审级制度的建构原理(下)

审级制度的建构原理（下）

「摘要」当代世界三大诉讼模式沿

着不同的历史发展脉络，不约而同地汇入三

级审级结构，其中蕴藏着一些共同原理，如，

终审法院规模控制、上下级法院职能分层和

权力双向制约、事实问题与法律问题界线分

明、当事人权利事项与法官裁量事项界线明

确，等等。这些技术规范的运用很大程度上

决定了司法制度实现其统一性、正确性、正

当性、终局性和权威性等价值目标的可能性。

相比之下，我国现行审级制度的形成和演变

受制于特定的政治、经济、文化、历史背景，

在技术原理上呈现为审级功能层次不明、运

作方式大致相同的柱型结构。这种结构在职

权主义诉讼模式中面临一系列技术困境，造

成滥用审判权和滥用诉权行为的双重失控，

加之时代变迁和司法正当性基础的娘变，突

显了两审终审制的原有缺陷，成为申诉、再

审案件大幅上升的重要原因。最后，作者提

出了建立以两审终审制为原则、以一审终审

制和三审终审制为例外的多元审级制的基

本构想。

「关键词」审级上诉司法民事程

序

下篇我国审级制度的建构原理

我国现行的四级两审终审制是一种柱

型结构的司法等级制。自塔基至塔顶，各级

法院的价值目标、职能配置及运作方式几乎

没有分别，每一级法院都可以受理一审案件,

同时都可以作为终审法院；每一级法院、每

一级程序都追求同一个目标，即个案的实质

公正；当事人在不同审级享有几乎完全相同

的程序权利；每一级法院、每一级程序都有

权全面审理事实问题和法律问题，有权直接

传唤当事人和证据重新调查事实，有权根据

自己查明的事实作出判决。这种司法等级制

没有职能分层，已经失却程序结构意义上的

“审级”的价值，多一级法院只是增加了一

层行政级别而已。

在两级审判的主体结构之外，设置了多

种“边道”通往再审程序，以救济两级审判

中发生的司法错误。这些边道与西方各国作

为“紧急出口”或“消防信道”的救济机

制差异在于，我国两审终审制主体结构建立

在对再审程序的依赖基础上，审判监督程序

作为三审程序的替代物设立的，并掩盖着对

三审程序的需求。如果把这种边道视为消防

设施，那么其信道之多、出口之大、利用之

频繁已改变了司法制度的主体结构，从而构

成“审级制度”不可分割的组成部分。因此,

准确地说，我国立法确定的审级制度是“以

两审终审制为原则，以审判监督程序为补

充”；而在司法现实中，这种救济途径早已

突破了“补充”或“例外”性质，整个审级

制度的运作状态如同消防信道遍布司法大

厦、审级结构的上下内外都挤满了寻求“补

救”的司法“难民”。

关于我国确立两审终审制的理由，权威

民诉法学者在早期是这样总结的：“第一，

可以减少当事人的讼累，方便当事人进行诉

讼……审级过多，会使民事关系长期处于不

稳定状态……；第二，可以使高级法院和最

高法院摆脱审理具体案件的工作负担，集中

精力搞好审判业务的指导监督；第三，我国

的审判监督程序可弥补审级少的不足……；

第四，第三审仅作书面审和法律审，对案件

事实部分不予过问，因而作用极为有

限。”[32]这一总结基本解释了我国审级制

度的技术思路，结合立法当时的大量资料，

笔者认为，对于以下诸多问题的官方态度和

社会认同构成我国两审终审制的正当性基

础，而其中一些基础与我国正在经历的时代

变迁一起发生了悄然娘变，另一些则由于与

司法的其它价值目标发生冲突而正在成为

司法获得正当性的障碍。

一、关于司法正确性的目标与权力制

约机制

在我国上诉理念中，确保司法的正确性

是最重要的目标一一即使不是唯一目标。然

而，审级制度对于司法正确性的建树主要取

决于以“分权”理念为基础的上下级法院

之间的双向制约机制。“分权”的概念在我

国一向讳莫如深，“制约”的概念为“监督”

