虽然然没有标标的物的的所有权权,但与与所有人人无实质

45、质区别,其对标标的物的的权利己己超越了了债的范范围而具具有了某某些物权权的性质质;债权权人所享享有的所所有权在在法律上上虽为所所有权,但事实实上具有有担保权权的某些些特点所以让让与担保保是以移移转所有有权为手手段来实实现担保保目的的的权利移移转型非非典型担担保制度度。因而而,在债债权债务务存续期期间,设设定人被被宣告破破产时,担保权权人无取取回权,但有别别除权,可就标标的物优优先受偿偿。虽然然担保权权人享有有法律上上的所有有权,但但这种所所有权具具有担保保性,不不是完全全的所有有权,故故让与担担保权人人只能像像一般的的担保权权人一样样优先受受偿。这这一原则则不仅被被采取担担保权构构成的国国家所

46、承承认,就就是在德德日等采采取让与与担保所所有权构构成的国国家也认认为担保保权人的的权利不不是取回回权而是是别除权权,原因因在于让让与担保保的实质质目的是是为了担担保债权权人的债债权实现现。在债债权债务务存续期期间,担担保权人人被宣告告破产时时,因为为担保权权人所保保有的所所有权在在实质上上只是一一种担保保权益,因此在在一般情情形下标标的物不不能作为为担保权权人的责责任财产产,设定定人(债债务人)可提前前清偿债债务涤除除所有权权负担进进而向破破产管理理人行使使取回权权但是是设定人人行使取取回权要要受到一一定条件件的限制制,即设设定人要要及时履履行债务务。在此此,法律律上可以以为设定定人履行行债

47、务规规定一定定的时间间限制,如果在在此期限限内设定定人仍不不履行义义务,那那么担保保权人的的破产管管理人就就可以对对让与担担保标的的物行使使事先约约定的权权利,要要么直接接获得标标的物的的所有权权,要么么以标的的物折价价或变卖卖的方式式换价清清偿。这这样一来来既可以以保护设设定人的的权利,又不违违背让与与担保的的设定目目的同同样,德德国虽维维持所有有权之构构成,但但在担保保权人破破产场合合却强调调让与担担保之担担保目的的或担保保实质,例外地地承认设设定人有有取回权权,日本本目前也也认为设设定人的的具体的的实质利利益优于于破产债债权人的的抽象的的一般利利益,承承认设定定人的取取回权。（3）信托托

48、关系中中的取回回权我国(信信托法66第2条条规定,信托是是指委托托人基于于对受托托人的信信任,将将其财产产权委托托给受托托人,由由受托人人按委托托人的意意愿以自自己的名名义,为为受益人人的利益益或者特特定目的的,进行行管理或或者处分分的行为为。信托托是以信信任为基基础,以以委托为为方式,由受托托人管理理，运用用受托财财产,为为委托人人事先指指定目的的谋取利利益的一一种理财财制度,其载体体是信托托财产设立信信托必须须有确定定的信托托财产,并且该该信托财财产必须须是委托托人合法法所有的的财产。委委托人将将信托财财产交付付给受托托人以后后,受托托人享有有对信托托财产管管理或者者处分的的权利,可以占占

49、有!使使用或者者处分信信托财产产,但这这些权利利服从于于。服务务于信托托目的,受托人人实际取取得的是是信托财财产的名名义所有有权,信信托人对对该财产产仍拥有有实质所所有权。同同时法律律也禁止止将信托托财产以以任何名名义归入入受托人人固有财财产。因因此,当当受托人人被依法法宣告破破产时,信托财财产不应应列入受受托人的的破产财财产,而而应由委委托人对对信托财财产行使使取回权权。(二)他物物权，占占有取回权的本本质是民民法上物物的返还还请求权权,而在在民法理理论中基基于用益益物权。担担保物权权，占有有是否会会产生物物的返还还请求权权呢?返返还请求求权属于于物权请请求权的的一种,而基于于他物权权是否会

