1Z304000建设工程合同和劳动合同法律制度

1Z304000建设工程合同和劳动合同法律制度1Z304000建设工程合同和劳动合同法律制度章节2011年2012年1Z301000建设工程基本法律知识21221Z302000施工许可制度1181Z303000建设工程发承包法律制度15131Z304000建设工程合同和劳动合同法律制度19161Z305000建设工程施工环境保、节约能源和文物保护法律责任441Z306000建设工程安全生产法律制度21171Z307000建设工程质量法律制度25251Z308000解决建设工程纠纷的法律制度1425合计130130【考情分析】

2011、2012年各章分值统计

节内容1Z304010建设工程合同制度4018违约责任及违约责任的免除

4019建设工程合同示范文本的使用与法律地位4011合同的法律特征和订立原则

4012合同的要约与承诺

4013建设工程施工合同的法定形式和内容

4014建设工程工期和支付价款的规定

4015建设工程赔偿损失的规定

4016无效合同和效力待定合同的规定

4017合同的履行、变更、转让、撤销和终止1Z304020劳动合同及劳动关系制度4021劳动合同订立的规定

4022劳动合同的履行、变更、解除和终止

4023合法用工方式与违法用工模式的规定

4024劳动保护的规定

4025劳动争议的解决

4026工伤处理的规定

4027违法行为应承担的法律责任1Z3040308大相关合同4031承揽合同的法律规定

4032买卖合同的法律规定

4033借款合同的法律规定

4034租赁合同的法律规定

4035融资租赁合同的法律规定

4036运输合同的法律规定

4037仓储合同的法律规定

4038委托合同的法律规定【考情分析】小节单项选择题多项选择题合计4010建设工程合同制度4题4分2题4分6题8分4020劳动合同及劳动关系制度3题3分1题2分4题5分4030相关合同2题2分2题4分4题6分合计9题9分5题10分14题19分4000建设工程合同和劳动合同法律制度分值分析

第一节4010建设工程合同制度1.合同的法律特征和订立原则

2.合同的要约与承诺

3.建设工程施工合同的法定形式和内容

4.建设工程工期

5.工程价款的支付

6.建设工程赔偿损失的规定

7.无效合同8.效力待定合同的概念

9.合同的履行、变更、转让、撤销和终止

10.可撤销合同

11.合同的终止

12.违约责任及违约责任的免除

13.建设工程合同示范文本的使用与法律地位

1.合同的法律特征和订立原则

1.1合同的概念与法律特征

1.2合同法的基本原则

1.3合同的分类

1.4建设工程合同

1.1合同的概念与法律特征

■概念

·是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

■合同的法律特征（四特征）

·合同是一种法律行为

·合同的当事人法律地位一律平等，且双方自愿协商

·合同的目的性在于设立、变更、终止民事权利义务关系

·合同的成立必须有两个以上当事人，且意思表示一致

1.2合同法的基本原则（五原则）

■平等原则

■自愿原则

■公平原则

■诚实信用原则

■合法原则【平等原则】

■合同当事人的法律地位一律平等

■合同中的权利义务对等

■合同当事人必须就合同条款充分协商一致【公平原则】

■根据公平原则确定双方的权利义务

■根据公平原则确定风险的合理分配

■根据公平原则确定违约责任1.3合同的分类（六大类）

【分类一】根据法律是否明文规定了一定合同的名称

■有名合同

·也称典型合同，法律上赋予专门名称，设定专门规范的合同，除了适用合同法的一般规则外，还应直接适用该类合同的专门规定

■无名合同

·也称非典型合同，法律上未规定专门名称和专门规则的合同，适用合同法的一般规则，然后再比照最相类似的有名合同规则

【分类二】根据当事人是否相互负有给付义务

■双务合同

·当事人之间互相承担义务，形成对价关系，如施工合同

■单务合同

·一方承担义务，另一方只享有权利，如赠予合同

【分类三】根据合同是否需要交付标的物

■诺成合同

·指当事人双方意思表示一致就可以成立，不需要交付标的物，如买卖合同

■实践合同

·指除当事人双方意思表示一致外，尚须交付标的物才能成立，如保管合同

【分类四】根据法律对合同的形式是否有特定要求，影响合同的成立与生效

■要式合同

·必须采取法定形式

■不要式合同

·当事人可以选择合同形式

【2012年真题】要式合同是指（）的合同。

A.法律上已经确定了一定的名称和规则

B.当事人双方互相承担义务

C.根据法律规定必须采用特定形式

D.当事人双方意思表示一致即告成立[答疑编号950183040101]

【答案】C

【解析】本题考查的是合同的法律特征和订立原则。要式合同，是指根据法律规定必须采取特定形式的合同。参见教材P115。

【分类五】根据当事人之间的权利义务是否存在对价关系

■有偿合同

·一方享有权益须向另一方支付代价

■无偿合同

·一方享有权益无须向另一方支付代价

【分类六】按合同间的主从关系

■主合同－是能够独立存在的合同

■从合同－依附于主合同方能存在合同

1.4建设工程合同

■概念

·指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同,是一种特殊的承揽合同

■分类

·建设工程勘察合同

·建设工程设计合同

·建设工程施工合同

■建设工程施工合同（建设工程中最重要的一类）

·施工人（承包人）根据发包人的委托，完成建设工程项目的施工工作，发包人接受工作成果并支付报酬的合同

2.合同的要约与承诺

2.1合同订立与合同成立

2.2要约的概念及构成要件

2.3建设工程领域重要文件的本质

2.1合同订立与合同成立

2.2要约的概念及构成要件

【典型案例】

女：（害羞地）你愿意和我一生一世在一起吗?

男：（激动地）当然了。嫁给我好吗？

女：好吧！

要约邀请

要约

承诺【要约的规定】

内容具体确定－应具有足以使合同成立的主要条款表明经受要约人承诺，要约人即受约束（不能逗你玩）【要约的法律效力】

要约的生效时刻：要约到达受要约人时生效（收到生效，非发出生效）要约的有效期间：由要约人在要约中规定

【重点难点】两个重要概念

【重点难点】要约不得撤销要约的情况

要约人确定了承诺期限或者以其它形式明示要约不可撤销

受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备对于要约不得撤销的两类情形，应当准确记忆。特别是注意第二项，要求受要约人不仅得“有理由认为要约不可撤销”，而且要求“已经为履行合同作了准备工作”。两个并列条件缺一不可。【案例讲解】

