2018年电大民法专题网上形成性考核

请结合实际案例进行论述民法的诚实信用原则的重要性论述要求：1能够理论联系实际进行分析与论证；2不得抄袭，如需引用或借鉴他人成果，请用尾注标明；3字数不得少于 1000 字。了解诚实信用原则，建立健全我国民法体系中的诚实信用，充分发挥诚实信用原则的作用，对于我国的民法体系建设和我国的社会建设有着重要的作用，从我国立法中的诚实信用原则出发，结合诚实信用原则的内涵，对完善诚实信用原则进行了一定的探讨，希望能够提出合理化建议促进社会诚实信用原则的发展。作为民事诉讼活动中的基本原则，诚实信用原则贯彻于整个民事诉讼活动，不仅约束诉讼当事人、及其他诉讼参与人还有法院。在现代社会中，诚实信用更尤为重要。它不光存在着我们的生活、学习更伴随着我们的成长锻炼中。诚实，是指言行真实，合符情况，无虚假、欺诈之意；信用，是指信守约定或承诺的规则，履行和承担由约定或承诺的规则所确定的职责。随着社会的发展，时代的进步，诚实信用原则的适用范围逐步扩大，从单纯的人际关系、社会伦理领域扩展到社会经济、政治活动领域，它的内涵和外延也随之不断发展。我国民法通则第 4 条规定：“ 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则” ，该条文正式确立了诚实信用原则为我国民事法律关系的基本原则。诚实信用本身而言应当是一项为人处世的道德标准，无论是传统文化还是古希腊、古罗马的文化中都有对此的道德要求。而现在，同我国一样，传统绵大陆法国家的民法都对诚实信用原则作出了明确的规定，并通过该原则条款将市场经济活动中的道德要求上升为法律规范。不仅如此，诚实信用原则还被称之为“帝王条款” ，甚至有学者认为应是民法的唯一基本原则。可见诚实信用原则在民事法律中占有相当重要的地位。 毫无疑问，立法者将诚实信用原则确立为民事法律规范中的一项基本原则，对于法律在调整民事活动时会显得更有弹性，也有助于弥补法律的局限性，但是我国现阶段对于诚实信用原则的立法仍然显得滞后， ，有相当部分尚待完善。一、诚实信用原则的起源和内涵诚实信用作为一项为人处世的基本道德要求，时常出现在我国平时的教育、学习等社会生活中，可以说无论是古今中外的社会环境和伦理道德都有关于诚实信用的规定。虽然现代意义上的法律制度起源西西方，但中国自古以来的文化中同样有“自古皆有死，人无信不立”的道德要求和标准。可是，是否传统的道德意义上的诚实信用原则是否就完全等同于作为民事法律规范意义上的诚实信用原则呢？要清楚这一问题，就要首先要求明确民法学意义上的诚实信用原则的起源和它的法学内涵。1、 诚实信用原则的起源。诚实信用原则作为一个法律术语最早起源于罗马法。当时的立法者就发现，无论制定的多么严密的法律规范或者契约约定，只要当事人心存恶意，总能够找到规避法律的方法，也就是说无法期待立法的完美无缺或者契约的约定来保证契约的绝对履行。而只有当事人怀有诚实与善意才是契约履行的有效保障。于是，罗马法中便发展出了诚实契约。由于大陆法系国家都是承袭罗马法的衣钵，因此诚实守信原则也为欧洲各国所继承。1804 年法国民法典第 1134 条规定，契约应依诚实方法履行。但是，由于当时的欧洲自由主义、个人主义思潮盛行，各国的立法者并没有能对于诚实信用原则给予足够的重视。这一时期欧洲各大陆法国家对于是诚实信用原则的规定依然局限在契约履行这一部分，还没有将诚实信用原则上升为民事法律规范的基本原则。直至 19 世纪末期，由于法律的发展由个人本位向团体本位发展，诚实信用原则在民法领域中的适用范围内才开始扩大开展开来。2、 诚实信用原则的内涵诚实信用原则作为一项将道德法律化的基本法律原则，其拥有着非常丰富的内涵。主要目的是要求在民事活动中必须真诚、坚守信用，反对一切不道德、不正当的行为，从而维护商品经济和社会生活的正常秩序，保证交易安全。诚实信用原则从正面对民事主体提出了要不。顾名思义，遵循诚实信用原则，就要求民事主体在民事活动中应当诚实、信用” ，除此之外，还要求当事人在民事活动中应该气色有“善意” ，这些都是诚实信用原则的基本内涵。在进行民事活动中，履行民事义务时，既要维护各方面当事人的利益平衡，还要维护当事人利益和社会利益的平衡，那诚实原则谋求的是民事活动中当事人之间及当事人与社会之间利益的平衡。而这三方利益平衡的实现，有赖于人们以诚实之理善意的行使权利，履行义务，并通过法官之公正的创造性的司法来最终加以维护。也即是说，诚实信用原则除了调整民事活动当事人之间的利益以外，还要兼顾与社会利益的均衡。