农民土地承包权与农户土地承包经营权的辨析

农民土地承包权与农户土地承包经营权的辨析

《农村土地承包法》第三卷规定：“农村土地应当通过农村集体经济组织的家庭承包法。应当在承包法以外的山区、沟渠、丘陵、荒地等农村土地，应当通过招标、拍卖、公开谈判等方式进行承包法。”。显然,农村土地承包方式主要有两类:其一是家庭承包;其二是其他方式承包。目前,在理论界和实践中,往往把土地承包权等同于土地承包经营权,混淆了两种不同的法律涵义和属性,不利于“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定”和“维护农村土地承包当事人的合法权益”。本文主要通过对家庭承包中的农民土地承包权与农户土地承包经营权进行深入研究,以便理清两者的各自特征和区别,依法保护土地承包经营权。一、“企业土地承包权”的含义土地承包权自20世纪70年代末农村实行农业生产责任制以来,即已客观存在,农民人人享有土地承包权。到1993年7月2日《农业法》颁布,使“承包权”上升为法律范畴,原《农业法》第13条第3款规定:“承包期满,承包人对原承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面享有优先承包权”。现根据2002年8月29日通过的《农村土地承包法》第5条第1款“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”和第47条“以其他方式承包农村土地,在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先承包权”之规定并结合实际分析,土地承包权是指家庭承包的本农村集体经济组织成员(即农民)依法享有和其他方式承包的法人、其他组织、自然人有权依法授权享有承包农村土地的资格。这里值得一提的是,根据《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第48条第1款“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准”之规定分析,可见,发包方成员以外的法人、其他组织、自然人的土地承包权只能依法授权才能取得。因此,家庭承包的“农民土地承包权”(即农民承包权)是指家庭承包的本农村集体经济组织成员(即农民)有权依法享有承包由本农村集体经济组织发包农村土地的资格。根据民法理论和《农村土地承包法》规定分析,农民土地承包权具有如下法律特征:1.民事权利能力的概念土地承包权是法律赋予农村集体经济组织成员拥有的一种民事权利能力。依民法理论,民事权利能力是指民事主体取得民事权利,承担民事义务的资格。这种法律资格是任何民事主体都享有的;尽管不同的民事主体依法享有的民事权利能力的范围有所不同。没有民事权利能力便不成其为民事主体。2.承包由本集体经济组织引起的土地《农村土地承包法》第5条第1款规定:“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”。而其他方式承包中的土地承包权主体是一切从事农业生产经营者,包括法人、其他组织、自然人。3.承包本农村集体经济组织开展农村集体经济组织民事诉讼,总农村集体经济组织的每一个成员,不论男女老少,都平均享有承包本农村集体经济组织发包农村土地的资格。因此,家庭承包的农村土地对每一个农村集体经济组织的成员是人人有份的。4.家庭合同中的土地承包权不得剥夺或非法限制《农村土地承包法》第5条第2款规定:“任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”。5.人身不可分离土地承包权均与农村集体经济组织成员的人身不可分离,不能流转、抛弃或放弃。农村集体经济组织成员自愿流转、抛弃或放弃土地承包权的,亦不能产生法律效力。6.由集体经济组织成员构成的农户或农民土地承包经营权的一般前提土地承包权是法律上的客观权利(即民事权利能力),仅具有可能性,即在农村土地发包前,只有可能性而不具有现实性,可谓是一种期待权。由于土地承包权所反映的是农村集体经济组织成员与国家之间的法律关系,因此土地承包权还只是国家向由农村集体经济组织成员构成的农户提供的取得土地承包经营权的一般前提。尽管这个一般前提是取得民事权利——土地承包经营权所不可缺少的,但是家庭承包的农户要实际取得土地承包经营权,除了这个一般前提外,尚需法律规定客观情况——民事法律事实(这里指“承包合同生效”,即《农村土地承包法》第22条规定:“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”)的发生。二、农户土地承包经营权的内涵根据《农村土地承包法》的法律规范性质和内容分析,该法对家庭承包的土地实行物权保护,即通过家庭方式承包使农户取得的是物权性质的土地承包经营权。该农户土地承包经营权是指本农村集体经济组织的农户依照承包合同生效取得的,对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地等农村土地进行占有和以耕作、竹木、畜牧或者养殖为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利以及承包该耕地、林地、草地等农村土地所形成权利的处分权。农户土地承包经营权的法律特征主要体现在:1.这是第三方建的土地这里“他人所有之农村土地”,是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的农村土地。2.建设“四荒”复合湿地《农村土地承包法》第2条规定:“本法所称农村土地,是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地,以及其他依法用于农业的土地”。这里“农村土地”应包括耕地、林地、草地、园地(果园、茶园、桑园等用地)、养殖水面、“四荒”(一般指荒山、荒沟、荒丘、荒滩,但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水),不包括建设用地和“四荒”外的未利用地。