甲发出一封要约信给乙，说要订购一批水泥，价格、数量、时间均非常明确，并派丙去送信。信送出后甲又后悔了，在丙还没有把信送达乙之前收回信，称为要约的撤回。

如乙收到信，但乙还没来得及回信说同意（承诺通知），此时甲电话通知说取消信上所说的内容，则称为要约的撤销。

如甲在信上承诺自己的定货绝对不会有变化，并要求乙马上备货，乙收到信后马上进了30吨水泥，则此时即使乙还没来得及回信说同意，甲也不可撤销该要约。

【2011年真题】施工企业根据材料供应商寄送的价目表发出了一个建筑材料采购清单，后因故又发出加急通知取消了该采购清单。如果施工企业后发出的取消通知先于采购清单到达材料供应商处，则该取消通知从法律上称为（）。

A.要约撤回

B.要约撤消

C.承诺撤回

D.承诺撤消[答疑编号950183040102]

【正确答案】A

【答案解析】A先于邀约，或与邀约同时到达，使邀约丧失法律效力的意思表示。B指邀约生效后，在受要约人承诺前，是邀约丧失法律效力的意思表示。C撤回承诺的通知应在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。价目表是要约邀请，建筑材料采购清单是要约，在要约生效之前使其不发生效力，称为要约的撤回。参见教材P117。

【典型例题】

按照《合同法》规定，要约人撤销要约的通知应在（）到达受要约人，才能取消该项要约。

A.要约到达受要约人之前

B.受要约人发出承诺通知之前

C.承诺通知到达要约人之前

D.受要约人发出承诺通知之后[答疑编号950183040103]

【答案】B

【解析】要约的撤销。参见教材P117。

2.承诺

■承诺的概念

·承诺是受要约人同意要约的意思表示

■承诺的方式（两种）

·发出承诺要约的通知

·作出行为－如开工、预付价款等【承诺生效时刻的确认】

有承诺通知的，承诺通知到达要约人时生效

无通知的，根据交易习惯或对应的行为生效

承诺生效时合同成立【重点难点】

受要约人对要约的内容作出实质性变更的，不视为承诺，而视为新要约

如只对要约内容作出非实质性变更，视为承诺【案例讲解】

甲向乙定购电梯3部，要求三日内作出答复，乙在第2天就答复说只有两部电梯可交易，则此答复视为乙向甲发出的一个新要约。

甲向乙定购电梯3部，要求三日内作出答复，乙在第2天就答复说可以，但是电梯的外包装箱的颜色和原来的有点不一样，这个视为有效承诺。

【2012年真题】某施工企业向某玻璃厂发出购买玻璃的要约。要求玻璃厂5月20日之前确认，玻璃厂于5月25日答复同意。玻璃厂同意的行为应视为（）。

A.要约邀请B.承诺

C.承诺意向D.新要约[答疑编号950183040104]

【答案】D

【解析】本题属于承诺的超期。本题玻璃厂超期答复同意，视为新要约。参见教材P117。

【2010年真题】施工单位向电梯生产公司订购两部A.型电梯，并要求5日内交货。电梯生产公司回函表示如果延长一周可如约供货。根据《合同法》，电梯生产公司的回函属于（）。

A.要约邀请B.承诺

C.新要约D.部分承诺[答疑编号950183040105]

【答案】C

【解析】承诺内容必须和要约内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。参见教材P117。

【2010年真题】水泥厂在承诺有效期内，对施工单位订购水泥的要约作出了完全同意的答复，则该水泥买卖合同成立的时间为（）。

A.施工单位订购水泥的要约到达水泥厂时

B.水泥厂的答复文件达到施工单位时

C.施工单位发出订购水泥的要约时

D.水泥厂发生答复文件时[答疑编号950183040106]

【答案】B

【解析】承诺生效时合同成立。参见教材P117。

2.3【重点难点】建设工程领域重要文件的本质

■招标公告（凡是公告类、说明书类的一般属于要约邀请）

■招标文件（是要约邀请，招标文件中缺最重要的条款价格）

■投标文件（要约）

■中标通知书（承诺）

【2012年真题】根据《合同法》，下列文件中，不属于要约邀请的有（）

A.投标文件

B.中标通知书

C.符合要约规定的售楼广告

D.拍卖公告

E.招标公告[答疑编号950183040107]

【答案】ABC

【解析】本题考查的是合同的要约与承诺。选项A属于要约，选项B属于承诺，选项C属于要约。选项DE属于要约邀请。参见教材P116。

【2010年真题】某建设工程发包人经过招标确定了中标人，双方依法签订了施工合同，则该施工合同成立的时间为（）之日。

A.合同备案

B.中标通知发出

C.评标委员提交评标报告

D.发包人确定中标人[答疑编号950183040108]

【答案】B

【解析】承诺生效时合同成立。参见教材P117。

3.建设工程施工合同的法定形式和内容

3.1建设工程施工合同的法定形式

3.2合同的内容

3.3建设工程施工合同一般条款

3.4发包人的主要义务

3.5承包人的主要义务

3.1建设工程施工合同的法定形式

■书面形式（建设工程合同必须是）

■口头形式

■其他形式（如登记）

·当事人未订立书面形式或口头形式合同，但从双方的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，可以认定属于其他形式

【重点难点】案例P117

■用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立

■建设工程应当采用书面合同形式。当事人未采用书面形式。但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立

【典型例题】某小型施工项目，甲乙双方只订立了口头合同。工程完工后，因甲方拖欠乙方工程款而发生纠纷，应当认定该合同（）。

A.未成立B.补签后成立

C.成立D.备案登记后成立[答疑编号950183040109]

【答案】C

【解析】考点为合同形式欠缺的法律后果。施工合同应该采用书面合同，但未定立合同一方已经履行了主要义务，对方接受的，视为合同成立。参见教材P117。

3.2合同的内容

■当事人名称或姓名和住所

■标的（有形财产、无形财产、劳务、工作成果）

■数量

■质量

■价款或报酬

■履行期限、地点和方式

■违约责任

■解决争议的方法（和解、调解、仲裁、诉讼四种）

3.3建设工程施工合同一般条款

■工程范围

■建设工期

■中间交工工程的开工和竣工时间

■工程质量

■工程造价

■技术资料交付时间

■材料和设备供应责任

■拨款和结算

■竣工验收

■质量保修范围和质量保证期

■双方协作内容

【重点难点】关于工程质量

■施工人必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料

■发包人不得明示或者暗示施工人违反工程建设强制性标准，降低工程质量

3.4发包人的主要义务

■不得违法发包

■提供必要施工条件

■及时检查隐蔽工程

■及时验收工程

■支付工程价款

【2012年真题】下列不属于发包人义务的情形是（）。

A.提供必要施工条件

B.及时组织工程竣工验收

C.向有关部门移交建设项目档案

D.就审查合格的施工图设计文件向施工企业进行详细说明[答疑编号950183040110]

【答案】D

【解析】本题考查的是建设工程施工合同的法定形式和内容。发包人主要义务包括：（1）不得违法发包；（2）提供必要的施工条件；（3）及时检查隐蔽工程；（4）及时验收工程；（5）支付工程价款。D是承包人的主要义务。参见教材P120。

