论利益平衡基础上的知识产权法定主义

PAGEPAGE8论利益平衡基础上的知识产权法定主义韩萌郑州大学法学院2009级民商法专业研究生摘要：以利益平衡原则为基础，知识产权法定主义主张知识产权的重要内容必须由法律加以明确规定。法定主义的提倡者对劳动价值论进行了深刻的批判，认为该理论是导致权利扩张的罪魁祸首，并通过功利主义寻找知识产权法定的理论依据。但是，我认为，劳动价值论和知识产权法定主义之间并没有截然对立，法定主义实为作为绝对权知识产权的客观要求，弥补其局限和不足的最佳方式莫过于司法裁量权的行使，但是应当秉承谨慎的态度。关键词：利益平衡；知识产权法定主义；劳动价值论；功利主义利益平衡是知识产权法的基本价值目标，旨在有效地保障权利人利益，促进知识的传播，进而激励权利人创造出更多的知识产品，以增进社会福利。但是权利人、竞争者与消费者之间的平衡并非是一种稳定的持续性的平衡，而是一种动态的变化中的平衡。随着技术的进步和经济的发展，无形财产的价值剧增，在促进人类文明进步的过程中扮演着越来越重要的角色。与之相伴的是权利人的权利呈现出日益膨胀的态势，主要表现在：权利客体更加广泛，权项内容更加丰富*韩萌（1988.8-），河南渑池人，郑州大学法学院2009级民商法硕士研究生。对此，最明显的莫过于著作权，其随着技术的进步呈现出日益扩张之势，如伴随网络的发展而产生的信息网络传播权。。在扩张的过程中，司法自由裁量权的行使发挥了至关重要的作用。对此，一些学者提出了知识产权法定主义的主张，期待能够逆其势而行之。该理念本身*韩萌（1988.8-），河南渑池人，郑州大学法学院2009级民商法硕士研究生。对此，最明显的莫过于著作权，其随着技术的进步呈现出日益扩张之势，如伴随网络的发展而产生的信息网络传播权。一、利益平衡与知识产权法定主义的内涵及关系（一）利益平衡与知识产权法定主义的内涵对于利益平衡的内涵，冯晓青教授认为“利益平衡是在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均衡的状态。”知识产权利益平衡理论围绕着权利的专有性与社会对知识产品的合法需求这对矛盾，探讨利益平衡原则在知识产权法中的正当性和合理性，以及通过剖析知识产权法中涉及的各种权利的配置和利益的分配，试图提出一个以利益平衡原则和机制为基础与核心的知识产权法的理论框架和体系。冯晓青：《知识产权法利益平衡原理论纲》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第5期，第9页。吴汉东教授认为“利益平衡是指当事人之间、权利主体与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念”，而知识产权制度所追求的利益衡平精神主要表现在以下两个方面：第一，本权与他权之间的平衡；第二，私益与公益之间的平衡。冯晓青：《知识产权法利益平衡原理论纲》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第5期，第9页。吴汉东等：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第108-109页。首先提出知识产权法定主义这一概念的学者是郑胜利教授李扬教授指出，该理论系由郑胜利教授于2003年10月提出，参见郑胜利：《论知识产权法定主义》，载《中国高校知识产权研究会第11届年会暨高新技术知识产权保护与大学技术转移国际论坛论文集》上册。。依其所见，“知识产权法定主义是指知识产权的种类、权利内容以及诸如获得权利的要件、保护期限等关键内容必须由法律统一确定，除立法者在法律中特别授权外，任何人不得在法律之外创设知识产权。”郑胜利：《论知识产权法定主义》，载《中国发展》2006年第3期。后来，李扬教授对此加以发展，将其提升为一项立法原则和司法原则李扬：《知识产权法定主义及其适用——兼与梁慧星、易继明教授商榷》，载《法学研究》2006年第2期。，认为知识产权法的基本原则有三：即知识产权法定原则、法定的知识产权优先保护原则和知识产权优先保护前提下的利益平衡原则。李扬：《略论知识产权法定原则》，载《电子知识产权》2004.8。以知识产权法与反不正当竞争法的关系为视角，学者对知识产权法定主义提出了不同的见解：（1）严格的法定主义者认为应当维护知识产权法的独占适用，严格限制反不正当竞争法的兜底条款。在他们看来，正是“李扬教授指出，该理论系由郑胜利教授于2003年10月提出，参见郑胜利：《论知识产权法定主义》，载《中国高校知识产权研究会第11届年会暨高新技术知识产权保护与大学技术转移国际论坛论文集》上册。郑胜利：《论知识产权法定主义》，载《中国发展》2006年第3期。李扬：《知识产权法定主义及其适用——兼与梁慧星、易继明教授商榷》，载《法学研究》2006年第2期。李扬：《略论知识产权法定原则》，载《电子知识产权》2004.8。崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期；朱理：《知识产权法定主义—一种新的认知模式》，载李扬等著《知识产权基础理论和前沿问题》，第143页。应振芳：《司法能动、法官造法和知识产权法定主义》，载《浙江社会科学》2008年第7期。（二）利益平衡与知识产权法定主义的联系孙国华认为知识产权法对专有权利的保护和对其设定必要的限制，体现在法律对涉及知识产品的各种利益予以认识并加以协调，即是对社会关系的各种客观的利益现象进行有目的、有方向的调控，以促进利益的形成和发展。孙国华等：《论法律上的利益选择》，载《法律科学》1995年第4期。吴汉东指出知识产权是一种专有性的权利，知识产权制度的构建，就是以权利人利益与公共利益的平衡为宗旨，通过授予权利人以专有权，鼓励有利于公共利益的知识传播和经济、科技、文化的进步与发展。吴汉东等：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第137页。诚如薛虹所言，自安娜女王法令以来的近三个世纪里，著作权一直追赶着日新月异的新技术前进的步伐。袁泳：《论新技术与版权扩张》，著作权1998年第4期。一部著作权法的发展史，也就是技术进步的历史。李贵方：《新技术革命与著作权法》，科学立法研究文集，科技文献出版社1988年版，第104页。不仅仅是在著作权领域，在商标领域，邓宏光指出传统的商标侵权形式在不断扩张，已经出现了从直接混淆向间接混淆、从正向混淆向反向混淆、从售中混淆向售前混淆和售后混淆的发展。孙国华等：《论法律上的利益选择》，载《法律科学》1995年第4期。吴汉东等：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第137页。袁泳：《论新技术与版权扩张》，著作权1998年第4期。李贵方：《新技术革命与著作权法》，科学立法研究文集，科技文献出版社1988年版，第104页。邓宏光：《商标混淆理论的扩张》，载《电子知识产权》2007年第10期。在权利扩张的过程中，崔国斌教授指出中国诸多法院在缺乏明确法律依据的情况下，曾先后利用法律原则条款在判决中确认商品装潢、不具备原创性的数据库、未注册商标、域名、未保密的技术成果受法律保护。法官造法在知识产权扩张的进程中扮演着重要的角色，对此应当严格限制司法权对反不正当竞争法原则性条款的解释与适用。崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期，第153页。知识产权法定主义正是基于这种权利扩张的趋势，要求通过严格立法、谨慎司法的方式，限制权利人权利，保障公众利益。因此，知识产权法定主义在本质上是学者针对权利扩张造成的权利失衡状态，提出的限权措施。崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期，第153页。二、利益失衡的罪魁——劳动价值论之批判知识产权法定主义系为了遏制“司法自由裁量权扩大权利人权利”的趋势而产生的。对于知识产权法定主义与劳动价值论的关系，一些学者在知识产权的观念及其法律适用问题上产生了两种截然对立的观点，即自然权利观念和法定主义观念。前者以洛克的劳动价值论为基础，允许法官充分地行使自由裁量权，更加侧重于保护创造者的劳动成果；而后者则强调法律先于权利，不允许法官造法，严格限制自由裁量权的行使。如李扬：《知识产权法定主义及其适用如李扬：《知识产权法定主义及其适用——兼与梁慧星、易继明教授商榷》，载《法学研究》2006年第2期；又如崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期。在知识产权领域，洛克的劳动价值论经常被引证作为知识产权私权化正当性的基础。如冯晓青教授曾撰文《财产权产生的哲学基础——洛克劳动理论探微》，载《株洲工学院学报》2004年11月；吴汉东教授等在《知识产权基本问题研究》（中国人民大学出版社2005年版第80页）一书中对此亦有阐述。为了反对菲尔麦的君权神授，洛克开始从他处来寻找权利的正当性依据，他指出：“土地和一切低等动物为一切人所共有，但是没人对他自己的人身享有一种所有权，除他之外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行工作获得的报酬，我们可以说，是正当地属于他的。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的状态，他就已经渗进他的劳动，在这上面参加他自己所欲的某些东西，因而使它成为他的财产。既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给它的一般状态，那么在这上面就由他的劳动加上了一些东西，从而排斥了其他人的共同权利。