我国网上银行监管法律问题研究

我国网上银行监管法律问题研究【摘要】：与传统银行相比较,网上银行因信息、网络技术的应用使其具有独特的属性,较传统银行在各个方面取得了独特的优势,同时也具备了新的风险内涵,给银行监管带来了严峻的挑战。而现行监管制度面对网上银行的捉襟见肘,形成了监管法律制度的盲区,金融监管当局面临的最为棘手的问题就是如何改变或调整监管制度,构建网上银行监管法律制度体系。然而,学术界对这一前沿问题尚缺乏深入系统的讨论。本文正是在这一背景下,通过考察较为成熟国家与地区网上银行监管法律制度,针对我国网上银行存在的问题,就如何完善网上银行监管制度进行系统研究。本文共分为四部分,分别为:第一部分:网上银行及其所面临的防线。首先界定了网上银行的概念及其特点,分析了网上银行具有新的风险内涵及对银行监管法律制度带来的挑战第二部分讲述了网络银行法律监管。首先从定义出发，分析了网络银行法律监管的定义及法律监管的必要性。第三部分：我国法律监管存在的问题第四部分: 发达国家和地区网上银行监管制度 ,在此基础上得出对我国的几点借鉴。第五部分:我国网上银行监管法律制度的完善。【关键词】：网络银行 监管内容 监管方式一、网上银行概述（一）网上银行含义网上银行业务是电子银行业务的一种，是指主要利用电脑和网络进行的电子银行业务,此类业务并不包含通过手机、电话以及银行终端设备等进行的交易操作业务。网上银行可以理解为是网上办公地点,也可以理解为是实体银行在网上进行的传统业务(如存款、汇款、贷款业务等)和因经济发展带来的延伸金融业务 (如：证券、保险、基金、债券的购买、出售等)。客户不必亲自前往实体银行办公地点，在网上即可与工作人员交流并办理业务员，方便客户，同时也提高银行办公效率。1二、网上银行法律监管（一）网上银行法律监管定义网上银行监管定义为：由特定的金融主管机构依法对网上银行所开展的网络金融活动进行监督、管理、控制、协调，促使其依法稳健经营的一系列行为的总称。对此定义可以分解如下：第一， 实施风险监管的机关是一国的金融主管当局，它是一国政府体制的重要组成部分。第二， 第二，监管的实施对象是网上银行和网上银行的网络金融活动。第三，监管的方法是针对网上银行的具体行为制定相应的法规和条例，并据此对网上银行进行检查和监督以及对出现问题的金融机构进行稽核处罚。第四，监管的目的是控制网络银行业的整体风险，限制银行的过渡竞争、维护公平竞争、投资者和社会公众利益，维护银行健康、高效、稳健运行，促进国民经济持续发展。（二）网上银行法律监管的必要性分析1网络银行存在的风险（1）技术风险网上银行完全建立在应用信息技术的基础之上，信息技术如果发生了风险，网上银行的生存和发展将遇到严重挑战。技术风险是指由于技术的复杂性，以及技术人员的能力和网上银行的经济实力的有限性，导致了网上银行的技术管理薄弱，所导致的风险成为技术风险。（2）法律风险网上银行的法律风险主要是指交易双方或第三人因违法而造成的风险。法律风险来源于网上银行违法犯罪行为和防范网上银行风险的法律法规的不完善。2（3）信誉风险信誉风险是指网上银行由于系统安全性遭到威胁、提供的服务质量不佳或不符合标准、公众合法权益受损等使得公众对银行进行负面评价，从而导致银行资本受损或收益减少。客户合法权益受损导致信誉风险情形包括：由于客观原因(系统缺陷、系统遭到攻击) 个人信息数据泄露导致隐私权受到侵犯；银行因客观原因(服务外包方原因) 或主观原因(随意承诺完成任务或员工个人欺骗客户)未提供或未按时按约定提供服务；银行与客户产生法律诉讼等情形。信誉风险影响的不仅仅是某一网上银行，负面信誉评价将会削弱网上银行业的整体市场竞争力。2（4）战略风险战略风险是指因银行经营、整顿采取了错误的决定或因导致银行收益、资产损失而影响银行整体战略目标无法实现的风险。22必要性分析网上银行毕竟是以无形的网络为媒介，银行与客户之间没法直接的沟通和交流，彼此很难立刻建立起信任感，交易的安全是彼此最关心的问题，网络技术的安全可靠尤其重要。网上银行的无纸化与瞬间交易性要求我们给予更加的重视和监管。