【《互联网信息监管领域行政约谈的问题检视分析案例》6600字】

互联网信息监管领域行政约谈的问题检视分析案例目录TOC\o"1-3"\h\u11383互联网信息监管领域行政约谈的问题检视分析案例 125887一、法律依据单薄且适用范围局限 130378（一）法律依据单薄 38048（二）适用范围局限 37451二、程序简单粗糙 519348（一）程序性要素缺失、不完备 523405（二）行政约谈程序规定过于单一 525857（三）缺乏对行政相对人的权益保障 615387三、行政约谈的封闭性运作 615803四、行政约谈的异化倾向 815552（一）行政约谈过度化 810738（二）行政约谈强制化 8缺乏理论指导的实务是盲目的，而没有实务支撑的理论则是空洞的。杨解君著：《中国行政法的变革之道——契约理念的确立及其展开》，清华大学出版社2011年版，序言第2页。杨解君著：《中国行政法的变革之道——契约理念的确立及其展开》，清华大学出版社2011年版，序言第2页。一、法律依据单薄且适用范围局限依法行政原则要求行政约谈的适用必须要有正当性，并且不得脱离法律的框架。笔者通过在北大法宝法律数据库进行关键词检索，筛选汇总了当前互联网信息监管领域主要涉及到的相关法律规范，并进行了一定的梳理，具体见下表2。表2互联网信息监管领域行政约谈相关规定在对上述表格进行综合分析与研判之后，笔者发现互联网信息监管领域行政约谈制度存在法律依据单薄和适用范围局限的问题。（一）法律依据单薄从立法层级方面来看，我国互联网信息监管领域行政约谈的立法层级整体偏低。只有《网络安全法》是由全国人大常委会制定的法律，其余以各类“规定”、“办法”、“准则”等命名的文本则表现为政府部门规章或其他规范性文件等低位阶的法文件，严格意义上只能算作政府部门的一种工作指南。单薄的法律依据远远不能满足行政约谈在我国互联网信息监管实践中被广泛应用的情形。从法律依据的内容来看，专门针对互联网信息监管领域行政约谈的只有“约谈十条”，虽然其就约谈机关、约谈对象、实施条件及程序等做了一定的规定，但是毕竟只有简短的十条，规定较为粗糙、可操作性不强。而其他法律规范则只有个别条款可作为行政约谈的制度依据，立法文本中大多只提到了“约谈”这个词，却没有辅以其他实质性内容。例如《网络安全法》只是在第五十六条明确省级以上人民政府有关部门“可以”进行约谈，《互联网新闻信息服务管理规定》也只是在第二十一条规定国家和地方网信办应当建立约谈制度，均未详细介绍约谈的内容、程序等事项。（二）适用范围局限约谈的适用范围关系着约谈的启动条件，是约谈实施的前提和关键。综合表2中的相关法律文本来看，互联网信息监管领域行政约谈适用范围主要包括两种情形：一是网络信息存在安全风险，例如《网络安全法》和《互联网跟帖评论服务管理规定》均将约谈范围规定为“存在较大安全风险或者发生安全事件”，一定程度上体现了“防患于未然”的立法理念；二是网络信息服务企业或平台出现严重的实然违法状态，例如“约谈十条”就将约谈适用范围限定为“严重违法违规情形”，将轻微违法行为排除在外。在对相关法律文本和实践运行状况进行归纳和分析之后，笔者发现当前我国互联网信息监管领域行政约谈适用范围存在如下不足和缺陷。1.适用范围规定笼统行政约谈体现了服务型政府的理念，但其目的仍然是为了达成某项行政目标，实现一定的社会治理效果。郑毅：《现代行政法视野下的约谈——从价格约谈说起》，载《行政法学研究》2012年第4期。郑毅：《现代行政法视野下的约谈——从价格约谈说起》，载《行政法学研究》2012年第4期。2.适用范围定位偏差行政约谈作为一种柔性的执法方式，应当在适用范围的定位上和传统行政行为存在一定的区别，否则也没有单独设立行政约谈制度的必要。“约谈十条”作为互联网信息监管领域行政约谈的核心法律规范，其将约谈适用范围界定为“严重违法违规情形”，过于强调违法性，忽视了约谈本身具有的协商、沟通的本质，也违背了柔性执法的本意，导致适用范围的判断标准过于局限。况且，严重违法违规行为已经达到了行政处罚的标准，仍然将其纳入约谈的适用范围的话，在一定程度上造成监管机关逃避监管责任。而如果只是将约谈作为行政处罚等行为的前置阶段，则抹杀了约谈本身在监管网络信息、防范网络安全风险等方面所具有的独特作用，这不仅不利于确定合适的约谈适用范围，还易导致实践中将行政约谈异化为行政处罚的倾向。