3.5承包人的主要义务

■不得转包和违法分包工程

■自行完成建设工程主体结构施工

■接受发包人的有关检查

■支付竣工验收合格的建设工程

■建设工程质量不符合约定的无偿修理

4.建设工程工期

4.1工期相关概念

4.2推迟开工

4.3暂停施工

4.4工期顺延

4.5竣工日期

4.1工期相关概念

4.2推迟开工

4.3暂停施工

■工程师以书面形式要求承包人暂停施工，并在48小时内提出书面处理意见

■承包人实施工程师的处理意见后，可书面提出复工要求，工程师应在48小时内给予答复，未48小时答复的，承包人可自行复工

【重点难点】工期与赔偿判定原则（是否为承包人原因）

■因承包人原因造成的停工，由承包人承担费用，工期不予顺延

■非承包人原因（发包人原因、第三人原因或不可抗力），由发包人承担追加合同价款，同时顺延工期

4.4工期顺延【重点难点】工期可以顺延的情形

■发包人未能按时提供图约及开工条件

■发包人未能按时支付工程款

■工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，使施工不能正常进行

■设计变更和工程量增加

■一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时

■不可抗力

■其它【原则】一定是非承包人原因才可以顺延工期【工期顺延的程序】（两个14天）

■承包人在可顺延工期情况发生后14天内，以书在形式向工程师提出报告

■工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期视为同意顺延工期

4.5竣工日期

■竣工日期

·指双方在协议书中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或者相对日期

■提前竣工

·双方协商一致后签订提前竣工协议，作为合同组成部分

·协议中应包括承包人为保证工程质量和安全采取的措施、发包人为提前竣工提供的条件以及提前竣工所需的追加合同价款等内容

【重点难点】当事人对建设工程实际竣工日期有争议的处理（三种情况）

工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期

承包人提交了竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期

建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期

5.工程价款的支付

5.1合同重要条款空缺的处理

5.2工程竣工结算价款前提和支付程序

5.3合同价款的确定与种类

5.4两种工程价款争议的解决

5.5欠付工程款的利息支付

5.6发包人欠付工程款的处理

5.7建设工程垫资（带资承包）问题

5.8建设工程价款优先受偿权

5.1合同重要条款空缺的处理（三步曲）

【重点难点】价款或报酬不明确的确定原则

■按订立合同时履行地的市场价格履行，执行政府定价的除外【重点难点】价款或报酬不明时处理原则有三个要点

■一是适用范围，适用于非政府定价和政府指导价类的物品

■二个是时间要点，订立合同时，而非履行合同时

■三是地点要点，是合同履行地，而非合同订立地【重点难点】履行期限不明确的确定原则

■债务人可随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间【2010年真题】某施工项目材料采购合同中，当事人对价款没有约定，未达成补充协议，也无法根据合同有关条款或交易习惯确定，应按照（）的市场价格履行。

A.履行义务一方所在地B.材料所在地

C.合同签订地D.订立合同时履行地[答疑编号950183040201]

【答案】D

【解析】价款约定不明确的，应按照订立合同同时履行地的市场价格履行。参见教材P122。

5.2工程竣工结算价款前提和支付程序

■前提条件

·工程经竣工验收合格

■支付程序

·承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料

·发包人对承包人的竣工结算报告及资料进行审核

·发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款

·发包人、承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按合同约定的争议解决条款处理

【案例分析】教材P122

■工程结算应以承包人向发包人递交竣工结算报告开始

■承包人应在收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人，所以是先由发包人支付价款，再由承包人交付工程

■如果由于承包人未能向发包人及时递交竣工结算报告导致结算和移交不能进行的处理

·发包人要求支付工程的，承包人应当交会

·发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任

5.3合同价款的确定与种类

■合同价款的确定

·招标工程：由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议内约定

·非招标工程：由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定

■合同价款的种类

·固定价格合同

·可调价格合同

·成本加酬金合同

【重点难点】黑白合同（阴阳合同）的处理

■阳合同（白合同）

·在政府有关部门备案的合同

■阴合同（黑合同）

·双方背离中标价格另行签订的合同

■处理

·以备案的中标合同（阳合同、白合同）作为结算工程价款的根据【案例解析】教材P123

开发商与建筑公司签订了5000多万元的施工合同，并备案

其后开发商又以各种理由签订了一份4000万元的合同

工程竣工后发生结算纠纷，应以哪一份合同作为工程款结算依据应以备案的合同（5000万元）作为结算依据

在施工中，由于设计变更导致工程价款发生变化，属于正常的合同变更，不是黑白合同，但变更后也应补报备案【2011年真题】某建设工程项目中标人与招标人签订合同并备案的同时，双方针对结算条款签订了与备案合同完全不同的补充协议。后双方因计价问题发生纠纷，遂诉至法院。法院此时应该（）作为结算工程款的依据。

A.双方达成的补充协议

B.双方签订的备案合同

C.类似项目的结算价格

D.市场的平均价格[答疑编号950183040202]

【正确答案】B

【答案解析】阴阳合同的处理。当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。参见教材P123。

5.4两种工程价款争议的解决

发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复

视为发包人认可承包人的单方结算价的情况

对工程量有争议的工程款结算

对工程量有争议的，按施工过程中形成的签订等书面文件确认

承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可按当事人提供的其他证据确定实际发生工程量

5.5欠付工程款的利息支付

5.6发包人欠付工程款的处理

5.7建设工程垫资（带资承包）问题

■带资承包的实质是由施工单位先负担工程费用，建设方迟延给付

■带资承包虽然违反了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（部门规章）的规定，但没有违反法律、行政法规的强制性规定，所以不属于无效合同

【重点难点】工程垫资的处理

对垫资和利息有约定的，支持约定，但约定的利息中高于中国人民银行同期同类贷款利率的部分不予支持

对垫资没有约定的，按照工程欠款处理

对垫资利息没有约定的，不予支持利息返还请求

【重点难点】欠付工程款与工程垫资利息的不同项目欠付工程款工程垫资利息有约定的从其约定从其约定，但利息不得高于银行同期贷款利率没有约定利息的按银行贷款利率不支持利息【2012年真题】发包人和承包人在合同中约定垫资但没有约定垫资利息，后双方因垫资返还发生纠纷诉至法院。关于该垫资的说法，正确的是（）。

A.法律规定禁止垫资，双方约定的垫资条款无效

B.发包人应返还承包人垫资，但可以不支付利息

C.双方约定的垫资条款有效，发包人应返还承包人垫资并支付利息

D.垫资违反相关规定，应予以没收[答疑编号950183040203]

【答案】B

【解析】本题考查的是建设工程工期和支付价款的规定。垫资是部门规章限制的内容，所以违反是违法，但不是无效合同。当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求返还垫资和利息的，应予支持，但利息高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。参见教材P124。