所代替。“制约”是通过均衡地配置资

源一一权利或职权一一使平等或对等主体

之间藉此构成力量均势，从而形成双向或多

向制衡的结构，“监督”则是上级对下级、

主人对仆人、监督者对被监督者的单向控制,

由于监督者的权力不能受到被监督者有效

的反向控制，因而这种机制容易导致权力失

控和结构失衡。在审级制度内部，基于司法

行政等级制和“下级服从上级”的理念以

及由此产生的案件请示汇报和批复制度，上

级法院对下级法院实行单向监督。

同时，由干受诉讼模式的限制，在两审

终审结构中通过职能分层来设计双向制约

机制面临着不可克服的技术困境。在职权主

义诉讼模式下，一审法官的事实调查权不受

来自当事人事实调查权和陪审团事实裁判

权的制约，因而一审法官的权力只能通过赋

予二审法官较为宽泛的事实审查权来实现

监督，这种全面审查的上诉模式如果没有三

审程序专门对法律问题行使监督权，则可能

使二审法官权力过大。加之我国超职权主义

模式下的全面审查制不仅赋予二审程序超

越上诉人申请的事实审查权，而且赋予其广

泛的事实调查权，使之大大超越了“续审”

的角色而近乎于“重新审理”，加之法律赋

予二审法院自行决定根据自己调查的事实

改判或发回重审的裁量权，二审/终审法院

的权力已达到登峰造极一一这种权力既不

受来自诉讼程序之内当事人处分权的控制，

也不受来自审级制度之内的职能分层的控

制。这种状态在客观上容易造成权力滥用和

错误频生，在感觉上也容易导致不信任而影

响司法的正当性。

于是，监督审判权的全部希望只能寄托

于诉讼程序和审级制度以外的权力，而审判

监督程序为各种权力干预审判权大开了方

便之门，这恰恰是审判监督程序之所以比三

审程序更受亲睐的重要原因，审判监督程序

在实现司法政策化目标、在加强政府对司法

的程序外控制、创造“知错改错、拨乱反正”

的规模性政治效应方面具有上诉制度无可

比拟的种种便利或优势，正如1954年大量

报告指出的那样，“过去上级法院对下级法

院的审判监督，通常是通过审判上诉案件实

行的，虽然对审判工作也有一定的指导作用，

但由于是孤立地一件一件地处理案件，就很

难充分发挥审判工作的监督与指导作用”，

“向党政机关的请示报告多属零碎或空泛,

党政机关也很难对审判工作实现全面、切实

的政治领导”。于是，“有的上级法院在进

行某一类型案件的总结中发现错判案件，运

用监督程序大张旗鼓地进行改判。”[33]

勿庸置疑，通过上诉程序对个案进行审

查监督和通过司法判例循序渐进地完善法

律体系，在按照中心工作的变动而随时调整

司法政策方面显然比审判监督程序反应迟

钝。然而，随着法治目标对司法确定性和以

此为要件的司法权威的倚重，单向制约机制

和运动式的方式正在失去其正当性基础。建

立三审程序的意义并不在于为一般案件提

供两次上诉的机会，而在于它的存在本身对

于二审法院的权力构成潜在制约，从而保障

审判权力在明确的界线内正确行使。三级结

构为各级法院职能分层、缓解二审法院的角

色困境、解决司法冲突和确保终审法院实现

司法统一的特殊职能提供技术上的可能。

二、关于法制统一目标与最高法院职

能

我国宪法规定，“国家维护社会主义法

制的统一和尊严”，却并没有规定具体由哪

个机构代表“国家”履行这一职能。维护司

法统一的职能理所应当由最高司法机构承

担，这本来是不需要论证的问题，所以我国

学者从宪法规定“最高人民法院监督地方

各级人民法院和专门人民法院的审判工作”

中引伸出最高人民法院在“统一”司法方

面的特殊职责，完全符合现代法治的逻辑。

然而，实践表明，这种解释只是学者们的良

好愿望而已。宪法将维护法制统一的职能似

乎赋予了权力监督机关人大及其常委会和

法律监督机关检察机关，不过，无论宪法还

是检察院组织法都没有说明，当这项“统一”