同时,根据《农村土地承包法》第3条第2款规定分析,农户土地承包经营权其标的不是全部农村土地,如有的园地、养殖水面等由于数量少,在发包方内做不到人人有份,有的“四荒”虽多,但本农村集体经济组织成员有的不愿承包,显然这些农村土地不宜采取家庭承包,而只能是以耕地、林地、草地等农村土地为其标的。3.经营权的内涵用益物权是利用物的使用价值为目的的他物权。土地承包经营权主要就是农村土地使用价值方面对物进行支配,其目的在于对农村土地为使用收益。因此,土地承包经营权其性质属于他物权中的用益物权,且是一种新型用益物权。4.这是通过遵守条约而获得的权利《农村土地承包法》第22条规定:“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。5.其权利的所有人只能是由农村集体经济组织的农民《农村土地承包法》第15条规定:“家庭承包的承包方是本集体组织的农户”。6.草地、林地的承包期《农村土地承包法》第20条规定:“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。可见,家庭承包的承包期较长,超过20年。7.承包合同条款与土地承包经营权法定内容的衔接《农村土地承包法》第16条规定了承包方的法定权利三个方面和第17条规定了承包方的法定义务三个方面。根据《农村土地承包法》之规定分析,家庭承包的承包方权利和义务,包括法定权利和法定义务、约定权利和约定义务两个方面。根据法理分析,承包合同条款规定的与土地承包经营权相关的内容,不得与土地承包经营权的法定内容相冲突,否则该承包合同约定的内容无效,应遵照和执行土地承包经营权的法定内容;同时承包合同双方约定的其他内容也不应违反法律、行政法规和社会公共利益。8.土地承包单位单位为单位的,共同有份的土地承包农村土地家庭承包经营是我国农村经营体制的基础。农村土地家庭承包,是以家庭(即农户)为单位的,人人有份的土地承包。从深层意义上讲,这是对农村集体经济组织成员的社区成员权和生存发展权利的确认,即具有社会保障和福利性,以耕地等农村土地作为广大农民生活的最基本和最可靠的保障手段,是一项关系亿万农民切身利益的重要财产权利。9.它专门从事农业、水产养殖、竹木和畜牧业的具体内容耕作是为了取得植物收获而在耕地上从事栽培等农业活动。养殖是为了获取水产品而在水面培育和繁殖水产动植物等农业活动等。10.农村土地承包法农业目的是指承包方从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产而使用他人农村土地。《农村土地承包法》第8条第1款规定:“农村土地承包应当遵守法律、法规,保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设”。11.流转方式流转《农村土地承包法》规定:“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。从产权角度分析,农村土地承包经营权流转包括物权性质土地承包经营权让渡的流转(如转让、互换、继承等)和物权性质土地承包经营权保留下的流转(如转包、出租、入股、代耕等)两方面。12.受信任的地点被依法征用和征用的限制“承包地被依法征用、占用的”(《农村土地承包法》第16条),土地承包经营权消灭。13.承担侵权民事责任根据《农村土地承包法》第54条规定,任何组织和个人侵害承包方的物权性质土地承包经营权的,要承担侵权责任,包括承包停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。同时,《农村土地承包法》第56条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的,应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任”。三、家庭承包经营法以及土地承包经营法之间的差异根据上述对土地承包权的概念和特征与土地承包经营权的概念和特征研究,笔者认为,家庭承包的土地承包权与土地承包经营权的区别主要表现在:1.土地承包法的性质是一项民事权利而土地承包经营权其性质属于民事权利,且属于物权,属于物权中的他物权,属于他物权中的用益物权,是新型用益物权。2.土地承包法由法律赋予3.承包方关于土地所有权的处分权和受包方为承包方的权利而土地承包经营权则是现实中的主观权利,具有现实性,是一种实在权,具体包括承包方享有的占有、使用、收益的权利和承包该农村土地所形成权利的处分权。4.土地承包法的法律主体是农民，即承包商的成员5.土地承包经营权消灭后土地承包经营权消灭而农户土地承包经营权可被依法剥夺,如“承包地被依法征用、占用的”,土地承包经营权消灭;又如发包方根据《农村土地承包法》第26第3款“承包期内,承包方全家迁入设区的市、转为非农业户口的”之规定依法收回承包的耕地和草地,从而依法剥夺承包方土地承包经营权。6.土地承包法具有人身依附性，不允许转让、放弃或放弃而土地承包经营权可依法流转,承包方可依法退包或依法交回承包的耕地和草地而放弃土地承包经营权。7.土地承包经营权如甲农户依法将全部承包地上的物权性质的土地承包经营权转让给乙农户,则甲农户丧失土地承包经营权,虽在该承包期内无权向发包方要求再以家庭承包方式承包农村土地,但甲农户的每一个成员仍享有土地承包权,即在新一轮承包中还可以通过家庭承包方式承包农村土地,并取得新的土地承包经营权;而农户土地承包经营权虽具有较长期限,但土地承包经营权可因一定法律事实(如承包方依法退包等)而消灭。四、农户土地承包权是一个“社区按民法之理论分析,土地承包权是取得土地承包经营权的法律前提。农户只有享有土地承包权,才能实际取得土地承包经营权;如不享有土地承包权,则在任何情况下都不能取得土地承包经营权。而农户实际取得土地承包经营权,则是其享有土地承包权的具体表现。具体来说,被赋予土地承包权主体资格的本农村集体经济组织成员以户为单位参加农村土地家庭承包活动,才能使农户真正取得民事权利的物权性质土地承