不同的合同关系适用何种法律规范

不同的合同关系适用何种法律规范篇一：合同关系前法律适用规则内容提要:本文以统一合同法为基拙，较为系统地分析了合同关系多方面的法律适用规则，并指出正确理解和熟练把握这些规则不仅具有理论的价值，而且更重要的是具有实践的意义。1999 年 3 月巧日通过的中华人民共和国合同法 （以下简称合同法 ）是调整市场经济关系的一部基本法律，它对于国家的经济建设、人们的经济生活将会发生重大的影响。在合同关系中正确适用法律，以利于运用规范的合同方式从事市场经济活动，无论从微观角度还是宏观角度考察，都是十分必要的。一、 合同法的规定与其他相关法的规定的关系合同法自 1999 年 10月 l 日起施行，原三部合同法-1981 年的经济合同法 、1985 年的涉外经济合同法 、1987 年的技术合同法同时废止。 “统一合同法”之“统一” ，以此为标志。这部（合同法）在“总则”部分对各种合同的共同性规则作出了统一的规定，适用于“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议” ；在“分则”部分对头卖，供用电、水、气、热力，赠与，借款，租赁，融资租赁，承揽建设工程，运输，技术，保管，仓储，委托，行纪，居间等十五种合同作出了具体规定。以上这些合同关系，均可直接援用合同法的规定予以处理，自无疑义。现实生活中，还有一些具体合同，并未纳人“统合同法” 。对此， 合同法第 123 条指出：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。 ”比如，在商标法中，对商标使用许可合同作出了规定；在保险法中，对保险合同（财产保险合同、人身保险合同）作出了规定；在担保法中，对担保合同（保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同）作出了规定：在土地管理法 、城市房地产管理法中，对土地承包合同、土地使用权出让等有偿使用合同、房地产转让合同、房地产抵押合同、房屋租赁合同作出了规定。当上述涉及具体合同的法律与“统一合同法”不尽一致时，应当如何适用法律呢？这里就需应用一个规则：在合同关系中，同一级别（位阶）的法，特别法优先于一般法（普通法） 。必须注意，对合同法第 123 条所称的“其他法律”应作狭义的理解，即专指全国人大及其常委会制定的法律，不包括行政法规、地方性法规和规章。有人认为行政法规、地方性法规和规章的某些规定比法律的规定更为特别，应当优先适用。这种理解违反了“上位法的效力高于下位法”的规则，由此可能导致错误的判决或裁决。二、有名合同的规定与无名合同的规定的关系有名合同是指在法律上已确定了名称和规则的合同，无名合同的清况则相反。无名合同不等于无效合同、非法合同。改革开放中涌现出许多新事物，也包括产生许多新的合同种类。要想在一部合同法中对所有的合同都加以规范，是不可能的。有的新合同种类已经出现，但因缺乏经验，故暂时还处于“无名”状态，如电子商务合同等。 合同法第 124 条指出：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。 ”由此产生了又一个规则：在合同关系中，实行法定主义与非法定主义相结合，有法律从法律，无法律可类推。这样，无名合同也就纳人了法制的规范，既有利于放开，又不致于 乱来” 。有些无名合同取得成熟经验后，可以通过有关立法增列为有名合同。三、国内合同的规定与涉外合同的规定的关系由于中国的市场与国际的市场日益衔接，中国的合同法则与国际通行的合同法则亦相应接轨，因此，适用国内合同关系的规定一般也能适用涉外合同关系；但涉外关系毕竟存在某些特殊性，还须有若干特别规定。可以说，以统一规定为主，特别规定作补充。 合同法第 126 条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。 ”,在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。 ”法定适用、选择适用、最密切联系地适用，确立了涉外合同关系适用法律规 则的几种通常的情况。除了注意处理好本国法与外国法的关系外，还要处理好国内法与国际法的关系。