此外，网络信息具有极大的社会覆盖面，且能够迅速传播，这些特点决定了互联网信息监管不能仅仅停留在事后的监管和纠正，必须要注重预防。监管机关在发现网络信息传播中存在的违法倾向时，可以通过约谈的方式在第一时间向相关平台或用户进行提醒，从而便于及时采取有针对性的解决措施，防止违法结果的扩大化。然而纵观表2中笔者所归纳的各法律规范中对适用范围的规定，绝大部分都涉及的是已经构成违法、甚至严重违法违规的情形，几乎没有涉及到约谈的预防层面。这显然没有认识到网络风险的不确定性，也不利于实现行政约谈在应对潜在或轻微违法行为时的独特价值。二、程序简单粗糙程序决定了法治与恣意的人治之间的基本差异，行政约谈制度同样不得脱离法定程序的框架。当前互联网信息监管机关之所以更加倾向通过行政约谈的方式进行监管，是因为约谈程序的简单、灵活，为其提供较大自由裁量权，但这也同时意味着互联网行政约谈的程序规定较为简单、粗糙，缺少严格的限制。行政约谈制度的程序规范粗疏甚至缺失，不利于约束行政机关的自由裁量权，也弱化了法律规范的预测指引和行政相对人的监督作用。（一）程序性要素缺失、不完备行政程序的构成要素主要包括时间、方式和步骤几个方面。王万华著：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年版，第4页。王万华著：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年版，第4页。（二）行政约谈程序规定过于单一法律不仅是为了实现正义，同样也蕴含着对效率的追求，这就需要在设计行政程序的过程中注意区分不同情形，进行繁简分流，对于一些事实较为简单、关系较为明确的情况可以适用简易程序。而行政约谈制度规范遵循单一程序，没有按照违法情节的严重程度适用不同程序规范，与行政约谈的效率取向相冲突，可能会造成某些约谈事项被无效拖延。另一方面，不同领域、不同类型的约谈事项所依据的程序也无甚差别、大同小异。然而，如前文所述，互联网信息内容监管领域的行政约谈可分为事实调查型、违法预警型、责令整改型和督办处罚型四类，不同性质的约谈所适用的程序和侧重点会有所区别，应分别适用各自行为范畴内的程序规范。（三）缺乏对行政相对人的权益保障互联网约谈的主体双方是行政机关与行政相对人，行政机关可以依托公权力做出行政行为，而行政相对人往往只能被动接受，二者地位天然就是不平等的。根据权利和义务的一致性原则，相对人在履行义务的同时，同样应当享有相应的权利，这样才能约束行政权的无限扩张，维护相对人的合法权益。然而目前，行政约谈制度的设计目的主要是为了约谈机关加强监管和提升治理效能，将约谈作为相对人不得拒绝和阻挠的强制性义务，明确规定不履行的后果，但对于行政相对人的选择权、申请延期和回避、陈述意见权，以及在约谈过程中合法权益受到侵害时，可以通过什么方式获得救济等都缺乏相应规定。这既会造成权利和义务一致性无法实现，也容易导致网络信息监管机关的权力滥用，侵犯相对人的利益。根据近年来互联网约谈的实例，约谈机关和约谈对象之间的权利义务并不对等，约谈对象几乎对约谈机关提出的要求和附加的命令式义务照单全收，缺乏平等磋商的基础。三、行政约谈的封闭性运作笔者考察表2中所列举的行政约谈相关法律规范之后发现，关于信息公开的条款大多语焉不详、模棱两可，缺少明确的适用标准。以“约谈十条”为例，其第八条规定的是可就约谈情况对社会公开，而不是应当公开，这就相当于由行政机关自己决定是否公开约谈情况，而且对公开的尺度也未进行明确规定。既然在立法层面都没有足够重视行政约谈的公开制度，似乎就更难以强求在实践中行政机关去自觉贯彻落实信息公开。行政约谈在启动之前往往都不会对外进行预告，并且我国当前还没有发展出与互联网时代相匹配的常规化的直播约谈、录播约谈等留痕化约谈形式，李佳伦、谢新洲：《互联网内容治理中的约谈制度评价》，载《新闻爱好者杂志》2020年第12期。李佳伦、谢新洲：《互联网内容治理中的约谈制度评价》，载《新闻爱好者杂志》2020年第12期。此外尽管我们经常可以在报刊、电视、网络等媒体看到有关约谈活动的报道，但往往内容十分简略，主要是对约谈公告的原文搬运，并附加对行政约谈实施效果的宣传。社会公众凭借有限的信息难以获知约谈实施的具体程序以及最后达成的整改意见，更不可能对程序的实施状况进行监督，这样使得行政约谈的程序和处理结果都缺乏透明度，民众参与度低下，甚至引发社会公众不必要的猜测和议论，在客观上制约了该制度的整体功能发挥。