【2011年真题】某施工合同中约定垫资但未约定垫资利息，施工企业请求法院判决建设单位返还垫资及利息时，根据相关法律规定可以预见的判决结果是（）。

A.返还垫资并按银行同期贷款利率支付利息

B.认定垫资违法，利息予以没收

C.返还垫资但不支付利息

D.返还垫资并双倍支付利息[答疑编号950183040204]

【正确答案】C

【答案解析】垫资虽然违法，但不是无效合同。当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求返还垫资和利息的，应予支持，但利息高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。参见教材P124。

【2010年真题】施工单位与建设单位签订施工合同，约定施工单位垫资20%，但没有约定垫资利息。后施工单位向人民法院提起诉讼，请求建设单位支付垫资利息，对施工单位的请求人民法院的做法是（）。

A.由于未约定利息，施工单位要求支付垫资利息，不予支持

B.尽管未约定利息，施工单位要求按低于中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付垫资利息，应予支持

C.由于垫资行为违法，施工单位要求返还垫资，不予支付

D.尽管未约定利息，施工单位要求按中国人民银行发布的同期同类型贷款利率支付垫资利息，应予支持[答疑编号950183040205]

【答案】A

【解析】对垫付的处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支付。参见教材P124。

5.8建设工程价款优先受偿权（三个合同）

【重点难点】优先受偿权问题

■建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权（施工单位先于银行）

■消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人（购房人先于施工单位）

【重点难点】关于承包人的优先受偿权

■承包人可与发包人协议将工程折价，也可以申请法院将该工程拍卖，价款优先受偿

■建筑工程价款包括承包人的实际支出费用，不包括因发包人违约所造成的损失

■工程承包人行使优先权的期限为六个月，自工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算

【2011年真题】根据合同法相关规定，承包人行使优先受偿权的期限应当自建设工程（）起计算。

A.合同订立之日

B.实际竣工之日

C.开工之日

D.保修期届满之日

E.合同约定竣工之日[答疑编号950183040301]

【正确答案】BE

【答案解析】建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。参见教材P125。

6.建设工程赔偿损失的规定

6.1赔偿损失的内涵

6.2承担赔偿损失责任的构成要件

6.3赔偿损失的数额与范围

6.4约定赔偿损失与法定赔偿损失

6.5赔偿损失的限制

6.6建设工程施工合同中的赔偿损失

6.1赔偿损失的内涵

■概念

·指合同违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成的损失，依法或依据合同约定赔偿对方所蒙受损失的一种违约责任形式

■赔偿损失具有以下特征

·赔偿损失是合同违约方违反合同义务所产生的责任形式

·赔偿损失具有补偿性，是强制违约方给非违约方所受损失的一种补偿

·赔偿损失具有一定的任意性－可约定数额，也可约定计算方法

·赔偿损失以赔偿非违约方实际遭受的全部损害为原则

6.2承担赔偿损失责任的构成要件

■具有违约行为

■造成损失后果

■违约行为与财产损失之间有因果关系

■违约人有过错，或者虽无过错，但法律规定应当赔偿

6.3赔偿损失的数额与范围

■赔偿损失的数额

·损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失（补偿性）

·包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的损失

■赔偿损失范围

·直接损失：指财产上的直接减少

·间接损失：指失去的可以预期取得的利益（指利润而非营业额）

6.4约定赔偿损失与法定赔偿损失

■约定赔偿损失：当事人约定的

■法定赔偿损失：法律直接规定的（是主要形式）【原则】

■约定赔偿损失优于法定赔偿损失

■只要违约，非违约方不需要证明其损害程度【重点难点】约定违约金高于或低于实际损失时的处理

■约定违约金低于实际损失，可以请求法院或仲裁机构予以增加

■约定违约金过分高于实际损失，可以请求法院或仲裁机构予以适当减少

6.5赔偿损失的限制【重点难点】赔偿损失的额度

损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见的损失

如损害是不可预见的，则违约方不应赔偿【案例形象理解】打碎了一只鸡蛋，如何赔偿，是只赔一只鸡蛋的钱，还是按照鸡生蛋，蛋生鸡的算法，赔5000只鸡蛋的钱？【重点难点】非违约方的减损义务

当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担；未采取措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿【案例形象理解】施工单位向水泥厂订购5T水泥，水泥厂错发了其它标号的水泥并卸至施工现场，此属于水泥厂违约。但此时忽然天降大雨，水泥遇水会硬化，此时作为非违约方的施工单位应将水泥先搬至仓库保管，而不能任由水泥淋雨受损，保管费用应由水泥厂承担【2012年真题】承包商向水泥厂购买袋装水泥并按合同约定支付全部货款。因运输公司原因导致水泥交货延误2天，承包商收货后要求水泥厂支付违约金，水泥厂予以拒绝。承包商认为水泥厂违约，因而未对堆放水泥采取任何保护措施，次日大雨，水泥受潮全部硬化。此损失应由（）承担。

A.三方共同B.水泥厂

C.承包商D.运输公司[答疑编号950183040302]

【答案】C

【解析】《合同法》规定，当事人一方违约后，对方应采取适当的措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。参见教材P126。

6.6建设工程施工合同中的赔偿损失

7.无效合同

7.1合同成立与合同生效的区别

7.2无效合同内涵与特征

7.3无效合同的主要类型

7.4免责条款

7.5建设工程无效施工合同的主要情形

7.6无效合同的法律后果

7.7无效施工合同的工程款结算

7.1合同的生效与合同的成立

两者不完全一致，有一些情况，虽然合同成立了，但无效、效力待定等情况。如贩卖人口的合同，转包的合同等7.2无效合同内涵与特征（成立却无效力）

■内涵

·合同虽然已经成立，但因合同内容或者形式违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因而不能产生法律约束力，不受法律保护的合同

■无效合同的特征

·具有违法性

·具有不可履行性

·自订立之时就不具有法律效力

7.3无效合同的主要类型（五类）

■一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益（如存在欺诈但没有损害国家利益，合同为可变更、可撤销合同）

■恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的合同

■以合法形式掩盖非法目的（并不要求造成损害后果）

■损害社会公共利益

■违反法律、行政法规的强制性规定（必须是违反强制性标准，违反任意性规定导致无效）

【重点难点】无效合同在施工领域的典型案例无效合同情形常见案例欺诈、胁迫施工企业伪造资质等级证书

材料供应商以败坏施工企业名誉为要挟，迫使施工企业订立材料买卖合同恶意串通投标人串通投标或招标人与投标人串通以合法形式掩盖非法目的阴阳合同损害公共利益以债务人人身作为担保的约定违反法规强制性规定施工合同约定质量标准低于国家标准【2010年真题】甲乙两公司为减少应纳税款，以低于实际成交的价格签订合同，根据《合同法》，该合同为（）合同。

A.无效B.可变更可撤销

C.有效D.效力待定[答疑编号950183040303]