法制的权力由两大机构分享时，以怎样的程

序和方式保障权力的“统一”行使？同时，

当这项权力的实现方式是通过频频发动审

判监督程序来不断撤销统一的司法机构的

判决时，怎样解释这项“统一”监督权的功

能是“维护”一一而不是破坏一一法制的

统一？

三审法院作为专门的法律审，其主要功

能在于解决司法冲突和实现司法统一。而在

我国，法制统一的职能并非由最高法院来承

担，因而基于司法统一和职能分层的需要而

确定的“事实问题”和“法律问题”的分

野在我国也就没有价值。我国甚至没有象法

国模式那样适用“法律错误”或“违反法

律”这样宽泛的词汇，民事诉讼法在确定

“法律监督”权范围时使用了无所不包的

“判决错误”的概念，其中包括事实错误、

实体法错误、一般程序错误和司法不端行为。

确定最高法院管辖权范围的另一概念

是划分级别管辖权的共同标准一一“有重

大影响”，最高人民法院管辖在全国范围内

“有重大影响”的一审案件。然而，“有重

大影响”与西方国家作为最高法院受案标

准的“重大法律问题”或“法律重要性”

存在本质差异：“法律重要性”常常指提交

三审解决的案件必须具有超越于解决个案

争议本身的法律价值，例如最高法院尚无结

论的法律问题、或传统判例法受到大量挑战

有可能通过本案加以变更的法律问题、或二

审法院之间的判决不一致的法律问题、或二

审法院推翻了最高法院判例的案件，等等：

“有重大影响”却是一个多元的、界线模糊

的标准，它可能指诉讼的主体身份显赫，比

如涉及国有大型企业、涉及政府部门或行政

长官的案件；也可能指对当时的经济政策有

重大影响的案件或有重大政治影响和深远

国际影响的案件；还可能指对地方利益或少

数民族利益有政策性影响，等等。“有重大

影响”的案件中即使包括“有重大'法律'