随着网上银行业务品种的不断增加和业务量的快速上升，网上银行面临的风险也随之增加，我国网上银行在行业规划、经营管理、风险控制和监管等方面的一些深层次问题开始逐步显现。在推动网上银行发展的同时，如何提高商业银行的网上银行风险控制能力，加强网上银行的监管，已经成为我国金融监管部门的重要工作内容。网上银行的风险很多，成因复杂，危害也很大，备受世界各国银行机构和金融监管当局的重视。在网上银行的技术和业务上都需要法律法规对其监管，以确保消费者的利益，以及金融秩序的稳定和发展。另外，必要的监管有利于形成一个相对公平合理的竞争环境，为我国中小银行的发展提供一个良好的机遇，同时降低了金融体系的总体风险。（三）网上银行法律监管的特征网上银行监管法律制度是当前银行监管法律制度中一个重要的组成部分，但与传统的银行监管法律制度相比，网上银行监管法律制度又有着自己的特征，这些特征主要表现在：1监管对象的虚拟性虚拟性是网上银行相异于传统银行的本质特点。由于网上银行的建立以及开展业务都是以互联网为基础，一切经营和交易信息都是虚拟形式存在于网络中，而不是以物质的形式存在于社会上。当前的银行监管制度都是以传统银行的现实形态经营运作信息作为监管的依据，这就使得在设计和建立网上银行监管法律制度时，必须基于网上银行的虚拟性特点，去规范网上银行的机构设置，经营活动以及职责划分。否则，以当前的银行监管法律制度去对网上银行进行监管就如同刻舟求剑，难以进行有效的监管。32监管内容的综合性综合性是网上银行业务区别于传统银行业务的重要特征，网上银行虽然属于银行，但它却有极大的拓展空间可以同时进行证券、保险、信托等业务，完全可以超越分业经营原则的限制而开展新的金融业务。从这个意义上而言，网上银行的监管法律制度不仅要具备传统的银行监管法律制度的特性，还应该具有一定证券监管法律制度、保险监管法律制度的法律特性，这就使得在设计和建立网上银行监管法律制度时应当超越单一的银行监管法律制度，应综合保险、证券等监管法律制度的特点，制定出针对网上银行业务综合性特征的新型的功能性监管法律制度。3 监管方式的全面性监管方式的全面性是指对网上银行必须全天候不间断的对网上银行的所有环节进行监管不同于传统银行有固定的对外营业、内部核算时间和固定的营业地点，网上银行的特点决定了只要参与者使用能联通因特网的计算机，就能在任何时间任何地点进行网上银行业务。并且该业务不需要银行进行内部核算就能即时完成。网上银行的效率是因此得到了极大的提高，但监管却因此而更为艰难。这就要求网上银行监管法律制度中的监管方式必须更为全面，只有全天候不间断的对网上银行的所有环节进行监管，才能保证网上银行合法安全稳健地运行。三、我国网上银行监管存在的主要问题(一) 网上银行监管地域范围难以界定当前，我国的银行监管部门所监管的范围一般都以地域来划分，即由每个地区内的银监局对当地的银行活动进行监管，而网上银行却超越了地区的限制，客户只需要有联通因特网的计算机就能参与网上银行业务，而几乎所有地区的银行都能面向全国开放网上银行业务。同时，港澳台甚至是国外的网上银行服务也都能在国内任何地区使用，网上银行的这种地域模糊性极大的冲击了当前以地域范围划分的我国传统银行监管法律制度，现行的网上银行监管法律制度对网上银行监管地域范围难以界定。3(二) 监管主体范围模糊由于网上银行不仅仅是银行的监管对象，还涉及到相关部门对互联网的监管，鉴于互联网的问题危及到网上银行安全的事例并不少见，网上银行的监管主体不仅仅是银行监管主体，还包括了互联网的监管主体。而当前的网上银行监管法律制度中，并没有对监管主体的责权范围划分。而网上银行业务属于金融市场，也同样属于信息服务市场，对网上银行来说，就有了国务院银行业监督管理部门，信息产业部，公安部三个监管主体。此外，对于银行业而言，中国人民银行是理所当然的监管主体，如果网上银行的一些业务涉及到保险或证券，那保监会和证监会也介入了网上银行的监管主体之中，这样一来，网上银行的监管部门就包括信息产业部、公安部、中国人民银行、银监会、保监会、证监会等这些部门都能从不同的角度和以不同的方式对网上银行进行监管。