【答案】A

【解析】典型的“以合法形式掩盖非法目的”。参见教材P128。

【2010年真题】根据招投标相关法律和司法解释，下列施工合同中，属于无效合同的有（）。

A.未经发包人同意，承包人将部分非主体工程分包给具有相应资质的施工单位的合同

B.招标文件中明确要求投标人垫资并据此与中标人签订的合同

C.建设单位直接与专业施工单位签订的合同

D.承包人将其承包的工程全部分包给其他有资质的承包人的合同

E.投标人串通投标中标后与招标人签订的合同[答疑编号950183040304]

【答案】ADE

【解析】B违反了部门规章，非法律或行政法规，所以违法但不是无效合同。C是允许的。参见教材P128。

【典型例题】因欺诈、胁迫而订立的施工合同可能是无效合同，也可能是可撤销合同。认定其为无效合同的必要条件是（）。

A.违背当事人的意志

B.乘人之危

C.显失公平

D.损害国家利益[答疑编号950183040305]

【答案】D

【解析】注意一定有后半句才行。参见教材P128。

7.3免责条款

■免责条款

·指当事人在合同中约定免除或者限制其未来责任的合同条款

■免责条款无效的两种情况

·造成对方人身伤害的

·因故意或重大过失造成对方财产损失的

7.4建设工程无效施工合同的主要情形

■承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的

■没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的

■建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的

■承包人非法转包、违法分包的

7.5无效合同的法律后果

【2011年真题】施工企业乙经建设单位甲同意，将部分非主体工程分包给施工企业丙，丙又将其中部分工程违法分包给施工企业丁。后丁因工作失误致使工程不合格，甲欲索赔。关于责任承担的说法，正确的有（）。

A.甲有权要求乙承担民事责任

B.甲有权要求丙承担民事责任

C.甲无权要求丁承担民事责任

D.乙向甲承担民事责任后，有权向丙追偿

E.丙向乙承担民事责任后，有权向丁追偿[答疑编号950183040306]

【正确答案】ABD

【答案解析】甲（发包人），乙（承包人），丙（分包人），丁（违法再分包人）。ABD分包工程发生问题，承包人与分包单位承担连带责任。C考核法释（2004）14号文第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”，但也应强调，该条款已从新教材中删除，无答题依据。E貌似没有法律依据，丙丁分包合同违法无效，应依照P129“（四）无效合同的法律后果”来处理：“无效合同，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”。参见教材P128。

7.6无效施工合同的工程款结算

【案例解析】教材P129

建筑公司甲与开发公司签订施工承包合同，之后甲将工程转包给乙公司，双方签订一份《劳务分包合同》，施工完毕时，双方产生纠纷，该如何处理。

1.这是典型的“以合法形式掩盖非法目的”的合同，属无效合同。

2.无效施工合同，主要看项目是否竣工验收合格。

8.效力待定合同的概念

■指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，其合同效力能否发生尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效类型是否有效的决定因素处理方法限制民事行为能力人订立的合同代理人追认否相对人可以催告其法定代理人在一个月内予以追认。经法定代理人追认后，合同有效。

法定代理人未作表示，视为拒绝追认。无权代理人以被代理人名义订立的合同被代理人追认否

表见代理除外相对人可以催告其被代理人在一个月内予以追认。经被代理人追认后，合同有效。

被代理人未作表示视为拒绝追认。无处分权人订立的合同是否经权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权如经权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权，则合同有效【重点难点】效力待定合同的类型

【2010年真题】某施工单位从租赁公司租赁了一批工程模板，施工完毕，施工单位以自己的名义将该批模板卖给其他公司。后租赁公司同意将该批模板卖给施工单位。此时施工单位出卖模板的合同为（）合同。

A.可变更可撤销B.效力待定

C.无效D.有效[答疑编号950183040401]

【答案】D

【解析】无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同或取得处分权，合同有效。注意题干里已明确写出了租赁公司同意将该模板卖给施工单位，所以此时不能再选效力待定而要选有效；如无此表述，则应选效力待定。参见教材P130。

9.合同的履行、变更、转让、撤销和终止

9.1合同的履行

9.2合同的变更

9.3合同权利的转让

9.4合同义务转让

9.5合同中权利义务的一并转让

9.1合同的履行

■合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务

9.2合同的变更

■合同的变更须经当事人双方协商一致

■合同变更须遵循法定的程序

■对合同变更内容约定不明确的处理－推定为未变更

【2012年真题】甲公司向乙公司购买50吨水泥，后甲通知乙需要更改购买数量，但一直未明确具体数量。交货期届至，乙将50吨水泥交付给甲，甲拒绝接受，理由是已告知要变更合同。关于双方合同关系的说法，正确的是（）。

A.乙承担损失

B.甲可根据实际情况部分接收

C.双方合同已变更，乙送货构成违约

D.甲拒绝接收，应承担违约责任[答疑编号950183040402]

【答案】D

【解析】本题考查的是合同的履行、变更、转让、撤销和终止。当事人协商一致，可以变更合同。所以必须经双方协商一致才可以。如果一方当事人未经对方同意就改变合同的内容，不仅变更的内容对另一方没有约束力，其做法还是一种违约行为，应当承担违约责任。（即单方变更合同是无效的）。参见教材P130。

9.3合同权利的转让

■债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人

9.3合同权利的转让（续）

■合同不得转让的情况

·合同性质不得转让（如和人身相关的合同）

·当事人约定不得转让

·法律规定不得转让（如不得转包）

■重要程序

·合同权利的转让应通知债务人，无需征得债务人的同意

9.3合同权利的转让（续）

■抗辩权随之转让

■从权利随同主权利转让

·受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外

【2010年真题】某借款合同债权人将合同权利转让给第三人，在合同没有特别约定的情况下，随之转移的其他权利有（）。

A.任意撤销权

B.从权利

C.抗辩权

D.抵消权

E.人身损害赔偿请求权[答疑编号950183040403]

【答案】BCD

【解析】其他权利随之转移的情形：从权利、抗辩权、抵消权。A未出现此概念，E不得转移。本题可用排除法。参见教材P131。

9.4合同义务转让

■内涵

·债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人

■条件

·债务转让的，必须经债权人同意

■分类

·合同义务的全部转移：新的债务人负责全面履行合同

·合同义务的部分转移：新的债务人加入到原债务中去，与原债务人一起履行合同

9.5合同中权利义务的一并转让

■指合同一方当事人将其权利和义务一并转移给第三人，由第三人全部地承受

■导致原合同关系消灭，第三人取代了转让方的地位，产生了一种新的合同关系

■必须经对方当事人同意才能权利义务一并转让

【2011年真题】根据《合同法》，下列合同转让合法生效的是（）。

A.某教授与施工企业约定培训一次，但因培训当天临时有急事，便让自己的博士生代为授课

B.甲因急需用钱便将对乙享有的一万元债权转让给了第三人，便打电话通知了乙

C.建设单位到期不能支付工程款，书面通知施工企业其乙将债务转让给第三人，请施工企业向第三人主张债权

D.监理单位将监理合同概括转让给其他具有相应监理资质的监理单位[答疑编号950183040404]