中国缔结或者参加的国际条约与中国的民事、经济法律有不同规定的，适用国际条约的规定但中国声明保留的条款除外。中国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。四、强制性规范与任意性规范的关系同其他法律一样， 合同法中的规范可以分为强制性的与任意性的两大类。前者指：命令式条款，如规定“应当” 、“必须”之类；限制式条款，如规定“限制” 、 “禁止” 、“不得”之类。后者指：指示、倡导式条款，选择式条款，如“可以” 、 “也可以” 、 “当事人另有约定的除外”等等规定，即属此类。 合同法第 52 条指出， “违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。此处仅限于“强制性规定” ，而且只能由“法律、行政法规”作出，由此大大缩小了无效合同的范围。站在改革开放的角度检讨一下过去的做法地方性法规、规章对无效合同的确认权限应当休矣，法院、仲裁机构在办案中不能轻易认定合同无效。例如，当事人超越经营范围订立合同，如果并未违反国家限制经营、禁止经营或者只允许特许经营的，就不应认定合同无效；至于对违法行为的处理，那是另一回事。在合同法及其他法律中，常常可以看到这样的条文：“法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 ”如果又有法定，又有约定，何者为先呢？在此，需要设定不同条件，分别作出安排，即：在强制性规范的关系中，法定优先于约定；而在任意性规范的关系中，则以约定优先于法定。我们一方面应坚持以合同自由为基础，另一方面又认定国家适度千预也有必要。五、新法与旧法的关系法律的制订，往往要打上时代的烙印。一般而言，就同一类问题，当出现了新的法律之后，实践中采取“不溯及既往”的原则，同时又提出了“从新从优”的新理念。前者指：在办案中，新的规定与原有规定不一致的，适用原有规定。后者指：新法施行之日前成立的合同，经当事人协商或者法院、仲裁机关认定，可以适用新法。 合同法为全国人大制定的基本法律，先前制定的与合同有关的法律以及行政法规、地方性法规和规章，凡与哎合同法的基本原则、基本制度相抵触的，都应予以清理，或修改，或废除，不能造成法与法之间的矛盾、冲突。有的法律，例如 1986 年的民法通则 ，短期内既不可能修改，又不可能废除，然而，由于当时的局限性，它的某些规定与新合同法明显不一致，故应坚决贯彻新法优于旧法的精神。新的合同法中增添了许多原来没有规定的制度，必须特别加以注意。实践中，要注意处理好以下几类合同纠纷案件：一为合同效力纠纷。（合同法）实施以前成立的合同，按照当时的法律应当认定为无效，但按照新的合同法不能认定为无效的，以适用新法为宜，因为新法符合改革开放精神，此即“从优”原则。二是合同履蒲砂明纷。 合同法实施以前成立的合同，履行期限跨越（合同法）实施之日，因履行合同发生的纠纷，合同中无约定或约定不明确的，可适用新的合同法中关于“合同的履行”的规定，其理由亦归之于“从优， ，原则旨在更有力地保护自然人、法人和其他组织的合法权益。以上五个方面的法律适用规则形成一个整体一个系统。它所要解决的问题是：当一个合同摆在你的面前不管它是什么合同， （合同法）上查得到的或者查不到的有名的还是无名的，国内的抑或涉外的，你根据什么法律来制定这份合同，来履行这份合同，来解决这份合同在履行中发生的纠纷，以实现合同的目的，即获得预期的效益。这就是合同关系中的法律适用规则之功力所在。正确理解和熟练把握这些规则，不仅具有理论的价值，而且更重要的是具有实践的意义。篇二：合同法论述题论述题 1.试述法律管辖竞合的依据的内容。 (1)特别合同法与合同法的关系。合同本是当事人权利义务关系的确定化和具体化的协议，无论是书面合同还是口头合同，都反映着一定的财产利益关系， 中华人民共和国合同法是我国目前最完善、最系统的合同法，凡是有关合同订立、合同成立、合同生效、合同变更和解除、合同履行、违约责任的范围及确定等具体的合同法律制度均由合同法管辖和调整，当事人的权利义务由合同法认定。但是由于社会生活的复杂性，一些合同法律关系生产的背景及涉及的领域比较特殊，不宜用本合同法调整，而是由专门的法律与以调整， 合同法属于普通法，而其他参与调整合同法律关系的具体部门法和有关的行政法规则属于特别法，根据特别法优先适用于普通法的原则，合同法第 123 条规定：“其它法律对合同另有规定的，依照其规定。 ”只有当特别合同法没有规定时，才适用合同法总则的规定，当合同法总则没有规定的则适用民法通则的规定。 (2)合同法与相关法律的关系。合同法是调整合同权利义务的法律规范，而合同的权利义务的重点内容在于对违约责任的认定和如何强制债务人履行合同义务。合同义务是当事人在合同中约定的，合同没有约定则不构成合同义务。如果违约方的行为不但造成对方合同权利的损失，而且造成对方的人身或者其他财产的损失，这些损失就不是合同损失，而是一种侵权导致的损失，不能适用合同法的规定弥补受损害方的损失。在此情况下合同法第 122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 2.试从法律责任竞合的概念分析法律责任竞合的意义。法律责任竞合，是指行为人的行为触犯了两个或两个以上法律的禁止性规定，行为人因此要受到两个或两个以上的法律的管辖，并根据管辖法律的规定承担具体的法律责任，权利人可选择适用相关的法律维护自己的合法权益。合同法第 122 条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 ”这里说的其他法律包括产品质量法，消费者权益保护法，计量法，商标法，专利法，著作权法，公司法，反不正当竞争法等法律，这条规定可以使合同当事人的权益受到更充分的保护。 综上所述，法律责任竞合的意义有：因为不同的法律所维护的社会秩序及追求目标不同，所以不同的法律规定的法律责任很可能是不一致的。传统的合同法确认当事人承担违约责任只是根据合同法的规定，而对违约人同时违反了其他法律的规定缺乏管辖的依据，于是只得追究其违约责任，而不能追究其更为严重的其他法律责任。现行合同法规定了法律责任竞合制度，如果当事人的行为违反了合同的约定，同时又违反了其他法律的规定，给对方当事人造成人身和财产损害时，受损害方可选择适用合同法或其他法律请求违约方承担违约责任或侵权责任，以更有效地维护当事人的合法权益。 3.试述全面履行原则的概念、意义及具体内容。 1全面履行原则，是指合同的当事人必须按照合同关于标的、数量、质量、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式等的约定，正确而完整地履行自己的合同义务。 2合同是双方当事人根据自己的实际需要而订立的，合同中的各项条款都反映了当事人所追求的目的和实际承受能力。因此，债务人只有按照约定全面履行合同，合同目的才能得以实现，债权人的利益需求也才能得到满足。全面履行原则，是合同本质要求的集中体现。 3全面履行原则的具体内容表现为： （1）按照合同约定的主体履行。 （2）按照合同约定的标的履行。 （3）按照合同约定的质量履行。 （4）按照合同约定的价款或者报酬履行。 （5）按照合同约定的履行地点履行。 （6）技照合同约定的履行期限履行。 （7）按照合同约定的履行方式履行。 4.试述合同法的作用。 合同法的具体作用主要表现在：1.合同当事人的合法权益，是指合同当事人依照国家法律、法规的规定，在订立合同到终止合同的全过程中享有的权利和利益。保护合同当事人的合法权益是合同法的重要任务之一。合同法通过明确规定当事人订立、履行、变更、解除、终止合同的原则、条件和程序以及违反合同所应承担的责任，保护合同当事人的合法权益。 2.良好的社会经济秩序是保障社会主义市场经济发展、合同当事人合法权益得以实现的必要条件。其中，维护交易安全是合同法的重要任务。合同法是规范交易关系的基本法律，它所确定的是基本的交易规则，交易的安全主要是通过合同法进行维护的。协调个人利益与社会利益的关系也是合同法的重要功能。通过合同法对合同自由予以限制，以保护经挤上处于弱者的个人和中小企业的利益，从而实现个人利益和社会公共利益的协调一致。 3.合同是联结生产、流通、消费的纽带，是经济合作、技术交流、贸易往来的法律形式，是维护商业信用的法律保障。认真贯彻执行合同法，履行合同，可以保证生产、流通、消费各环节正常运行，实现经济合作、技术交流几贸易往来的预期目的，促进社会主义市场经济发展。 5.试述合同法基本原则的法律意义。 1.凝固和体现了立法的根本精神。