如此一来，这么多的监管主体，各主体的监管范围不清楚，再加上信息无法共享，监管权责必然难以明确。而且在涉及到保险、证券、基金这些方面时，由于我国的分业监管制度，银监会、保监会、证监会都应该对其进行监管，但究竟由哪一部门负主要监管责任也并没有明确，这样就很有可能造成多头监管、监管空白、或者重复监管，极大的浪费了监管成本。3（三）监管内容方面的规定存在不足1.网上银行监管法律制度中存在着极大的监管盲区在我国当前的市场环境中，许多网上购物的公司所开展的一些电子支付业务实际上己经属于网上银行的业务范围，但却没有界定是否受监管。另外对能向中国境内提供网上银行服务的国外金融机构也不能进行监督管理。显而易见，在当前全球网络一体化，金融一体化的环境中，监管部门仅仅对银行业监督管理法中所规定的对象进行监管已经远远不够。42.网上银行监管法律制度中监管内容重点有所偏差在传统的银行监管中，监管的重点主要是资产与负债管理，以及资金的流动性管理。而对网上银行来说，网上银行固然具有传统银行的所有风险，但监管部门主要考虑的应该是信息的安全性管理和金融数据的流动性管理。由于网上银行的技术性和虚拟性，客户的交易信息，至于个人信息都极为重要，但同时也很容易虚构。为了金融市场的安全运行，就必然需要相关监管部门确保信息的真实性和保证网上银行数据库的安全性。而当前监管部门的重点依旧放在对资金的流动性管理，而没有足够重视对参与各方的真实性确认和对交易相关信息的保护。（四）关于监管体制方面的规定存在不足1.现行体制未能适应于网上银行法律监管。网上银行监管法律体制滞后于网上银行的发展需要这些标准滞后主要表现在对网上银行机构准入及业务准入、安全防护和风险防范上。网上银行除了具有传统银行所具有的一切风险之外，还有其独具的高科技风险，如黑客入侵、网络故障、电脑故障。如此一来，网上银行的安全性远低于传统银行，但当前的监管法律制度中却没有针对网上银行所制定的标准，而依然沿用对传统银行的监管标准。52.国内网上银行监管法律制度中规定的标准与国际标准脱轨在银行监管类法律制度中，我国目前还没有明确的规定在何种情况下可以沿用国际惯例。大量以巴塞尔协议规定的标准作为国际惯例在外国网上银行监管法律中得到了广泛的运用和遵守，但是在我国却无法采用。而我国的网上银行监管标准又远远滞后于其他国家，如果没有采用国际惯例标准的规定，那么我国的网上银行监管制度就无法像网上银行一样与国际接轨，从而加大了对涉外或进入我国的此类网上银行的监管难度。63.网上银行监管法律制度中对监管标准的规定不统一对监管标准的规定不统一主要表现在部门的规定之间，如以网上银行的准入为例，由于网上银行属于电子银行中的一种，那么如果商业银行要开办网上银行，就必须根据两部效力一样的规定向两个不同的监管主体同时申请。同时，这两个规章对于准入标准的规定也不一致，如网上银行业务管理暂行办法规定要求申请银行具有有效的识别、监测、衡量和控制传统银行业务风险和网上银行业务风险的管理制度银行现有业务经营活动运行平稳、资产质量、流动性等主要资产负债指标控制在合理的范围内，而电子银行业务管理办法却无这方面的要求，电子银行业务管理办法中要求的在申请开办电子银行业务的前一年内，金融机构的主要信息管理系统和业务处理系统没有发生过重大事故也是网上银行业务管理暂行办法所不规定的，关于此类标准不统一的规定在两部规章中比比皆是，使得网上银行在这种不统一的标准中左右为难。四、主要发达国家和地区网上银行监管法律制度评析我国香港地区网上银行法律监管制度作为我国的金融市场最成熟的地区，也是亚洲的金融中心之一，香港地区网上银行发展比大陆较为快速,网上银行的监管法律制度也远比大陆成熟。在我们学习借鉴完善的网上银行监管法律制度的过程中，很有必要认真研究香港的网上银行监管法律制度。(一) 对监管范围的规定1.对监管地域范围的规定由于香港地区面积不大，因此对网上银行监管地域范围规定得也较为简单，无论是任何国任何地区的银行，凡在香港开设网上银行的，都须在香港设有实体机构以作为网上银行的注册营业地点。对这种实体机构是否开展实体业务则不加限制。