50、会产生物物权请求求权学说说上有较较大争议议,例如如,我国国台湾学学者姚瑞瑞光先生生对此问问题持否否定态度度,认为为除所有有权以外外的各种种物权不不应适用用物权请请求权台湾地地区的判判例也曾曾采此主主张,认认为/物物上请求求权除法法律另有有规定外外,以所所有人或或占有人人始得行行使之,此观民民法第7767条条(关于于所有权权人之物物上请求求权的规规定)及及9能条条(关于于占有人人之物上上请求权权的规定定)之规规定自明明地上上权人既既无准用用第7667条规规定之明明文,则则其行使使物上请请求权,自以设设定地上上权之土土地,已已移转与地上上权人占占有为前前提(119522年台上上字第990号判判例)

51、但但对该判判例学者者持批评评态度者者甚多,而台湾湾学者的的通说则则是主张张除所有有权以外外的其他他物权也也应适用用物权请请求权，例例如,史史尚宽先先生认为为:/就就所有权权及用益益物权,均认有有物上请请求权。民民法就所所有权及及地役权权,有明明文规定定：地上上权，永永佃权二二用益物物权及兼兼有用益益物权性性质之典典权未直直接设有有规定,一见似似有网漏漏,然依依民法第第8333条，第第8500条。第第9144条规定定,有准准所有权权之地位位,自可可准用民民法第7767条条这规定定。谢在在全先生生也认为为:/除除所有权权及地役役权,民民法上已已明定有有物上请请求权者者外,其其他物权权亦应认认有物上

52、上请求权权,方能能符合物物权之保保护绝对对性特质质。我国国大陆学学者也多多持肯定定观点,认为/无论所所有权或或定限物物权,均均无不为为权利人人直接支支配标的的物(或或标的物物的交换换价值)并享受受其利益益的权利利。故无无论所有有权或定定限物权权,原则则上均得得发生物物权请求求权。他他物权之之上也有有物上请请求权的的存在,具体要要件及内内容皆准准用于所所有权之之上的请请求权。由由梁慧星星先生主主持起草的55物权法法草案建建议稿66则更进进一步,不是仿仿照德国国民法典典,仅规规定基于于所有权权的请求求权,而而是将各各种物权权请求权权编制成成一个整整体,于于总则章章中专设设一节,并直接接冠以主主持起

53、草草的物权权请求权权的名称称,而不不称为所所有权请请求权。由由王利明明先生中中华人民民共和国国物权法法草案建建议稿与与之同出出一辙,也是以以请求权权而非以以，所有有权的请请求权作作为节名名全国人人大常委委会于220055物权年年7月110日向向社会公公布的物物权法草草案中,也是在在总则特特设一章章物权保保护,其其中第338条规规定,无无权占有有不动产产或者动动产的,权利人人可以请请求返还还原物;不能返返还原物物或者返返还原物物后仍有有损失的的,可以以请求损损害赔偿偿这些些说明我我国多数数学者承承认基于于他物权权也可以以适用物物权请求求权。笔笔者也赞赞同这一一观点,理由如如下:第第一,物物权体系

54、系以所有有权为核核心,民民法突出出对所有有权的保保护自属属应当,但所有有权并非非物权的的全部内内容,仅仅设基于于所有权权的请求求权而遗遗漏他物物权的请请求权,势必导导致物权权保护体体系的残残缺,甚甚至会产产生民法法对他物物权有所所轻视,显然不不利于对对他物权权的完善善保护,而且有有害于他他物权功功能与作作用的发发挥,对对社会经经济的发发展也显显为不利利。第二二,他物物权与所所有权一一样,具具有物权权的全部部特征,包括支支配权!绝对权权!对世世权等特特性,以以及支配配力，排排他力，优优先力，追追及力等等效力,他物权权人和所所有权人人一样享享有直接接支配标标的物(或其价价值)并并享受其其利益的的权

55、利,自然也也应包括括回复物物权完满满状态的的请求权权,这是是任何一一种物权权的应有有之义,所有权权如此,他物权权也应如如此。第第三,从从逻辑上上而言,民法对对占有设设有严密密的保护护措施,而占有有仅为事事实上对对物的支支配状态态,并无无本权之之基础,相反,他物权权为本权权,则事事实上之之占有受受到侵害害时得依依占有请请求权而而受保护护,而为为权利之之本权的的他物权权反而不不能享有有基于本本权的请请求权,这有违违逻辑。因因此笔者者认为,除所有有权以外外的他物物权也应应有物权权请求权权的适用用,包括括用益物物权和担担保物权权。但需需要强调调的是基基于用益益物权，担担保物权权而产生生的物权权请求权权

