英美刑事证据法中的证明责任问题

英美刑事证据法中的证明责任问题王以真证明责任是证据法中一个极为重要的问题，各国法学工作者对此都有研究。英美法学工作者长期以来对证明责任的含义、证明责任的分配及其依据、证明责任可否转移、证明程度的标准等问题进行了细致的研究。许多问题已明文规定于制定法中或由判例法予以确认，但有些问题至今尚有争议。本文主要依据某些共性的理论观点说明证明责任的含义与转移性，并依据英美制定法和判例法的有关规定简述证明责任的分配与证明程度等问题，以供我国法学工作者参考。一、“证明责任”的含义早在19世纪末，美国法学家撒耶proof”(本文译为“证明责任”，下同

就已指出，“burdenof)是一个多层含义的词。他剖析的第一、二层意思与刑事诉讼中的证明责任的关系最为密切。第一层意思是：“对各方当事人正在争议的问题，有提出主张(proposition)的责任，如其不提出主张，则就会败诉。”撒耶认为，这层含义的证明责任与法定责任或严格意义的证明责任几乎相符，但又不完全一致。第二层意思是：“不论是在案件开始时或在庭审、辩论的全部过程中，有推进辩论或提供证据的责任。”这层含义较为广泛，不仅包含法律规定的一方当事人以充分的证据证明在法庭上提出的争议事实的存在，而且包含使对方当事人提供反驳证据的战术上的义务。撒耶的第二层意思是将现在所谓的“提供证据的责任”与所谓的“临时的”或“战术的”责任合并在一起。撒耶关于证明责任的分层学说影响很大， 当代许多英美著作中都可见到分层的理论，但是各层的具体含义与撒耶所述有所不同。一般认为“证明责任”是一个总概念，其中包含“令人信服的责任”(persuasiveburden)及“提供证据的责任”(burdenofpro-ducingevidence)，是两个不同的、独立的概念，不仅内涵不同，而且责任的承担人、承担责任的情形、证明程度的标准乃至法律后果都是不同的。因此他们认为，“令人信服的责任”与“提供证据的责任”之间以及这两个词与“证明责任”一词之间不能混用，更不能误用。“令人信服的责任”(亦称法定的责任或绝对的证明责任)是指诉讼的一方当事人为使法庭审理事实的人信服其提出的全部事实而承担的证明责任。在刑事诉讼中，为使法庭审理事实的人信服被告人实施了所控罪行而承担证明责任的当事人，是起诉方。起诉方的这一证明责任具有不可转移性，即在庭审阶段始终是由起诉方承担证明责任而不转移至被告方。这是英美刑事证据中证明责任的一项基本原则。这一原则是英国上议院在Woolmingtonv．D．P．P．(1935)案件中明确确立的。此案的被告人伍尔明吞(Woolmington)是农民，婚后不久其妻回娘家多日未归，被告人身揣手枪探望其妻。案发后认定，被告人之妻是由被告人手枪中的子弹打死的。检察官指控伍尔明吞谋杀其妻。在初审的法庭上，被告人辩护说，他想以自杀吓唬其妻，可是拿出枪时不慎走火了。这是以意外事故为理由的一种辩护。初审法官向陪审团指导时说，由于被害人的死亡是被告人的行为造成的，所以被告人有责任使陪审团信服这是意外事故造成的。上议院认为初审法官的指导是错误的，并且指出，证明罪犯罪行的应是起诉方，罪犯是没有证明其无罪的责任的，他只要对他的罪行提出一个疑问就足矣。从上议院对此案作出这一指示起，起诉方承担证明被告人有罪的原则就成为英国习惯法的一部分了。有些英国法官和学者对这项原则评价很高，认为这一原则已经成为贯串英国刑法网络的一条金线，普遍适用于依据刑法的一切指控。英美证据法将令人信服的责任分配给起诉方是以法律逻辑为其理论依据的。