长此以往，必将使行政约谈渐渐脱离社会大众的日常信息需求，让民众对于约谈的内容和约谈的程序漠不关心，从而使行政约谈演变成一种纯粹的内部型和行政化的约束机制。马迅：《行政约谈裁量权的法律规制》，载《研究生法学》2016年第5期。这时候，行政机关便拥有了更大的自由裁量权，从而加大了行政权不当行使所造成的合法性危机。马迅：《行政约谈裁量权的法律规制》，载《研究生法学》2016年第5期。王周户、徐文星主编：《现代政府与行政裁量权》，法律出版社2020年版，第29-32页。行政约谈封闭性运作的另一个表现就是相对人的积极性不足。行政约谈制度的设计初衷就是让行政机关和相对人在一个相对平等的对话场域上交流沟通，减少双方的对立性，让行政主体能够利用自身的专业能力，为约谈对象提供指导和建议，从而纠正违法行为。但是考察实践中的行政约谈案例可以发现，多数情况下表现为行政机关居高临下地对约谈对象提出整改要求，而对约谈对象在日常经营管理中面临的困境视若无睹，没有提供相应的指导和帮助，导致约谈对象无法从根本上认清自身存在的问题，今后可能再次出现此次约谈所涉及到的事项。马迅、杨海坤：《行政约谈实效性的保障机制建构——兼论约谈法治化进阶》，载《山东大学学报》2017年第1期。马迅、杨海坤：《行政约谈实效性的保障机制建构——兼论约谈法治化进阶》，载《山东大学学报》2017年第1期。四、行政约谈的异化倾向行政约谈的灵活性较强，与传统的强制性执法手段存在不同，如果缺少限制，将会导致行政机关任意发挥自由裁量权，动辄启动约谈，面临异化的挑战。行政约谈的异化主要表现在以下两个方面，即过度化与强制化。（一）行政约谈过度化所谓行政约谈过度化，是指行政机关过分依赖约谈，超越了约谈应当适用的范围。孟强龙：《行政约谈法治化研究》，载《行政法学研究》2015年第6期。孟强龙：《行政约谈法治化研究》，载《行政法学研究》2015年第6期。另一方面，出现“以谈代罚”的情况。在行政相对人尚处于违法边缘或违法情节十分轻微时，行政机关没有尽到自身的职责，去及时地进行管理引导。直到违法结果扩大、演变为严重违法情形、造成恶劣社会影响，根据相关法律规定已经需要采取行政处罚或行政强制等行政行为时，仍用行政约谈规避应有的惩戒工作。具体到互联网信息监管领域，有些网络平台明知故犯，受利益驱使干扰网络传播秩序，违法程度已经相当高，造成十分恶劣的社会影响。在这种情况下如果仍然选择采用行政约谈的方式，降低了行政相对人所需承担的违法成本和责任，容易滋生侥幸心理，与依法行政的基本原则相悖。此外，当前行政约谈不用受到严苛程序的束缚，且尚无行政救济的可能，行政机关为了逃避法律责任的承担以及降低执法成本而更倾向于适用行政约谈，这也加剧了“以谈代罚”的情形。（二）行政约谈强制化传统行政行为的典型模式是“命令—服从”，依靠行政机关的强制力保障实施。为了弥补传统刚性行政手段的不足，行政约谈应运而生，它符合服务型政府的建设要求，具有鲜明的“非强制性”的特点。这是行政约谈的制度优势，也是其价值所在。然而实践中行政约谈却渐渐偏离了初衷，逐渐变得强制化，主要表现在以下三个方面。1、强制参加约谈行政约谈作为一种典型的柔性执法方式，不以强制相对人履行相应义务为目的，因此相对人理应有权选择是否参与约谈。实际上在行政约谈制度刚被引进内地并适用的时候，例如税收约谈等领域，就明确指出行政机关实施约谈不符合程序规定等情况下，约谈对象有权拒绝参与约谈。参见《北京市地方税务局关于税务约谈事项的通告》，载法邦网，如/law_352706.html.参见《北京市地方税务局关于税务约谈事项的通告》，载法邦网，如/law_352706.html.王新宇：《行政约谈的现实困境及对策研究》，吉林大学2018年硕士学位论文。2、强制履行约谈协议或整改意见行政约谈机关为了实现管理目的和提高行政效率，确保行政约谈的实效性，往往通过设定行政责任强制约谈对象履行约谈协议或整改意见。例如《网络安全法》第五十六条规定，被约谈的运营者应当采取措施、进行整改。这里的“应当”其实就是必须的意思，使得约谈对象无法拒绝整改方案，而必须要承担相应责任，实际上体现了行政命令的性质，事实上己经超出了行政约谈的功能范围。而“约谈十条”中的第七条规定未达到整改要求