影响”的案件，“法律重要性”最多也只是

其中一个方面的因素。以“有重大影响”为

级别管辖标准，使最高法院的职能模糊不清,

其笼统和宽泛也为各级法院基于职业利益

和地方保护主义而随意调整审级制度留下

了巨大的灰色空间。加之四级两审终审制的

审级制度本身就是按照行政区划确立的行

政等级制，因此随着行政管理的中央集权淡

化和地方权力强化，终审法院级别过低，最

高法院对于由中级法院和高级法院作为终

审法院的案件没有正常渠道进行法律审查

和监督，这种行政化的审级制度如今已成为

司法权分化和滋生地方保护主义的温床。

与职能分层技术阙如和权限边界混浊

相应的，是最高法院逐年膨胀的案件数量和

日趋庞大的机构规模。我国最高法院一年实

质性地审结案件3000余件，处理来信来访

10000多件。在最高法院内部，审判庭之间、

合议庭之间、同一合议庭前后案件之间，处

处充斥着司法冲突，更不必说最高法院与下

级法院的终审判决之间、下级法院之间、下

级法院内部……司法冲突丛生。也许是基于

统一司法的需要，最高法院被赋予另一项特

殊职能，“对于在审判过程中如何具体应用

法律、法令的问题，进行解释。”尽管立法

并没有要求其解释法律的“统一性”，但这

项职能是由统一的机构一一最高法院审判

委员一一行使的。然而，这项“统一”法律

解释权是根据审判人员的层层汇报、由未参

与案件审理的最高法院审判委员会作出的、

针对个案中法律问题的请示、抽象性的批复,

如果视之为最高法院审判职能的一部分，这

些抽象解释既没有具体案情事实的支撑和

逻辑论理过程，也缺少以立法资料为基础的

历史背景、依据和理由，因而无法为下级法

院、法律职业或社会公众所理解，因而适用

这些“司法解释”时仍需要解释，这种二级

解释中发生意见分歧和司法冲突的几率要

高出事实具体、理由明晰的司法判例。实践

表明，这一机构每年“统一”制定的300多

个司法解释并没有解决法律适用的冲突问

题。[34]即使赋予最高法院肩负起统一

法制的特殊职能，那么，在两审终审制与我

国诉讼模式之间的内在冲突中，确定最高法

院具体职能及其实现方式时也面临着技术

困境。统一法律的特殊职能要求把重心放在

具有普遍重要性的“法律问题”上，然而两

审终审制结构中，最高法院居于二审的位置,

由于没有中间上诉法院对事实问题的过滤，

其运作方式只能是对事实问题和法律问题

全面审理，而不能仅仅实行法律审或书面审。

这种状态不仅直接增加了工作量，也刺激当

事人寻求最高复审的欲望从而间接增加了

最高法院的案件。加之终审法官们在“审理

期限”和司法行政管理制度的压力下疲于

应付，草率结案，无力集中考虑重大法律问

题，更无力顾及判决是否与相关合议庭之间

保持一致。如此一来，案件数量剧增引起的

法院规模扩大增加了判决冲突的可能性，而

司法冲突的大量产生反过来又进一步刺激

寻求复审的欲望，这些因素都妨碍着终审法

院实现统一司法之目标的可能性。

三、关于司法终局性目标与简易审级

结构

“终局性”不仅意味着对当事人和宣

告该判决的法院产生拘束力，同时也意味着

对其他法院和社会机构也产生拘束力，阻止

其变更判决。我国关于“终局性”的概念与

美国不尽相同，民事诉讼法和中国政府在关

于承认和执行外国判决的条约中定义民事

判决和裁定的拘束力时使用的概念都是

“发生法律效力”。然而，这一术语上的差

别本身并不影响对终局性的维护。

我国建立两审终审制的初衷包括了对

终局性的考虑。但54年组织法建立了统一

的两审终审制以前，我国的审级制度是“以

两审终审为原则，以一审终审和三审终审为

例外。”取消三审终审制的理由之一是方便

群众诉讼和避免诉讼拖延而造成民事法律

关系长期处于不确定状态，同时根据当时对

三审程序利用率的估计，认为我国不需要建

立三审制度。［35］然而，1953年底的司法报

告表明，当时民事案件已开始上涨，审判错

误连连发生。面对案件急剧增长和错案率相

应上升，司法改革采取了三大应急措施：建

立人民信访室，直接“解决群众的疑难和简

易的纠纷”一一这成为至今立案审查权和

审判权不分的始作蛹者：“运用审判监督程

序大张旗鼓地进行改判”；建立人民陪审员

制度，“吸引广大人民参加国家管理”。这

些因陋就简的变通措施缓和了对审判专业

化要求的紧迫性，收到了立竿见影的效果,

却强化了民事诉讼非程序化特点。［36］由于

当时社会冲突毕竟以刑事案件为核心，民事

关系仅为附带社会关系，民事纠纷主要是婚

姻家庭纠纷和邻里纠纷，不承认私权的社会

当然谈不上经济或商事关系。因此，无论基

于从重从快地惩治敌人之需要，还是为了及

时解决纠纷，以简易的程序和审级制度及时

获得司法的终局性，有着一定正当性基础。

然而，时代的变迁把民事经济审判推到

了空前重要的位置，无论案件总量、案件类

型、还是占全年案件总数比重，都逐年大幅

增长[37],加之实体法的滞后、法律问题的