【正确答案】B

【答案解析】AC错，债务转移需债权人同意；B正确，债权转让只须通知债务人，而无须债务人同意。D错误，监理合同依法不得转让。参见教材P131。

10.可撤销合同

10.1可撤销合同的概念

10.2可撤销合同的种类（三大类）

10.3撤销权的行使

10.4被撤销合同的法律后果

10.5无效合同、效力待定合同、可撤销合同的归纳对比

10.1可撤销合同的概念

■因意思表示不真实，通过有撤销权的机构行使撤销权，使已经生效的意思表示归于无效的

10.2可撤销合同的种类（四大类十六字口诀）

【重点难点】显失公平的合同

■合同在订立时就显失公平

■合同内容在客观上利益严重失衡

■受有过高利益的当事人在主观上具有利用对方的故意【重点难点】关于欺诈胁迫订立的合同

■如没有损害国家、集体、第三人的利益，定性为可撤销合同，体现了对受害人意愿的尊重

■如果损害国家、集体、第三人的利益，则为无效合同10.3撤销权的行使合同效力裁定机构

■法院

■仲裁机构

10.4被撤销合同的法律后果（与无效合同法律后果相同）

■合同被撤销后，合同自始没有法律约束力

■合同无效或被撤销，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力（清理、结算、仲裁三类条款仍然有效）

10.5无效合同、效力待定合同、可撤销合同的归纳对比无效合同的情形效力待定合同可撤销合同1.一方以欺诈、胁迫手段订立，损害国家利益的合同

2.恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同

3.以合法形式掩盖非法目的的合同

4.损害社会公共利益的合同

5.违反法律、行政法规强制性规定的合同1.限制民事行为能力人订立的合同

2.无权代理人订立的合同

3.无权处分行为1.因重大误

2.显失公平

3.欺诈胁迫

4.乘人之危

11.合同的终止

11.1合同终止的分类

11.2合同解除的特征

11.3合同解除的分类

11.4解除合同的程序

11.5施工合同的解除

11.6施工合同解除的法律后果

11.1合同终止的分类（6种原因）分类内涵合同履行完毕清偿合同解除协议或行使解除权债务抵消互负债务，对等消灭债务人将标的物提存债权人不明，标的物提交保管债权人免除债务债权人依法抛弃债权混同债权和债务同归一人11.2合同解除的特征（四特征）

■合同解除的前提是有效合同

■合同解除须具备必要的解除条件（约定与法定条件）

■合同解除应当通过解除行为（不发生自动解除）

■合同解除的效果是合同关系自始消灭或向将来消灭

11.3合同解除的分类（两大类）

【重点难点】法定解除与约定解除的区别

■法定解除是法律直接规定解除合同的条件，当条件具备时，解除权人可直接行使解除权

■约定解除则是双方的法律行为，单方行为不能导致合同解除

【2010年真题】根据《合同法》，当事人一方可以解除合同的情形有（）。

A.作为当事人一方的公民死亡

B.由于不可抗力致使合同不能履行

C.当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行

D.法院代表人变更

E.当事人一方发生合并、分立[答疑编号950183040405]

【答案】BC

【解析】法定解除的条件。参见教材P133。

11.4解除合同的程序

■一方主张解除合同的，应通知对方

■合同自通知到达对方时解除

■法律规定应办理批准、登记手续的，应办理

■对方有异议的，可以请求法院或者仲裁机构确认解除合同的效力

■当事人对异议期限有约定的从其约定，无约定的，最长为3个月

11.5施工合同的解除

11.6施工合同解除的法律后果

12.违约责任及违约责任的免除

12.1违约责任的概念和特征

12.2违约责任应具备的条件

12.3违约责任的种类

12.4违约金过高或过低时的处理

12.5违约责任的免除

12.1违约责任的概念和特征

■概念

指合同当事人因违反合同义务所承担的法律责任

■特征

违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件

违约责任具有相对性

违约责任主要具有补偿性，旨在弥补非违约方的损失

违约责任可由当事人约定，但约定不符合法律要求的，将被宣告无效或被撤销

违约责任是民事责任的一种形式

12.2违约责任应具备的条件（严格责任原则）

■合同当事人发生了违约行为

■非违约方只需证明违约方的行为不符合合同约定，使可要求其承担违约责任，而不需要证明其主观上是否具有过错

■违约方若想免于承担违约责任，必须举证证明存在法定的或约定的免责事由

12.3违约责任的种类

【2010年真题】工程施工合同履行过程中，建设单位延迟支付工程款，则施工单位要求建设单位承担违约责任的方式可以是（）。

A.继续履行合同

B.支付逾期利息

C.降低工程质量标准

D.提高合同价款

E.提高支付所有工程款[答疑编号950183040501]

【答案】AB

【解析】违约责任一般承担方式：继续履行责任、采取补救措施、补偿损失、违约金和定金形式。参见教材P135。

12.4违约金过高或过低时的处理

■约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求法院或仲裁机构予以增加

■约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求法院或仲裁机构予以适当减少

【重点难点】

■“低于”的可予以“增加”；而只有“过分高于”的才可以“适当减少”。违约金超过造成损失的百分之三十的，可认为是“过分高于实际损失”

■违约金和定金不能同时适用，当事人既约定违约金，又约定定金的，由非违约方选择适用

【重点难点】违约金与定金的区别比较项目违约金定金时间发生违约时才支付订立合同时支付性质违约时作为对受损失方的补偿作为对自身履行合同的担保支付标准无违约时不发生

发生违约才支付·无违约，定金可以抵作价款

·支付定金方违约，不得收回定金；

·接受定金方违约，双倍返还定金【2010年真题】某施工项目材料采购合同中，双方约定的违约金为4万元、定金为6万元。采购方依约支付了6万元定金，供货方违约后，采购方有权主张的最高给付金额为（）万元。

A.16B.12C.10D.4[答疑编号950183040502]

【答案】B

【解析】违约金和定金，哪一种对非违约方保护力度大（即可以得到的补偿多），就选哪一种。如按违约金，则只能得到4万元，加上返还的6万元，一共拿回10万元；而主张定金，则可双倍返还定金，为6×2＝12万元。参见教材P135。