同时，诚实信用原则作用的发挥，还有赖于法官自由裁量权的发挥。不同于一般的民事法律规则，诚实信用原则的作用主要是用于处理处理那些缺乏直接规定的纠纷，这就需要法官在适用范围诚实信用原则的时候发挥其主观能动性，合理流动行使自由裁量权，克服成为民法的局限性。二、诚实信用原则在民法中的作用首先，指导当事人正确从事民事活动。诚实信用原则作为一项广泛适用性的民事行为规范，向当事人清晰地警示了什么行为受到法律保护，什么行为是法律所不容许；当事人应如何正确行使权利和履行义务，才不致对他人合法权益和社会公共利益的损害，这就为当事人如何从事民事活动起着指导和规范的作用。第二解释、评价和补充法律行为的作用。诚实信用原则作为民法的一项基本指导原则，可以对当事人的法律行为进行裁量和判断，决定其法律效力以及引起的法律责任，从而补充和完善已有的法律行为，使之更符合社会公正与公平。第三解释和修正法律的作用。一般而言，法律条文都有一定的抽象性，在适用于具体案件时，有必要作一些细化的、有针对性的诊释。以诚实信用原则为指导来解释法律，有助于维护法律公平正义。这就是诚实信用原则在法律解释上的作用。如前所述，由于现有法律的滞后性与社会发展的变动性之间的矛盾，有时会使得法律在适用上遇到难以确准裁量的困难，以诚实信用原则为准绳，可以对法律中不尽人意之处进行合理的修正和补充，使当事人的利益及责任公平分配，从而实现法律的公正与公平。第四对疑难案件起辅助定性的作用。案件的定性是适用法律的前提。现实生活中某些案件的性质含混隐密，一时难以作出准确的法律判断。运用诚实信用原则，对这些案件的案情进行分析，有助于发展其中的真伪善恶，对正确判定案件性质和应适用的法律，以及当事人权利义务的合理公平分配，都将起着重要作用。第五弥补法律漏洞的作用。相对于不断发展变化的社会生活而言，已有的成文法律难免存在漏洞。对法律尚未有规定的地方，可以按诚实信用原则的要求加以弥补，以便对具体案件进行恰当处理，这就是司法者造法的表现。对法律漏洞的弥补，为日后的立法、修法提供了依据和条件，这对法律制定的健全、完善有重要的意义。第六追求个别正义和社会公正的作用。法律不可能穷尽不断变化着的社会方方面面，在司法活动中，将一般性的成文规定适用各种不同的情况，可能导致个别案件裁决的有非正义性。这里，根据现代意义上的诚实信用原则。在当今社会主义市场经济的条件下，一方面可以指导市场主体诚实信用地行使权利，履行义务，塑造市场主体的诚信精神；另一方面，通过赋予司法者一定的解释、补充和修正法律的自由载量权，弥补已有法律的某些不足，为日后法制的进一步完善积累经验和创造有利条件。综上所述，诚实信用原则是一项非常有价值的民法指导原则。在当今社会主义市场经济的条件下，一方面可以指导市场主体诚实信用地行使权利、履行义务，塑造市场主体的诚信精神；另一方面，通过赋予司法者一定的解释、补充和修正法律的自由裁量权，弥补已有法律的某些不足，为日后法制的进一步完善积累经济和创造有利条件。三、诚实信用原则的适用条件诚实信用原则的作用情况表明，其发挥作用要依赖业已存在的法律行为和法律条款。以此原则为指导，或对当事人双方具体利益进行公平考量，作出公平的结论；可对法律规定不明的予以诊释；或对有漏洞的予以弥补；或对某一具体义务加以扩张，以维护双方当事人的正当权益，等等，其根本目的就是实现法律的公平、公正。我国是一个历史悠久的文明古国，中华民族一向重视诚实信用伦理标准。在我国古代典籍中，早就出现了诚信一词。然而，关于诚实信用原则，在法律中我国起步较晚，但在广泛借鉴世界各国研究的新成果上作出了一些必要的和有益的准备，在短时间内取得了较大进步，诚实信用原则作为社会时代的代言人，司法机关的如意工具，起到了无法估量的重要作用。诚信原则起源于罗马法的诚信契约和诚信诉讼法中，大致经历了罗马法，近代民法和现代民法三个阶段。罗马法阶段体现了商品经济对法律的一般要求，但剥夺了法官的自由裁量权，诚实信用原则被限制在债法的适用范围内，或规定为合同履行的基本原则，尽管如此，也为以后的立法奠定了基础。现代民法阶段，诚实信用原则的诚信要求与自由裁量权定向统一，承认了法官的能动性，对发展和补充法律起到了很大的作用，还规定了任何个人都必须诚信地行使权利并履行义务，标志着现在诚信原则的确立。 诚实信用原则作为市民社会必然的道德信条，必然关系着一个时代、一个国家、一个法律系统对人性的基本要求和基本态度。它在当代法律中的作用是不断加强的趋势，成为整个民法领域得“帝王条约” 。