日益复杂和司法冲突的大量和反复出现，超

职权主义诉讼模式下两审终审制的种种技

术缺陷和内在冲突日渐突显，以“从快”为

目标的简易诉讼结构以大幅增长的错案为

代价。本来，终审判决的错误率和对终审判

决的不满率应当成为透视审级制度的窗口，

它至少表明，建国初期确立的简易的审级制

度在当代中国已不再具有正当性，因而也不

再能维持司法的终局性。然而，我国没有象

美国、法国或罗马尼亚那样及时调整审级结

构和健全审级制度内部的权力制约机制，相

反，现成的审判监督程序被大量用来应付由

于程序缺陷造成的错误，再审程序的这种止

痛和安眠功能缓解或掩盖了这种社会需求。

再审程序功能的亢奋与上诉程序功能的萎

缩互为因果，加之司法非独立角色地位、司

法管理行政化和指针化、下级法官单向受控

的机制……强化了下级法院向上级法院请

示汇报的制度，审级制度的行政性质破坏了

基于上下级法院各自独立审判而在审级制

度内部形成的双向制约机制，也使当事人的

上诉权有名无实。审级制度不良引起的疾病

服用再审程序这种止痛片虽然可以使病人

暂时不再呻吟，却没有根除病源或调节身体

机能，反而拖延对疾病的诊断和疗治，甚至

加剧病情的发展；而再审程序的频繁启动不

仅破坏了司法的统一性和终局性，也使整个

诉讼程序制度呈现出反复、无序、高成本、

低收益、急功近利、恶性循环的特征。这种

结果恰恰与两审终审制所追求的方便、快捷、

高效的初衷背道而驰。

四、关于司法制度的基本目的及其正

当性基础的嫁变

如前所述，审级制度建构的重要原理是

合理配置在不同级别之间在实现司法制度

的公共目的与私人目的的分工，从而形成职

能分层的司法等级制和维护法律秩序的公

共目的。然而，在建构我国审级制度之初，

公权与私权、公共目的与私人目的之分无法

想象，对于这两大目的一致性的确信抹杀了

二者的冲突。因此，在审级制度既不可能有

当事人权利与法官权力的界线、也不可能有

上下级法院在满足公、私目的方面的职能界

线，这种状况在我国立案审查制度中展示得

十分充分。按照审级制度的一般规则，起诉

和第一次上诉属于当事人权利范畴，法院不

得依职权加以干预，因此作为权利的起诉和

第一次上诉，立案程序只是一种挂号式的登

记，不予受理或驳回起诉这样的实质性审查

应由审判庭根据对审原则开庭审理后作出

裁定；第二次上诉属于法院裁量或许可范围,

法官对于是否受理有权根据公开的标准自

行决定，而这种案件的审查立案和甄别过程

参与了审查者依职权对案件进行的价值判

断，因而适用实质审查制。［38］由于这种裁

量权由于不受当事人权利的制约因而容易

导致滥用，所以必须苛刻的适用条件、严格

的程控和集体主义决策机制构成权力制约。

我国对于裁量许可制并不陌生，目前法院对

申诉和申请再审的审查、检察院对申诉的审

查，都是运用了职权许可或裁量权。这种审

查程序与作为当事人权利的案件受理程序

混为一谈，结果使两种性质的程序都失去了

合理性和正当性。

80年代以来，市场经济时代对个人财产

和权利的承认、民权意识的苏醒、当事人主

义诉讼理念的引入、形式正义和程序独立价

值的认同……正在悄悄改变着司法制度的

正当性基础，由于整个文化特别是学术界对

“大公无私”和职权干预的强烈逆反，司法

制度的公共性目的被悄悄地扔进了历史的

垃圾，审级制度对各级法院之间按照各自在

私人目的和公共目的方面的不同功能实行

职能分层从相反的意义上又一次成为不可

思议，审判监督的功能在“保护诉权”的神

圣旗帜下发生了戏剧性的逆转。在公权为私

权保护神的时代，作为人民公仆的各级法院

取代当事人调查事实并全面保障判决的正

确性、代表人民利益的检察官取代当事人行

使挑战判决的权利，都顺理成章，然而，当

法官职权随着“当事人主义”的引入而逐

步让位于当事人处分权时，具有更强烈公权

色彩的检察官却摇身变成了当事人权利的

保护神。1991年民事诉讼法典颁布前夕，面

对司法判决错误层出不穷的现实、面对当事

人的不满无法寻求通常复审渠道的现实，法

律界对于诉权与审判权之间对立统一关系、

对于司法终局性和统一性目标、对于程序的

规范化和专业化的认识显然不足，立法建立

的审判权制约机制沿袭了传统的思路一一

不是以程序内诉权对审判权的制约为基础,

强调通过审级制度建立上下级法院之间的

双向制约，而是强化来自程序外部的、事后

的临时救济。审判监督程序和申请再审被作

为通常救济途径，正式成为两级结构之外与

一审程序和二审程序并列的独立程序，法典

一方面增加了当事人申请再审的渠道，另一

方面将检察监督作为民事诉讼的基本原则

写入法典，并以专章规定使过去仅为一个符

号的检察监督权而变得丰满起来。至此，检

察院作为社会主义制度下公共利益代表的

原始性质已完全改变，而成为个案当事人私

人权利的代言人。在检察院以“法律”监督

的名义提起抗诉的案件中，仅有不足10%的

案件涉及法律问题。[39]