12.5违约责任的免除

■因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任

■当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任

■当事人因不可抗力不能履行合同，应及时通知对方，减少可能给对方造成的损失（违约方的通知责任）

唯一的法定免责事由：不可抗力

13.建设工程合同示范文本的使用与法律地位

■示范文本的组成（三部分）

·协议书

·通用条款

·专用条款

■示范文本的法律地位

·合同示范文本具有引导性、参考性，无法律强制性

·合同的成立与生效与当事人是否采用示范文本无直接关系

第二节4020劳动合同及劳动关系制度

1.劳动合同的特别规定

2.劳动合同的种类

3.劳动合同的基本条款

4.订立劳动合同应注意的事项

5.集体合同

6.劳动合同的履行

7.劳动合同的解除

8.终止劳动合同的经济补偿

9.包工头用工模式

10.劳务派遣

11.劳务分包企业

12.劳动合同违法行为应承担的法律责任

13.劳动者的工作时间和休息休假

14.劳动安全卫生制度

15.女职工特殊保护

16.未成年工特殊保护

17.劳动者的社会保险与福利

18.劳动争议的解决

19.工伤的认定

20.劳动能力鉴定

21.工伤处理违法行为应承担的法律责任

1.劳动合同的特别规定

■用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其它名义向劳动者收取财物

■不得扣押劳动者的居民身份证或者其它证件

【2011年真题】根据《劳动合同法》，用人单位在招用劳动者以及订立劳动合同时，不得（）。

A.订立无终止时间的劳动合同

B.要求劳动者提供担保

C.向劳动者收取财物

D.约定竞业限制条款

E.扣押劳动者的证件[答疑编号950183040503]

【答案】BCE

【解析】用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物、不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。参见教材P136。

2.劳动合同的种类

2.1固定期限劳动合同

2.2无固定期限劳动合同

2.3以完成一定工作任务为期限的劳动合同

2.1固定期限劳动合同

■内涵

·指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同

·当事人在合同中明确规定了合同效力的起始和终止时间

■特殊规定

·超过两次签订固定期限的劳动合同，在劳动者没有《劳动合同法》规定的特定情形下，且劳动者本人又没有提出订立固定期限劳动合同的，用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同

2.2无固定期限劳动合同

■内涵

·用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同

·并非无终止时间，一旦出现了法定解除情形或者双方协商一致，均可解除

■特殊情况

·用人单位自用工之日满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同

【重点难点】可以签订无固定期限劳动合同的形情（四种）

■劳动者在该用人单位连续工作满10年的

■用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的

■连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有特殊情况的

■用人单位自用工之日满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同

【2011年真题】2011年2月，下列人员向所在单位提出订立无固定期限劳动合同，所在单位不同意，其中不满足订立无固定期限劳动合同法定条件的是（）。

A.赵先生2010年1月入职丁企业后，该企业在2010年11月才与之签订书面劳动合同

B.张女士于1991年1月份到甲企业后一直在该企业工作

C.王先生于1989年进入乙国有企业工作，2008年3月，该企业改制，王先生已年满50岁

D.李女士已经连续与丙企业签订两次固定期限劳动合同，再次续订劳动合同时，该企业将李女士提升为市场部部长[答疑编号950183040504]

【答案】A

【解析】订立无固定期限劳动合同有四种情况。A用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本题中不足一年，所以不视为无固定期限合同。B满足“劳动者在该用人单位连续工作满10年的”这一规定。C满足“用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的”这一规定；D满足“连续两次订立固定期限劳动合同，且劳动者没有法定不良情况”这一规定。参见教材P137。

【案例解析】教材P137

只要职工在本单位工作满10年，且无规定的不良行为的，且没有提出说要求签订固定期限合同的，就必须签无固定期限合作，无论单位是否愿意，否则就是违约。

2.3以完成一定工作任务为期限的劳动合同

■用人单位与劳动者约定，以某项工作的完成为合同期限的劳动合同

3.劳动合同的基本条款

【2012年真题】下列合同条款中，属于劳动合同必备条款的是（）。

A.劳动报酬B.试用期

C.保守商业秘密D.福利待遇[答疑编号950183040505]

【答案】A

【解析】本题考查的是劳动合同订立的规定。选项A属于劳动合同应当具备的条款。选项BCD是可以约定的其他事项。参见教材P138。

【2010年真题】下列劳动合同条款，属于必备条款的是（）。

A.补充保险B.劳动条件

C.福利待遇D.试用期[答疑编号950183040506]

【答案】B

【解析】记准四类主要的可备条款，其余的均为必备条款。本题可采用排除法。参见教材P138。

4订立劳动合同应注意的事项

4.1建立劳动关系即应订立劳动合同

4.2劳动报酬争议解决

4.3试用期

4.4劳动合同的生效

4.1建立劳动关系即应订立劳动合同

■用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系（无论签订合同是之前、同时还是之后）

■未同时签订劳动合同的，应自用工之日起1个月内订立

【关注点】可签订口头协议的情形

■非全日制用工，以小时计酬为主

■在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超为24小时

4.2劳动合同对报酬和劳动条件标准约定不明确引发争议的解决

■用人单位与劳动者协商

■协商不成的，适用集体合同

■没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬

■没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件标准的，适用国家有关规定

4.3试用期

■同一用工单位与同一劳动者只能约定1次试用期

■试用期包含在劳动合同期限内

■劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同的期限劳动合同期限试用期限3个月－1年不超过1个月1年－3年不超过2个月3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同不超过6个月以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的不得约定试用期【重点难点】试用期的工资待遇（三不低于）

■不得低于本单位相同岗位最低档工资

■不得低于劳动合同约定工资的80%

■不得低于用人单位所在地的最低工资标准

试用期的解除合同的规定

■除有规定情形外，用人单位不得解除劳动合同

■如用人单位在试用期内解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由

【2012年真题】施工企业与劳动者签订了一份期限为2年半的劳动合同，施工企业和劳动者的试用期依法最长不得超过（）个月。

A.1B.2

C.3D.6[答疑编号950183040507]

【答案】B

【解析】劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过2个月。参见教材P138。

4.4劳动合同的生效

■用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在合同文本上签字或者盖章生效

■双方当事人签字或者盖章时间不一致的，以最后一方签字盖章时间为准

■如一方没有写签字时间，则另一方写明的签字时间就是合同生效时间

【重点难点】劳动合同无效的情况

■以欺诈、协迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同

■用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的

■违反法律、行政法规的强制性规定的

5.集体合同

■企业职工一方与用人单位订立集体合同

■集体合同草案应提交职工代表大会或者全体职工讨论通过

■集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立

■尚未建立工会的，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立

■集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地政府规定的最低

■用人单位与劳动者订立的劳动合同中的报酬和劳动条件不得低于集体合同的规定

集体合同订立后报送劳动行政部门，自收到集体合同文本之日起15日未提出异议的，集体合同生效

【典型例题】以下有关集体合同的说法中，错误的是（）。

A.集体合同自双方签字盖章之日起生效

B.用人单位与劳动者订立的劳动合同中报酬不得低于集体合同的规定

C.集体合同必须由工会与用人单位签订

D.集体合同草案必须工会批准

E.集体合同必须经劳动行政主管部门批准[答疑编号950183040508]