英美实行无罪推定的法律原则， 必然导致起诉方承担证明被告人有罪的责任。假若由被告方承担证明其无罪的责任， 就与无罪推定这一法律原则背道而驰了。因而在庭审阶段证明被告人有罪的“令人信服的责任”是不得转移至被告方的。关于起诉方承担的“令人信服的责任”的证明范围和程度，法律都有明确的规定。英美法要求起诉方必须对其指控的每种罪行的每项犯罪要件予以证明；对任何一项犯罪要件未予证明，就不能认定被告人实施了被指控的罪行，从而只能得出无罪的结论。此外，起诉方对其所指控的罪行的每项要件的证明必须达到排除合理疑点的程度。只有符合这一证明程度的标准，陪审团或独任法官才会确信被告人是有罪的，从而作出有罪的裁断或有罪判决。只要对被告人的有罪证明存有一个合理疑点，则应作出无罪裁断或无罪判决。虽然原则上刑事被告人不负令人信服的证明责任，但是在以下三种情形下，被告人却应负令人信服的证明责任。(一)被告方主张被告人行为时处于精神错乱的状态这一规定的理论依据是正常精神状态的法律推定。对人们的行为一般都是推定为在神志正常的状态下进行的，行为人是理解其行为的意义和后果的，因而对行为人的精神状态是没有必要加以证明的。基于这一法律推定，起诉方在指控某人犯有罪行时，对被告人犯罪时的精神状态的正常性是不承担任何证明责任的。一旦被告方提出行为时精神错乱，实际上是对这一法律推定的否定，因而证明责任就必然落至被告方。(二)成文法明文规定被告方负有令人信服的责任的情形英国没有一部系统、完整的刑法典，对于应予禁止并应受刑事制裁的犯罪行为是分别规定在各单行刑事法律中的。有些刑事法律明文规定被告人应负令人信服的证明责任。如：《道路交通法》规定，驾驶车辆时，驾驶人血液里的酒精浓度是否超越法定界限有争议时，证明酒精浓度并未超越法定界限的责任在被告方。《惩治贿赂法》规定，对贿赂案中给付报酬的行为视为贿赂行为，但有相反的证明者除外，就是说，证明未受贿赂的责任在被告方。《滥用毒品法》规定，被告人主张他不知道或没有怀疑该物品是毒品时，他负有证明责任。(三)援引成文法中的但书或免除责任等例外情形的案件实体法在规定某种禁止的行为的同时， 往往还规定但书、免除责任等例外情形。凡被告人主张符合但书、免除责任等例外者，起诉方不负证明责任，而由被告方承担令人信服的证明责任。如1972年《道路交通法》第84条规定，驾驶机动车辆时必须有驾驶执照；1964年《执照法》第160条规定，售酒人必须有治安法官签发的售酒执照。但是这两项法律的有关条款中又都规定了例外。被告人主张他是符合该条款中的例外规定时，就应当承担令人信服的证明责任。关于是否适用法定的例外，属于适用法律的问题，应由法官决定，而非由陪审团决定。被告方所承担的令人信服的证明责任的证明程度，与起诉方不同，只要符合民事诉讼的证明程度，即优越证明即可。也就是说，所证明的事实的真实性略大于虚假性，事实即存在。同样是“令人信服的证明责任”，被告方的证明程度却大大低于起诉方证明程度的标准。起诉方承担的无合理疑点的证明是刑事诉讼中最高一级的证明标准，而被告方承担的优越证明是刑事诉讼中最低一级的证明标准。立法者置“令人信服的证明责任”于被告方，是以接触证据来源和提证的便利性为理由的。在司法实践中，有些情况只有被告人本人了解，只有被告人易于接触证据来源，而检察官和侦查官是不可能办到或难以证明的，因而将这些问题的证明责任置于被告方是合理的。例如，占有毒品罪的指控，法律只要求起诉方证明被告人占有吗啡粉末，其指控即可成立。