这是由于香港的监管主体部门针对网上银行的特点，防止香港之外的网上银行利用虚拟性以规避监管。2.对监管主体范围的规定与国内传统银行分业经营的模式不同，香港的银行都是混业经营。因此，对于银行或其他金融业的监管职责都由香港金融管理局来承担的。对于网上银行，香港金融管理局只进行宏观的管理，即促进网上银行发展，同时协助银行减少网上银行风险。具体的监管职权则由在金融管理局内部针对网上银行设立的电子银行专责小组行使。由于对监管主体规定得很明确，因此香港网上银行的监管效率得到了保证。（二）关于监管内容方面的规定1.对市场准入条件的规定在网上银行的准入方面，香港专门制定了虚拟银行的认可指引，分别以不同的标准来规范在香港注册的和不在香港注册的网上银行准入规则。同时在准入程序上，香港金融管理局也并不规定强制的审查程序，而是要求香港有资质的评估机构对其评估后向香港金融管理局提交评估报告，此项规定不仅较低了网上银行的业务风险，而且依靠评估报告的详尽细致，更提高了监管的效率性。同时，香港金融管理局要求银行每年至少要有一次对网上银行风险管理的评估，并由独立于银行外的专家出具评估报告。另外，虚拟银行的认可指引对开设网上银行所需要的资本充足率也有着与传统银行不同的要求，并对网上银行高层的任职资格有所规定。72.对网上银行持续性监管的规定对网上银行持续性监管的规定主要都在香港金融管理局 2004 年制定的电子银行的监管中，在这一文件中，要求网上银行采用由评估机构认可的计算机和网络技术来核实客户身份，确认客户权限，并采用安全系数较高的硬件和软件系统来保证网上银行经营过程中信息和客户资料不外泄，要求电子银行专责小组有方便的应用程序能主动对网上银行运行的网络环境进行监测，并建立紧急事故处理机制，一旦网上银行遭到黑客攻击或一些其他外来风险时，能立即组成紧急事故应变小组，处理突发事件。电子银行的监管中还特别强调了网上银行提供给客户的使用协议中必须明确清楚的告知客户相关权利义务，并提醒客户操作不当有可能带来的风险，要求银行定期开展对客户的安全教育活动。3网上银行外包业务的规定相比其他国家网上银行监管法律制度，香港网上银行监管法律制度中对网上银行外包业务的规定较多，这是由于与外国相比，香港地区金融市场的发展程度虽然比较高，但是科技的发展程度却相对较低，因此在香港网上银行的经营过程中，许多银行都把本来应该由银行内部自行开展的数据处理、信息储存、以及客户服务等业务外包给国外的或香港本地的专业性较强的服务供应商。面对日益增多的外包业务，香港金融管理局意识到其中存在的风险，依据巴塞尔委员会发布的金融服务的外包制定了科技风险管理的一般原则香港特别行政区政府电子政务外判(外包) 营运 6 等文件，虽然这两个文件并不是仅仅针对网上银行业的外包业务，但香港金融管理局却能依据文件中相关规则，将网上银行外包业务的风险纳入到监管内容中。8（三）关于监管方式方面的规定香港金融管理局对网上银行监管方式的规定基本上都在电子银行服务的安全风险管理指和交易性电子银行业务独立安全评估两部文件中，里面详细的规定了现场检查和非现场检查两种检查方式。对于现场检查，设定了两级检查制度，第一级检查制度由传统的银行监管人员对网上银行的业务进行传统性审查，第二级检查制度由专门的负责网上银行的人员即电子银行专责小组对网上银行的数据安全、信息技术，计算机网络设施，进行全面而详尽的专门检查。非现场监管方面，香港金融管理局将所有网上银行纳入到由新技术开发而成的、技术风险档案系统，通过这个系统，网上银行与香港金融管理局直接联网，一旦网上银行产生资金流向异常或数据异常，香港金融管理局都能在第一时间接收到预警。另外，香港金融管理局对国际联合监管方式也做出了相关的规定，不仅将巴塞尔协议中关于网上银行监管方式的规定转化为香港的相关监管规定，还积极地与欧美亚太各国就网上银行监管问题交流经验，同时与众多的国外网上银行监管机构签订谅解备忘录或其他的合作协议，如 2007 年与美国储蓄机构监理局、联邦存款保险公司签订合作声明进一步完善了对网上银行联合监管方式的规定。