56、内容是是不同的的。联系系本文的的主题,探讨的的重点在在于基于于用益物物权和担担保物权权是否会会产生返返还请求求权。1.用益物物权用益物权谓谓以物之之使用收收益为标标的之他他物权,即系就就物之实实体,利利用其物物,以其其使用价价值之取取得为目目的之权权利。用用益物权权在不改改变所有有权关系系的条件件下可以以使非所所有人最最大限度度地利用用标的物物,从而而发挥标标的物在在经济发发展过程程中的作作用我我国的物物权法草草案在不不断汲取取其他国国家立法法经验基基础上,在充分分考虑我我国的实实际情况况后,初初步确立立了土地地承包经经营权，建建设用地地使用权权，宅基基地使用用权，地地役权，居居住权等等用益物

57、物权。其其中土地地承包经经营权的的内容包包括土地地承包经经营权人人依法享享有对其其承包经经营的耕耕地，林林地，草草地等占占有，使使用和收收益的权权利,有有权自主主从事种种植业，林林业，畜畜牧业等等农业生生产;建建设用地地使用权权的内容容包括建建设用地地使用权权人依法法享有对对国家所所有的土土地占有有，使用用和收益益的权利利,有权权自主利利用该土土地建造造并经营营建筑物物，构筑筑物及其其附属设设施;宅宅基地使使用权的的内容包包括宅基基地使用用权人依依法享有有对集体体所有的的土地占占有和使使用的权权利,有有权自主主利用该该土地建建造住房房及其附附属设施施;居住住权的内内容包括括居住权权人对他他人享

58、有有所有权权的住房房及其附附属设施施享有占占有，使使用的权权利，由由此可以以看出上上述权利利主要是是指权利利人在法法律规定定的范围围内,对对国家(或者集集体)他他人所有有的不动动产享有有占有，使使用的权权利,而而权利的的享有是是以占有有不动产产为前提提的,因因而当权权利人丧丧失占有有时,可可以对导导致其占占有丧失失的侵权权人行使使返还请请求权,以回复复其占有有的圆满满状态。而而当侵权权人被宣宣告破产产时,权权利人就就应当向向破产管管理人主主张返还还请求权权,也就就是本文文要论述述的破产产取回权权,因此此上述权权利也可可以构成成取回权权的基础础。除了了上述权权利之外外的地役役权,它它是指在在他人

59、土土地(供供役地)上存有有负担,以提高高自己土土地(需需役地)价值之之权利。因因此地役役权是不不以占有有他人不不动产为为特征的的他物权权,无论论是积极极地役权权还是消消极地役役权,均均不以占占有供役役地为前前提,地地役权不不包含占占有权能能,是故故,地役役权人不不会发生生丧失占占有或占占有被侵侵夺的情情形,如如果地役役权人或或者供役役地人被被宣告破破产,也也不会发发生破产产取回权权的情形形,所以以地役权权不构成成取回权权的基础础权利.担保物物权担保保物权,为供债债权担保保所设之之从权利利,以得得就其标标的物之之卖得价价金,清清偿债务务为目的的,即系系以其担担保物之之交换价价值之取取得为内内容之

60、权权利担保物物权主要要有抵押押权，质质权，留留置权，抵抵押法律律关系中中的取回回权抵押押权是以以取得抵抵押物的的交换价价值为目目的,如如果标的的物价值值受有妨妨害时,权利人人可以行行使物权权请求权权,当无无疑义但联系系本文值值得探讨讨的是,基于抵抵押权的的物权请请求权是是否包含含物的返返还请求求权?也也就是说说,如果果抵押物物被抵押押人以外外的第三三人无权权占有或或侵夺,抵押权权人可否否对该第第三人行行使标的的物返还还请求权权?笔者者认为,在通常常情形下下,抵押押物不转转移占有有,由抵抵押人基基于所有有人身份份行使物物的返还还请求权权足以保保护抵押押权人的的权利,但在例例外情况况如不承承认抵押