诚实信用原则也因此成为当今世界具有特殊意义的法律问题。正如一切重要的法律概念一样，诚实信用原则在理论上也是众说纷纭，莫衷一是，据布莱克法律词典解释，诚实信用即是怀有善意、诚实、公平、忠诚没有欺骗或欺诈；具有真实，实际，没有假装或伪装。 关于诚实信用原则的内涵，主要有以下四种学说：一般条款说，该说认为诚信及外延不确定性但具有强力的一般条款，其作为一般条款来指导当事人正确进行民事活动，来授予法官自由裁量权以填补法律空白。双重功能说。其认为，究其本质来说，诚实信用原则由于将道德规范与法律规范合为一体，兼具法律调节和道德的双重功能。利益平衡说。徐国栋先生认为，诚信原则要求民事主体应当以善意心理状态从事民事活动，行事民事权利，履行民事义务。在进行民事活动，履行民事活动时既要维护各方面当事人的利益平衡。而这三方面利益的实现，有懒于人们以诚实之理善意的行使权利，履行义务，并通过法官之公证的创造性的司法来终加维护。语义说。其认为诚实信用原则是对民事活动参加者不进行任何欺诈，恪守信用的要求。 法官使用诚实信用原则在实质上是发展了现行法、成文法的局限性决定了补充性规则的存在，具有其合理性的同时也决定这些规则只能处于补充性的地位，法律应是真实的，白纸黑子，一清二楚，板上钉钉，确实无疑，不是无中生有，不能化有为无，也不是视而不见，可有可无，人们真切地感受到法律的存在，法律与人们同在。 法律是由大量的法律条文构成的 ，这大量的法律条文不是杂乱无章的而是逻辑统一的，有其共同精神，这种精神就是诚实信用。诚实信用是法律的宗旨，许多法律都是为了保障诚实信用而设置的，目的是为了促进人们的诚实信用，诚实信用是法律的源泉，如果人们都诚实信用，那么法律就可以大大减少甚至不需要法律了，正因为人们做不到，才须要设立各种法律规定加以规范，从这种角度看，诚实信用的不足或缺乏导致了法律的不断滋生和复杂，诚实信用是对法律的补救，许多法律都是对诚实信用的具体化，诚实信用是最高效力的法律，即所谓的“帝王条约” 。 法律的主体制核心是要求人们做一个诚实信用的人，如公民，特别是有行为能力的公民，有关于年龄的规定，是因为人的心智发达的程度与人的年龄相关，目的是要求有意识能力的和行为能力，并且要求内心意思与外部表示一致诚实信用，如果没有意识能力，当然也就没有行为能力，不能判断和预见自己行为的法律后果，有谁还能信他呢？遇憾的是在法律责任面前，并非人人都能诚实信用，更多的是逃避推卸责任，这治司法带来了许多困难，要进行十分困难的调查推理，目的是探知当事人的主观臆断，有无过错，以及过错的程度，这是十分的困难的。当探明当事人的主观意识后，司法机关以事实为依据，法律为准绳追究当事人的法律责任，这其实也是诚实信用。但由于种种原因，有时难以探知当事人的真实情况，尤其是当事人的主观意思，从而无法追究当事人的法律责任，在这种情况下，当事人可以逃脱不道德的惩罚，诚实信用有不可低估的作用，因为当事人欺骗别人容易，但欺骗自己难，当事人可以逃于天地之间，但逃不出自己的内心。诚实信用是神在法律中的化身，是法律之身。诚实信用贯通司法的全过程，优良的司法始于诚实信用终于诚实信用。诚实信用既是司法追求的目标， ，也是评价司法的尺度。 诚信是法的立足之本，法无信不立，是法的题中之义，无信不成，是法力量之源，法无信无力。诚信是人与人的责任，是社会的游戏规则，是世界发展的需要，让我们都诚实守信，让我们的明天更加美好！ 字数不够你可以再去网上搜索下,当今的“论文“要拼凑着写.请结合 2017 年 3 月新颁布的民法总则的内容，大家谈谈新的民法总则和原来的民法通论相比，有哪些变化？民法总则的颁布，标志着民法典总则编的形成。从 1986 年的民法通则到如今的民法总则，一字之变，背后却是立法理念、精神的变化和制度的创新发展。一、违背公序良俗合同无效法律条文 第八条 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。解读 总则不仅有宣示性的规定，还有具体的规定，例如，根据第一百五十三条，违背公序良俗的民事法律行为无效。也就是说，如果当事人签订的合同有违反道德的内容，那么这一合同条款是无效的。二、 “绿色”成基本原则法律条文 第九条 民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。解读 其实，在第一百七十九条规定的民事责任承担方式中，就有“恢复原状”这一项，也就是说，可以要求破坏环境的人以恢复原状的方式承担民事责任。