【答案】ACDE

【解析】A自报送劳动行政管理部门，自收到之日起15日内未提出异议的，即生效；C无工会也可以职工代表签订；集体事同草案必须经职工代表大会或者全部职工讨论通过，无须工会批准；E是报送，非批准。参见教材P139。

6.劳动合同的履行

6.1用人单位应当履行向劳动者支付劳动报酬的义务

6.2依法限制用人单位安排劳动者加班

6.3劳动者有权违章指挥、冒险作业

6.4用人单位发生变动不影响劳动合同的履行

6.1用人单位应当履行向劳动者支付劳动报酬的义务

■劳动报酬的组成（三部分）

·货币工资

·实物报酬

·社会保险

■劳动报酬支付的规定

·工资不得低于当地的最低工资标准

·工资应当以货币形式按月支付，不得以实物或有价证券等形式代替货币支付

·应支付加班费

·劳动者在假期或非因劳动者原因停工期间，用人单位应支付工资

6.2依法限制用人单位安排劳动者加班

■不得强迫或者变相强迫加班

■安排加班的，应支付加班费

6.3劳动者有权拒绝违章、冒险作业

■劳动者对用人单位有权提出批评、检举和控告

■劳动者拒绝用人单位违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同

6.4用人单位发生变动不影响劳动合同的履行

■用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或投资人，不影响劳动合同的履行

■用人单位发生合并或者分立，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行（不需要重新签订劳动合同）

【案例解析】P140

某公司与王某签订了为期3年的劳动合同。合同中约定，在合同的履行期间，如本合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使合同无法履行，公司可解除合同。

两年后，该公司变更为外商独资企业，公司的法定代表人也作了变更。此时公司可否与王某解除劳动合同？

不可以。用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行，不属于“客观情况发生重大变化”。

【2012年真题】甲施工企业与乙施工企业合并，则原来甲的员工与甲签订的劳动合同（）。

A.效力待定B.自动解除

C.失效D.继续有效[答疑编号950183040509]

【答案】D

【解析】本题考查的是劳动合同的履行、变更、解除和终止。用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。参见教材P140。

7.劳动合同的解除（三种情况）

7.1劳动者单方解除

7.2用人单位单方解除

7.3用人单位的经济性裁员

7.4用人单位不得解除合同的情形

7.1劳动者单方解除

■程序

·劳动者提前30日以书面形式通知用人单位

·试用期内提前3日通知用人单位

■用人单位有下列情形的，劳动者可以单方解除合同

·未按合同约定提供劳动保护或者劳动条件的

·未及时足额支付劳动报酬的

·未依法为劳动者缴纳社会保险费的

·用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的

·特殊情况致使劳动合同无效的

·其它

【重点难点】劳动者可立即解除合同，无需事先告知用人单位的特殊情况

■用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的

■用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的

7.2用人单位单方解除合同

【重点难点】用人单位解除合同的条件

【2012年真题】下列情形中，用人单位可以随时解除劳动合同的有（）

A.在试用期间被证明不符合录用条件的

B.严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的

C.被依法追究民事责任的

D.不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的

E.严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的[答疑编号950183040601]

【答案】ABE

【解析】本题考查的是劳动合同的履行、变更、解除和终止。选项C不选，正确的描述是“被依法追究刑事责任的”；选项D不选，选项D的情况属于用人单位提前30天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。参见教材P141。

7.3用人单位的经济性裁员

■经济性裁员的涵义

·指用人单位由于经营不善等经济原因，一次性辞退部分劳动者的情形

·需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上

·从性质上仍属用人单位单方解除劳动合同

■经济性裁员的程序

·用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见（无需工会同意，只需说明情况）

·裁减人员方案向劳动行政部门报告（无需批准，只需报告）

【重点难点】可以经济性裁员的情形

■依照企业破产法规定进行重整的

■生产经营发生严重困难的

■企业转让、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的

■其它致使劳动合同无法履行的

7.3用人单位的经济性裁员（续）

■优先留用的三种人员

·与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的

·与本单位订立无固定期限劳动合同的

·家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的

■优先重新招用

·用人单位在6个月内重新招用人员，在同等条件下优先招用被裁减人员

7.4用人单位不得解除合同

【重点难点】不得解除合同的情形

■特殊岗位未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的

■在本单位患职业病或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力

■患病或者非因公负伤，在规定的医疗期内

■女职工在孕期、产假、哺乳期内

■在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的

■其它

【2012年真题】下列情形中，用人单位可以解除劳动合同的是（）。

A.职工患病，在规定的医疗期内

B.女职工在孕期内

C.女职工在哺乳期内

D.在试用期间被证明不符合录用条件[答疑编号950183040602]

【答案】D

【解析】本题考查的是劳动合同的履行、变更、解除和终止。选项ABC属于《劳动合同法》中规定不得解除劳动合同的情况。参见教材P142。

8.终止劳动合同的经济补偿

■劳动者在本单位工作年限，每满1年支付1个月工资

■6个月以上不满1年的，按1年计算

■不满6个月的，支付半个月工资

■劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，按职工月平均工资3倍支付，支付经济补偿的年限最高不超过12年

■月工资是指劳动者在合同解除或者终止前12个月的平均工资

9.包工头用工模式

■本质是一种自然人为民事主体的非法人劳动关系（包工头与农民工签订劳动合同）

■包工头承揽分包业务目前基本被禁止

10.劳务派遣

10.1劳务派遣的内涵

10.2劳务派遣的法律关系

10.3劳务派遣单位

10.1劳务派遣的内涵

■劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，由劳动派遣单位将劳动者派遣到实际用工单位工作，由派遣单位向劳动者支付工资、社利及社会保险费，实际用工单位提供劳动条件并按照劳务派遣协议支付用工费用的新型用工方式

■显著特征是劳动者的聘用与使用分离（聘用单位是劳务派遣单位，使用单位是用工单位）

■劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施

10.2劳务派遣的法律关系（三方两合同）

【2011年真题】根据《劳动合同法》，在劳务派遣用工方式中，订立劳务派遣协议的主体是（）。

A.派遣单位与用工单位B.用工单位与劳动者

C.用工单位与当地人民政府D.派遣单位与劳动者[答疑编号950183040603]

【答案】A

【解析】劳务派遣里涉及两个合同，一个是劳务派遣单位与被派遣的劳动者订立的劳动合同，一个是劳务派遣单位与用工单位之间签订的劳务派遣协议。参见教材P144。

10.3劳务派遣单位（即劳动法中的用人单位）

■依照公司法的规定设立

■注册资本不得少于50万元

■劳务派遣单位应与劳动者订立2年以上固定期限合同，按月支付报酬

■被派遣的劳动者在无工作期间，应由