最高额抵押若干法律问题分析

JIUJIANG UNIVERSITY毕 业 论 文题 目 最高额抵押若干法律问题分析英文题目 Analysis of several legal issues of maximum amount mortgage 院 系 继续教育学院 专 业 法 学 姓 名 胡长伟 准考证号 046714200197 指导教师 高翔 二零一七年九月摘 要从某种现实意义上看，最高额抵押可以说是一种极为特殊的抵押权。但是又因其特殊性，学界内多数人认为，最高额抵押是一种有别于一般抵押权的特殊抵押。最高额抵押的历史由来已久，追其溯源，最远可追溯于 1804 年的法国民法典。至今，最高额抵押制度仍然在不断的完善和健全，并且现今已经被大多数国家所承认（如日本、德国、瑞士等），而我国在 1995 年制定的中华人民共和国担保法（以下文中称担保法）和其他法律条文中均有明确的介绍。但是我国法律中对最高额抵押的概念以及其他具体事项并没有明确的规定。笔者就在此基础上，首先对最高额抵押制度进行肯定，结合有关规定和资料，对我国现今并不完备的法律试提出一些浅陋的看法。关键词：最高额抵押；决算期；独立性；完善AbstractThe maximum amount mortgage can be regarded as a kind of special mortgage in a sense. But because of its particularity, the academia regards the maximum amount mortgage as a kind of special mortgage which is different from the general mortgage.The history of the maximum amount mortgage has a long history, and the trace of its origin can be seen in the civil code of France in 1804. So far, Maximum mortgage in constantly improving and perfecting, has been recognized by most countries (such as Japan, Germany, Switzerland, Peoples Republic of China) and Chinas guarantee law enacted in 1995 “(hereinafter called the“ security law “) has introduced a clear legal provisions. However, the concept of the maximum amount mortgage and other specific matters are not clearly defined in our law. The author on the basis of this, the first of Maximum mortgage, according to relevant regulations and information on Chinas current imperfect law tries to put forward some shallow views.Key words: maximum amount mortgage final period independence perfect目 录引 言一、最高额抵押的概念及历史沿革 .21.最高额抵押的概念 .22.历史沿革 .2二、最高额抵押的特征 .31.在抵押权的从属性上拥有独特性 .41）否定说 .42）肯定说 .43）折衷说 .42.其他特征 .51）最高额抵押是一定范围内的担保债权 .52）最高额抵押担保的对象是将来的债权 .53）最高额抵押的对象是不特定的债权 .54）最高额抵押的债权是连续发生的 .65）最高额抵押担保额度是有限的 .6三、最高额抵押权的限定范围 .61.适用范围 .62.债权最高额限制 .6四、最高额抵押权的实现 .71.债权确定的原因 .71）决算期已满 .72）当事人申请 .73）债权的消灭 .74）抵押财产发生变更 .85）双方某方被宣告破产或被撤销 .82.