这就是绿色原则的具体体现。三、保护从摇篮到坟墓法律条文 第十六条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。第一百八十五条 侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。解读 民法对人的关怀不仅是从摇篮到坟墓，贯穿人的一生，还延展到人的生前死后。从出生前还是胎儿时，其继承遗产、接受赠与等利益就受民法总则的保护。比如，在分割遗腹子父亲的遗产时，应该为遗腹子留有份额。而人去世后，其姓名、肖像、名誉、荣誉，仍会受保护。现实中，侵害英雄烈士等逝者的姓名、肖像、名誉、荣誉的行为时有发生，损害社会公共利益，公众反映强烈，因此民法总则特别规定，这种侵害行为应该承担民事责任。四、八岁就能独立买东西法律条文 第十九条 八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。解读 随着经济社会的发展，我国儿童的认知水平比 30 年前民法通则制定时，有了显著提高，独立意识更强。为了尊重儿童的独立意愿，让他（她）们适度参与社会生活，同时维护交易秩序和安全，有必要适当降低限制民事行为能力人的年龄下限。八周岁以上的未成年人，可以独立获得不附义务的赠与，也可以从事买作业本、交学费、借书等与其年龄、智力相适应的民事法律行为。五、监护人可遗嘱指定法律条文 第二十九条 被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。第三十条 依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。解读 “遗嘱指定”和“协议确定”监护人是民法总则的一大创新。父母在身患疾病时，可以通过遗嘱指定监护人的形式，安排好未成年子女的监护后事，以利于孩子的健康成长。当前，离婚现象普遍，父母在离婚时，可以通过协议确定谁做未成年子女的监护人，但必须尊重孩子的真实意愿。六、村委会也是特别法人法律条文 第九十六条 本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人。解读 将法人分为营利法人、非营利法人、特别法人，是民法总则的一大亮点，与民法通则有显著不同。其中“特别法人”是民法总则的一大创新。在我国，政府机关、村委会、居委会对外签合同的情况很多，如果不赋予它们法人地位，对它们参与民事活动是十分不利的，对交易秩序和安全也带来很大不确定性。因此，通过“特别法人”的制度设计，赋予这些组织法人地位，有助于它们依法参与民事活动，独立承担责任。七、个人信息禁止非法买卖法律条文 第一百一十一条 自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。解读 信息时代，个人信息安全问题日益突出， “人肉搜索”和因个人信息泄露导致的网络电信诈骗频发，应该加强对个人信息安全的保护。民法总则的这一规定，强调了个人信息的取得必须依法，安全必须确保，对个人信息保护作出了制度安排，回应了社会问题，是民事立法的一个进步。八、虚拟财产受法律保护法律条文 第一百二十七条 法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。解读 年轻人玩网络游戏时，会产生网络虚拟财产，它们在网络空间中是有“价值”的，有的还能“交易” ，变为现实生活中的财产。对这些财产要不要保护，过去，有较大争议，但随着数据、网络虚拟财产种类越来越多、数量越来越大，对其保护的呼声也越来越高。民法总则保持了开放性，明确法律对这些财产保护有规定的，依照其规定，这样做，为将来的立法留足了空间，也为数据、网络虚拟财产的保护提供了上位法依据。九、 “好人法”保护见义勇为法律条文 第一百八十三条 因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。第一百八十四条 因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。解读 这两条被称为“好人法” ，直面当前的社会问题。 近年来，因诚信缺失和保障不力，不敢见义勇为、不敢做好人困扰着人们。这两条规定，打消了人们的顾虑，一方面，做好事受损失，可以从受益人处得到补偿；另一方面，做好事时造成受助人损害，依法不承担民事责任。可以鼓励更多人做好事。十、诉