因为，既然劳动是劳动者的无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他以外就没有人能够享有，至少在还留有足够的同样好的东西给其他人所共有的情况下，事情就是如此。如冯晓青教授曾撰文《财产权产生的哲学基础——洛克劳动理论探微》，载《株洲工学院学报》2004年11月；吴汉东教授等在《知识产权基本问题研究》（中国人民大学出版社2005年版第80页）一书中对此亦有阐述。【英】洛克著，瞿菊农、叶启芳译：《政府论》（下篇），商务印书馆1982年版，第18页。虽然洛克的劳动价值论主要是针对有体物和体力劳动的，但是一些学者认为在证明知识产权私权化的正当性时，也可以从中找到依据。如易继明博士明确指出：首先，劳动不仅包括体力劳动，还包括脑力劳动；知识产品也是劳动的产物，对于无形产品，自然状态往往就是公有领域，通过劳动可以使知识产品摆脱公有领域；近代财产权劳动理论为知识产权的确定和保护提供了合法性基础。易继明：《评财产权劳动学说》，载《法学研究》2000年第3期。吴汉东也认为劳动价值论为知识产权的正当性提供了依据。易继明：《评财产权劳动学说》，载《法学研究》2000年第3期。吴汉东等：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第84页。纵观学者的论述，其理由主要有以下几个方面：（1）洛克的劳动价值论是针对有形财产而言的，它以占有为前提，但是知识产品具有无形性，不能够进行实质性的占有。（2）知识产品本身具有历史承继性，任何一种知识产品都不是完全独立地创造出来的，其中毋宁有着前人的劳动成果，正是站在前人的肩膀上，权利人才能够看的更远，生产出高质量的知识产品。依照劳动价值论，知识产品应当由权利人和前人共有，而非授予权利人以独占权。李杨教授甚至认为知识产权的持有本身就带有很大的不正义的色彩。李扬：《知识产权法定主义及其适用——兼与梁慧星、易继明教授商榷》，载《法学研究》2006年第2期。（3）洛克虽然用劳动价值论来描述财产权取得的正当性，但是并未对劳动进行明确的界定。然而劳动的含义是极为广泛的，尤其是在现代社会，推动人类文明进步的不仅仅是技术，还包括资本等其他的要素，但其是否能够算作劳动，亦有疑问。“其结果不但会在知识产权领域中倡导和形成一种‘海盗横行’的混乱局面，从而真正会使知识产权倒退到‘过去财产权的黑暗时代’，倒退到‘暴徒的神圣权利时代’。”李扬：《知识产权法定主义及其适用——兼与梁慧星、易继明教授商榷》，载《法学研究》2006年第2期。李扬：《再评洛克财产权劳动理论——兼与易继明博士商榷》，载《现代法学》2004年2月。对此，易继明博士表达了不同的看法，“知识产权本事就应该属于劳动者，而不是他人所‘赋予’的。这样，确定知识产权的一定时间内的效力并不是‘赋予’产权，而相反是对权利人所拥有权利的限制。”（易继明：《评财产权劳动学说》，载《法学研究》2000年第3期。）三、利益失衡的补救——知识产权法定主义之证成在对劳动价值论进行批判的同时，知识产权法定主义者也在寻求知识产权乃法定之权的正当性依据。为此，依托功利主义理论，知识产权法定主义找到了基本的支点。郑胜利教授认为“我们有理由相信，在劳动财产权价值背后，存在着一个更普遍的利益——社会福祉，社会福祉不排斥私权，正当的私权是社会福祉的重要组成部分”。郑胜利：《论知识产权法定主义》，载《中国发展》2006年第3期。崔国斌博士更是认为劳动价值论与功利主义论是两种对比鲜明的权利学说，对知识产权法的司法适用亦有着不同的影响。对于知识产权，功利主义理论认为社会提供知识产权制度的终极原因是为了提供刺激动机，鼓励权利人创造出更多的知识产品，保证公众能够充分共享，增加社会福祉。崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期。另外一些学者还从其他方面对此加以论述：郑胜利：《论知识产权法定主义》，载《中国发展》2006年第3期。崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期。（1）从历史上看，“先有法律，后有知识产权，是知识产权制度发展的一个重要趋势”郑胜利：《论知识产权法定主义》，载《中国发展》2006年第3期。。“世界上第一个真正的发明专利产生在意大利，1421年佛罗伦萨队建筑师布伦内莱希发明的‘装有吊机的驳船’被授予了3年的垄断权”吴汉东等：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第358页。，此后在专利法制定之前，许多专利也都是以“君授特权”的方式产生的。针对我国，崔国斌博士还从立法中的功利主义的角度加以分析，认为中国立法保护智力成果是出于功利主义的考虑，而且中国的发展阶段要求社会公众所期待的立法基调依然是推崇知识信息共享，推崇模仿以促进竞争。郑胜利：《论知识产权法定主义》，载《中国发展》2006年第3期。吴汉东等：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第358页。崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期。（2）知识产权作为法定之权也是知识产品本身的特性所要求的。知识产品一般具有无形性，因此一个人对其进行消费，并不会减损其价值，也一般不排斥其他人同时进行使用，即它具有公共产品的非消耗性和非排他性。“知识产品的公共物品属性在客观上决定了知识产权的主体、客体和权利范围等重要事项的划定需要依据知识产权法定主义观念。”李扬：《知识产权法定主义及其适用——兼与梁慧星、易继明教授商榷》，载《法学研究》2006年第2期。（3）知识产权法定主义是正义的要求。在论述劳动价值论的缺陷时，李杨教授指出知识产品持有上的不正义，并认为需要通过法定主义对之进行修正，通过制度设计来严格控制权利人的权利范围和内容，从而避免这种不正义的制度产生更为不正义的作用，其称之为“持有不正义的正义”。李扬：《知识产权法定主义及其适用——兼与梁慧星、易继明教授商榷》，载《法学研究》2006年第2期。（4）法的确定性决定知识产权系法定之权。崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期。法律应当具有预见性和稳定性，只有这样当事人对自己的行为才能够有合理的预期，以此为基础，法律对不法行为加以惩治才具有正当性。“在法官造法的威胁下，自由竞争的公共领域可能成了孤岛，剩下的全是权利的海洋。”袁真富：《企业知识产权的发展模式崔国斌：《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》2006年第1期。袁真富：《企业知识产权的发展模式——从保护到经营之知识产权观念的改造》，载《知识产权》2006年第4期。综上，知识产权法定主义者认为知识产权应当由法律加以明确规定，而非是一种自然权利。四、知识产权法定主义的评析——以利益平衡为视角知识产权法定主义的目标在于通过对司法自由裁量权的限制来遏制或者延缓权利人权利的扩张。依笔者之见，知识产权像物权一样实行法定自属法律的应有之义，然而近年来学者却对此再三加以倡导也实属无奈之举。在权利人的权利漫无边际之时，传统的知识产权利益平衡很容易被打破，知识产权法定主义通过对公共利益的强调来限制权利人的权利，其制度价值不容忽视。但是我们也应看到，知识产权法定主义在其本身的论证过程中也存在着缺陷。我们无法否定劳动价值论在知识产权私权化中的正当性，将其作为权利扩张的罪魁祸首，实属对劳动价值论的误读，或者可以说是“欲加之罪，何患无辞”。劳动价值论和知识产权法定主义之间并没有截然对立。彭学龙指出“自然权利与法定权利并非必然相互排斥的两个概念，就知识产权而言，我们所面对的也绝不是一道非此即彼的选择题”。彭学龙：《知识产权：自然权利亦或法定之权》，载《电子知识产权》2007.8。应振芳亦认为二者在不同层面上验证了知识产权的正当性，“自然权利观念处于对知识产权进行正当性说明的领域，法定主义则只是一个知识产权法的结构原则。没有一种哲学基础可以直接用作制度设计的准则，一种哲学基础可以作为一种立法或者司法的抽象原则，即公理性原则。将法定主义与自然权利理论在对峙的意义上相提并论，或者将法定主义与工具主义相提并论，则是跨越了其原有的层面。”彭学龙：《知识产权：自然权利亦或法定之权》，载《电子知识产权》2007.8。应振芳：《司法能动、法官造法和知识产权法定主义》，载《浙江社会科学》2008年第7期。劳动价值论为知识产权的正当性奠定了基础，它符合了正义的基本要求，也正因为如此，法律才将相关的知识产权赋予对之付出劳动之人。对此吴汉东教授的观点或许更为中肯，他指出“从权利来源论，它是一种自然权利，创造性活动是知识产权产生的源泉。从权利依据论，它是一种法定权利，法律规定是知识产权产生的依据”吴汉东、胡开忠等：《走向知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年版，第11页。，二者缺一不可。但是劳动价值论适用于无形产品的弊端也是明显的，需要法定主义加以修正，其根源在于：（1）无形性使得占有难以实现，同时也导致权利主体无法确定、权利范围难以预知，因此法律规定一方面具有公示意义，划定了权利人和公众利益的界限；吴汉东、胡开忠等：《走向知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年版，第11页。同样地，类似于物权法定主义，知识产权法定主义的支持者也意识到了其局限性所在，作为法定主义的首倡者郑胜利教授即已指出“如何防止知识产权法律制度的僵化是个值得探讨的问题郑胜利：《论知识产权法定主义》，载《中国发展》2006年第3期。”。其僵化性主要表现在：（1）法定主义过于理想化，对立法者提出了更高的要求，过度地依赖于法律技术的改进和提升；（2）知识产权的发展受社会进步的影响可谓是其他学科所无法比拟的，法定主义很难对此进行相应的调整，不利于知识