法律不要求起诉方提供被告人不具有他可占有毒品的有效处方， 其理由是，检察官要到每个诊所了解每位有关大夫出具的全部处方，工作量太大，难以办到，而被告人证明他具有一张占有吗啡有效的处方，却是轻而易举的事情，因此法律将证明责任置于被告方。又如，在殴打罪中，被告人在辩护时说，在殴打前对方曾恐吓过他，他是出于自卫而还击的。被告人的心灵中对生命安全有无恐惧感， 只有被告人本人知道，检察官和侦查官无从知道，因而证明责任由被告方承担。被告方作出神经错乱、自卫、不在犯罪现场、意外事故等辩护、解释、说明后，起诉方就应当反驳或否定，证明案发时被告人确在现场、行为时被告人神经正常、非机械出故障等等，这种证明必须达到无合理疑点的程度。二、提供证据的责任的适用提供证据的责任，作为证明责任的另一层含义，是指诉讼当事人为使本方提出的事实问题成为法庭上陪审团审议的争议问题，并获得有利于己的决定而承担的一种证明责任。这种证明责任，在庭审过程中，起诉和被告双方都有可能承担。起诉方在庭审开始时应向法庭就其指控的罪行的要件提供证据。主审法官根据其提供的证据判断起诉方是否具有初步证据(或表面证据)。主审法官认定具有初步证据的，庭审继续进行；否则，法官就可不通过陪审团而直接作出无罪裁断或者撤销诉讼。由此可知，起诉方在庭审初期提供证据的情况与庭审是否继续进行是密切相关的。诚然，在此阶段，并不是根据这些证据作出最终判决，因此证明程度不要求无合理疑点，而只要求充分性。在庭审进程中，被告方也可以向法庭提出争议问题，但是所提的问题是否适于提交陪审团审议，是由主审法官考虑决定的。被告方对其提出的问题应否负证明责任存在两种情形。 在殴打案中，被告人提出行为出于自卫这一问题已由起诉方证实时，被告方可以不提供证据证明，法官应将此问题提交陪审团审议。然而，自动作用的影响、机械出故障、不在犯罪现场、受恐吓等问题，被告方必须提供证据证明，否则法官就不将此问题提交陪审团。被告方提供的证据必须充分，才有可能成为陪审团审议的争议问题。一旦成为争议问题，起诉方就负反证的责任。证据不充分的，唯一的诉讼后果就是提出的问题不能成为争议问题，起诉方就不负反证的责任。证据的充分性是由法官判断的。依据无罪推定原则，原则上刑事诉讼的被告人是不承担证明责任的。但是，为了便于弄清事实真相或者获得有利于被告的诉讼结果，被告人进行辩解、说明、解释是必要的、有益的。如果被告方根本不辩解、不说明、不解释，起诉方的指控及有罪证明就得不到反驳，法庭就可能单凭起诉方的有罪证明作出有罪裁断或判决。例如，甲被控实施了盗窃行为，唯一的证据是从被告人住处发现的赃物，被告人如不说明该赃物的合法来历，盗窃罪就成立。被告人如不仅说明该物品是正当途径得到的，而且对此提供了足以反驳指控的证明，法庭就可能对被告人裁决无罪。这就是英美证据法将提供证据的责任置于被告方的理由。有人认为，被告人承担的这种证明责任，就其性质而言，是被告人享有的一项诉讼权利。英美证据法规定，起诉方的证明必须排除任何一个有罪的合理疑点，否则不能定罪。被告方只要提出一个足以构成合理疑点的争议问题并有充分证据予以支持，而起诉方的证明又不能排除这个合理疑点时，法庭就得宣告被告无罪。被告方行使了这项权利，就可能获得有利于己的诉讼结局。对提供证据的责任的转移性是有不同意见的。持肯定态度者认为可以转移，而且在庭审的全过程中不断地转移着。持否定意见者如Cross认为，提供证据的责任与令人信服的责任一样，都是不可转移的，刑事诉讼中的证明责任始终由起诉方承担，可以转移的是“暂时的”和“最终的”责任。许多学者倾向于这种证明责任转移说。在论及证明责任问题时，人们往往想到的只是与犯罪事实有关的实体问题。可是，英美证据法中证据的可采性也有证明责任的问题。