当传统审级制度赖以产生的正当性资

源自身随着司法改革对“程序正义”和形

式正义的追求而日益失去其绝对势力时，以

此为基础的其它程序理念和制度一一包括

审级制度一一如果不作出相应调整，就产生

制度机理的冲突并导致制度功能的扭曲。由

于没有划分私权利与公权力、诉权与审判权

之间界线的概念，因此，当传统审级制度赖

以产生的正当性资源自身随着司法改革对

“程序正义”和形式正义的追求而日益失

去其绝对势力时，以此为基础的其它程序理

念和制度一一包括审级制度一一如果不作

出相应调整，就产生制度机理的冲突并导致

制度功能的扭曲。目前，再审程序对司法终

局性和权威性的巨大破坏已威胁到整个社

会对司法的信心，从而从根本上动摇着司法

的正当性。从程序的性质看，再审程序的启

动不象三审程序那样是在原判决处于待定

状态时提起的救济，而是以已生效判决、裁

定“确有错误”为前提，因而大量案件进入

再审程序本身即意味着司法正当性和终局

性受到挑战；从审查范围和运作方式看，再

审程序对事实问题作出反复调查和进行前

后矛盾的鉴定和认定，据此作出的再审判决

即使结果“正确”，其“正确”的偶然性和

不确定性也足以抵消其感觉上的正确性，当

事人无论胜诉或败诉，关于判决的感觉只是

对自己是否“有利”，而不是判决是否“正

确”或“公正”，因而法律经济学家断言：

对既决案件的再次审判“减少错误成本的

收益为零”[40]；从程序的适用对象和范围

看，再审程序审级低、范围大，解释和适用

法律容易发生冲突，案件的复审率和反复复

审率也很高，对于增进判决的权威性和服判

率无所增益，反而增加整个司法体系的案件

总量，法院迫于清理积案又会制造更多错案。

[41]

在获得司法的正当性方面，三审程序以

其高位性、权威性、程序性、统一性和确定

性等特点，可以在纠正法律错误的同时，解

决司法判决冲突并矫治由此引起的司法信

任危机。当然，为了防止最高法院滥用三审

上诉许可的裁量权，除了以立法公开规定严

格的适用条件外，可以考虑由立案庭和审判

庭共同行使权限，案件由立案庭全体审判员

讨论决定后制作许可上诉裁定书，当事人对

于驳回许可申请的裁定不得提出异议；审判

庭对于立案庭的许可上诉的案件不得拒绝

受理，但审判庭三分之二法官认为不需要作

出实质性审判的可作简单的程序性处理，同

时立案庭许可受理的意见不能约束审判庭

对案件实质问题的处理。

结语

正如一位比较法学家所言，“没有任何

一位观察家和评论家会对他/她最熟悉的

制度感到满意"。［42］因而，比较法研究的

价值与其说在于简单地评价某种制度的优

劣或进行单向移植，不如说在于寻找支撑在

不同语境中运作良好的差异制度之间的共

同机理。同时，审级结构积淀着不同国家的

历史和文化，在进行本课题研究过程中，各

国法律文化对于法律制度的巨大制约力量

随处可以感知。因此，在重新建构审级结构

时，我们不仅要计算改革本身的财政负担,

更要考虑强行推动这项改革可能面临的法

律文化阻力和由此产生的负面影响。然而,

同样应当看到，法律制度对于法律文化的引

导作用与法律文化的制约作用是双向进行

的。当现实对司法制度的危害程度使审级结

构的变革成为别无选择时，对历史河流的理

性改道也就成为历史的必然。在这方面，美

国通过法律制度引导甚至强行输导法律文

化，提供了一个较为成功的例证；而法国