五、完善我国网上银行法律监管的启示(一) 明确网上银行的监管地域范围根据香港的先进经验，解决我国网上银行的监管地域范围问题是首先是设立实体机构去监督以作为网上银行的注册营业地点，针对我国地域辽阔的原因，建议把网上银行监管的职权设在当地的中国人民银行本地分行，以防止利用网上银行利用虚拟性以规避监管。9（二）健全我国法律监管内容如何构建完备的法律规制体系,使网上银行在发展中遇到问题能够有法可依！笔者认为,首先,需要在法律层次上制定一部完整的、涉及网上银行运营各个方面的网上银行监管法,在该法中明确界定在网上银行业务中交易各方的权利和义务,使安全的操作措施与管理规范化、制度化;其次,制定一系列的实施细则 ,将法律中比较原则与抽象的规定具体化,增大其可操作性。从司法实践看,高质量的立法能够解决特定领域内的诸多普遍性问题,真正起到促进其稳定有序发展的作用。具体到网上银行监管法,笔者认为该法对网上银行的发展应具有高屋建瓴性的指导作用。鉴于法稳定性的内在要求与信息技术发展的日新月异,在该法的制定中要特别注意两点:一是其法律规定应避免过细 ,以便为以后的发展留有弹性空间; 二是对于其中所涉及到的信息技术应采取中立态度,以鼓励和推动科技创新。（三）明确监管主体，建立各监管部门联动机制在网上银行监管主体方面，应是建立一个专门的工作机构或者小组，负责及时跟踪、监测包括网上银行在内的电子金融业的发展情况，适时提出一些指导性的政策建议。其次是现有监管机构，修改原有的针对传统银行的规则，同时制定一些新的监管规则和标准，使其适合网上银行的监管。此外，在网上银行监管方面加大了监管机构之间、监管机构与其它政府部门之间的协调，形成监管主体的多样化。10(四) 改革网上银行的监管体制在我国，由于网上银行出现的较晚，而且几乎是在相关的法律法规一片空白的情况下出现的，为了适应当时的经济发展的需要，一直以来都是实行分业经营、分业监管的机构型监管体制。然而，随着信息时代和互联网时代的到来，这种传统的监管体制也显然己不再能满足高效监管的需要，亦不能适应网上银行的发展状况。因此，为了解决监管难题、提高监管效率和网上银行更好的创新发展，很有必要对网上银行的监管体制进行改革，全新采用功能型监管体制。第一，功能型监管体制符合我国目前金融业的混业经营的需要。在此种体制下，监管当局会按照专业的判断标准，根据金融产品的实际功能来确定其监管机构，从而能够真正地解决混业经营条件下，金融产品的监管归宿问题，有效地避免了从前机构型监管中常出现的监管重复和监管空白问题。第二，功能型监管体制能够最大程度地防范金融风险。此种体制实际上是一种三跨的监管体制：跨市场、跨产品、跨机构。在混业经营的模式下，管理层若想确保金融业的安全运行，就必须从全局角度来预防市场风险，也就不得不设立一个专门的机构来对金融行业的整体实行监管。第三，功能型监管体制能够推动金融创新发展。由于机构型监管体制的弊端，管理层通常会借助行政手段限制金融创新，以此来保证金融行业的安全运行。然而，功能型监管体制能够有效地对跨行业的金融产品实施监管，而无需限制其创新，这就为金融产品的创新提供了一个活跃的发展空间。此外，随着网上银行发展的越来越成熟和互联网技术的越来越完善，证券、信托、保险、基金等金融产品也会大量的渗透到网上银行，那么，在未来的监管中，就需要银监会、保监会、证监会、人民银行、公安、税务、工商等多个部门联合起来对网上银行实行有效监管，必要时甚至需要国际合作。综上所述，我国应该在借鉴域外网上银行监管体制的基础上，加快改革我国网上银行法律监管相关措施。(五) 积极参与国际合作来解决跨国法律的适用与管辖权问题网上的全球化导致了以网上为基础的网上银行业务以及相关法律问题的国际化。由于各国具体性质的不同，包括历史、文化、法系等，各国法律对银行与客户的权利和义务的规定也存在着差别。又由于一国的司法管辖有其固定的范围，这使得法律的冲突与管辖权的冲突都成为网上银行监管中不可避免的问题。对于解决管辖权冲突规则的构建应坚持以下原则：111.应肯定当事人对法院或法律依据选择的自主权，即当事人可以通过协议选择特定的法律法规来规范相互之间的责权利关系。2