英美法中证据可采性的规则很多，本文列举以下几个问题简述之。1．关于采证的合法性的证明。美国实行非法取得的证据应予排除的规则，因而采证的合法性就成为证据可采性的一个重要因素。对证据的可采性提出质疑者是被告方，证明证据可采的承担人则依不同情形而异。如被告方请求法庭不予采用非法搜查取得的证据时，证明责任的承担人依有证搜查和无证搜查而异。有证搜查，一般作有效推定。所以，证明搜查不合法的责任在被告方。即被告方在主张搜查是非法时就应证明该搜查缺乏“可成立的理由”(probablecause)，或者证明执行搜查时超越了搜查证指定的范围，等等。无证搜查，则由起诉方证明搜查的合法性，如逮捕连带的搜查、搜查是经被搜查人同意、在紧急状况下的搜查等等。这种证明只需达到优越证明的程度。如果被告方及时地提出排除非法取得的证据的申请，而法庭依然错误地采用该证据并判处有罪时，其后果一般是推翻有罪判决，但认定为“无害错误”(即这种错误对有罪判决不起作用)者除外。证明“无害错误”的责任在起诉方。起诉方必须无合理疑点地证明，被错误采用的该证据对判决是不起作用的。英国比较简单，证据可采性的证明责任一般都由企图提供证据的这方当事人承担。2．关于认罪供述可采性的证明。英美法规定被告人享有不得强迫其认罪的特权。这项特权的意义在于保障被告人认罪供述的自愿性。英美证据法还规定，非出于自愿的认罪供述，法庭是不可采用的。证明认罪供述自愿的责任在起诉方。起诉方应当排除一切合理疑点地证明认罪供述是被告人自愿作出的，否则法庭就不得依此供述而判处有罪。3．关于起诉方证人适格性的证明。英美证据法对证人的资格极为重视，证人的适格性会影响其证言的效力。一旦被告方对起诉方证人的适格性提出异议时，起诉方就应承担该证人是适格的证明责任。根据以上的论述，笔者认为，证明责任的分层学说可谓是英美证据学的一个特点，而有关证据可采性的证明责任又是英美刑事证明责任的一个特点。英美证据法中证明责任的多层学说，总体看来是科学的，它基本反映了审判实践中各方当事人在不同情形下承担的证明责任，不仅有利于证明责任的理论研究，而且有利于指导诉讼实践。这是基本的一面，应予肯定。不足之处在于这种分层方法尚欠合理， 命名不够确切。本文所述的分层学说基本是以法律有无规定为分界线的。 “令人信服的责任”是以法律明文规定或者虽无明文规定但以法律推定为依据的，而“提供证据的责任”不是以法律规定为依据的。这是一种形式上的划分方法，是有一定道理的。但是这种方法不是立足于揭示两者的实际内容、 实质差别及各层次的相应性， 因而会在一定程度上影响分层学说的理论与实践价值。关于命名问题，有将第一层证明责任称为 legalburden( 即法定的或法律的责任)的，笔者认为是名副其实的。可是，事实上使用更普遍、更正式的是“persuasiveburden”，即“令人信服的责任”，其内涵一般是指起诉方承担的证明被告人实施了指控的罪行的责任。起诉方在履行这种证明责任时，必须对每个罪行的各项要件的证明都能排除合理疑点，才能使陪审团或法官确信被告人是有罪的。由此可见，这一用语在很大程度上是反映起诉方所承担的这种证明责任及证明程度的。作为一般原则的例外，被告方在一定情形下也负令人信服的证明责任。可是对被告方证明程度的要求只是优越证明。“无合理疑点”是刑事诉讼中最高一级的证明程度，“优越证明”是刑事诉讼中最低一级的证明程度，将差异极大的两档证明程度的证明，用“令人信服的责任”这一个词汇表述似不适宜。表示第二层证明责任含义的英语词汇有五个之多， 说明用语很混乱。第二层