应明确债权期限 .9五、我国最高额抵押可以考虑的特别权利 .911.最高额抵押权重复设定 .92.减额请求权 .91）最高额抵押已经确定 .102）该权利所有者的考虑 .103.消灭请求权 .10六、关于我国最高额抵押制度的几点建议 .101.立法概念的完善 .102.扩大最高额抵押的范围 .113.最高额抵押确定制度的完善 .114.完善登记制度 .115.最高额抵押制度的变更细节 .121）明确担保债权范围的变更细则 .122）明确最高限额的变更细则 .123）明确决算期的变更细则 .12结束语 .13参考文献 .14郑重声明 .152最高额抵押若干法律问题分析2013 级 法学专业 胡长伟引 言正如台湾学者王泽鉴所言:“法律是市场经济一只可见的手，规范、引导、保障交易活动及竞争秩序。”在如今现代信息时代，各个方面都有了不同于以往的巨大变化，金融经济亦是如此。而各种衍生出来的经济手段更是层出不穷。而最高额抵押就是其中一种为了新市场经济社会的金融手段。本文拟从最高额抵押的概念及历史沿革、最高额抵押的特征、最高额抵押的限定范围、最高额抵押的实现情况等进行简单的分析，并在最后对我国现有的法律规定上关于最高额抵押的事项提出一些意见，以期得到不同的看法。笔者笔端不慎浅陋，莫不是拾人牙慧，希望今后的各位前辈指正。3一、最高额抵押的概念及历史沿革1.最高额抵押的概念抵押，指的是抵押人和债权人在不转移抵押财产所有权的前提下，将抵押人所抵押的财产作为某项债权的担保物。如果抵押人在偿还债务时无法偿还或者不能债务，债权人将有权将抵押财产进行以应尽的方式进行处理，并有权对处理后所得的价款优先受偿。最高额抵押权，简单来说可以算得上是一种十分特别的，或是属于抵押权的一种子类法律制度。2.历史沿革最高额抵押并不仅仅是近年来因区分一般抵押权而衍生的一种法律条文，追起溯源，可至 1804 年以法学阶梯为蓝本而编撰的法国民法典。在其中第 2132 条有明文规定：“契约上抵押权的设定仅限于所担保债额在证书上已确定时，始生效力；如债权存在附有或债额未确定时，债权人仅得就其声明估价的限度内依下述规定请求。债务人认为有减低的理由时，亦有权请求减低其估价。”许多学者就契约中“担保不确定的债权”以及“最高限额内”与现今我们所说的最高额抵押的两个特征不谋而合，因此认定最高额抵押溯源在此。然而还有另外一些学者认为，最高额抵押应出自于 1896 年编撰成功的德国民法典。相较来说，德国民法典其实更能反映 19 世纪民法典的特性。在其中 1190 条有所规定：“（1）抵押权可以以只确定土地应负责任的最高金额，而除此之外，则保留债权的确定的方式设定。最高额必须登入土地簿册。（2）债权为支付利息的，利息计入最高额。（3）即使此种抵押权在土地簿册中未被指称为保全抵押权，其仍为保全抵押权。（4）债权可以依照关于债权转让的一般规定转让，其依此种规定转让的，其仍为保全抵押权。”从文中可见，德国民法典首次将“最高额抵押”五字纳入法律条文中。并且还对其内容、登记、设置、性质、额度的计算方式及其他的一些细则进行了详述。综上所述，笔者认为，最高额抵押的溯源，更应取决于对“溯源”两字的理解。如果单纯的从概念提出时间来看，应为法国民法典。但如若是从明确的法律条文规定来看，那就非德国民法典无疑了。4而现今最高额抵押这一法律细则也已经被世界上大多数国家所承认，我国也不例外。我国于 1995 年 10 月 1 日起施行的担保法第 59 条对最高额抵押权这一概念作出了一般界定，但物权法第 203 条则更为宏观和全面：“最高额抵押，指的是担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权限额内就该担保财产优先受偿。而最高额抵押权设立之前就已经存在的债权，经当事人同意，可以转让最高额抵押担保的债权范围。”从上述法律条文可见，最高额抵押实际上可以看成是为限定范围之内的债权所作出的担保。并且受到许多限制：诸如“连续发生”、“最高债权额限度”等等。这也是最高额抵押和一般抵押的本质区别所在。二、最高额抵押的特征为了有别于一般抵押权，所以最高额抵押权在法律特征上具备着许多不同于普通抵押权的地方：首先最高额抵押权在本质上，可以算是子属于抵押权的一种特殊存在的抵押权，所以理所应当的也应该具备抵押权的共同特性。但其实又不仅于此，因为其终究是一种独特的抵押权，又理当拥有区别于普通抵押权的特质。但是最高额抵押权究竟拥有哪些特别的法律特征，现在学界内的观点并不一致。笔者在初步收集学者们的观点后认为，最高额抵