立法者在合同法具体规范的基本精神或者基本原则的基础上确定立法的定位，据此设计合同的具体规范，并将立法的基本精神或者基本原则具体化为法律条文，形成了基本原则条款。 2.是合同法具体规范的总的指导思想。合同法的基本原则是立法者制定合同法所采纳的价值标准的反映，是合同法各种具体规范的总的指导思想。合同法的具体条款都是基本原则的具体体现。 3.为合同法提供了最高的行为准则，确立了一般性的行为模式。合同法的规范都是指导当事人作为或者不作为的行为规范，这些规范构成了当事人的行为模式。 4.是实施法律的根本依据。无论司法机关或者仲裁机关适用合同法，还是当事人遵守合同法，合同法基本原则都是必须遵守的基本准则。 6.试述格式合同的法律调整。 我国合同法对格式合同条款的法律调整，主要从三个方面进行，以其实现合同的公平与正义。 (1)立法控制。所谓立法控制，是指在法律中事先明确规定清楚，某些条款必须作为某类合同的条款，或者某些条款不能作为某类合同的条款，当事人不得改变。我国合同法第 38 条明文规定：“标准条款具有本法第 52 条和第 53 条规定的情形，或者免除提供标准条款一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的，该条款无效。 ” (2)司法措施。所谓司法措施，是指根据合同法的规定，由法院认定某一具体合同条款是否由当事人合意才纳入合同的。实际上是授权由法院来解释合同条款，有歧义时则作有利于相对人的解释。 我国合同法第 37 条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。 ” 我国合同法第 39 条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当作出不利于提供格式条款的一方当事人的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 ”这一规定体现了格式条款中的保护弱者利益原则。 (3)行政措施。所谓行政措施是指通过要求某些格式合同条款应事先经过行政机关审核，方能投入使用的办法，来消除不合法的格式条款的适用；或者由行政机关制定合同范本，以供当事人采用。 7.试述合同履行的法律特征。 1履行是当事人实现合同内容的行为。 由于合同的类型不同，履行的表现形式也不尽一致。但任何合同的履行，均须有当事人的履约行为，这是债权得以实现的一般条件。 并非债务人任何履行合同债务的行为都能使债权人实现其债权。要使债权人的权利得到完全实现，还 必须要求债务人全面地、适当地履行合同义务。2履行是一个行为的过程。 合同的履行是当事人全面完成合同义务的整个行为过程，不仅包括当事人的依约交付行为，还包括当事人为完成最终的交付行为所实施的一系列准备行为。 3履行是合同效力的具体体现。 合同的履行是合同效力的主要内容，是合同效力的具体体现。合同的履行是以合同的有效为前提和基础的，若合同无效，则合同自然不必履行也不应履行。而合同一经生效，即在当事人之间产生相互的权利和义务，一方当事人权利的实现有赖于他方当事人义务的履行。因此，离开了合同的履行，合同的效力也就无从实现。 8.试述合同成立与合同生效的概念和区别。 合同成立与合同的生效在法律上是两个完全不同的概念，前者是指合同订立过程的完成，即缔约人经过平等的协商对合同的基本内容达成了一致意见。后者广义上是指合同的有效，即具有一般的法律约束力;狭义上是指合前约定的权利义务的发生。 合同的成立仅仅说明双方当事人具有了发生、变更和消灭某种民事权和义务的目的，但其并不一定就能产生当事人预期的法律后果。只有合同依法成立，才能具有法律上的约束力，并产生预期的法律后果。 因此，合同成立的制度主要体现的是当事人的意志;而合同生效则是法律行为的有效要件所要解决的问题，体现更多的是国家对依法成立的合同的态度和评价问题。 从理论上说，二者的区别是:(1)两者的法律后果不同。(2)国家主动干预的程度不同。(3)能否适用合同解释的方法态度不同。 9.试述违约责任的构成。 违约责任主要由以下几方面条件构成： (1)主体条件。违约责任的主体应是有效合同的当事人，是有权独立主张自己利益和独立参加仲裁或诉讼活动的主体，主体资格是主体进行各种法律行为的前提条件，如果主体资格不合格或有缺陷的，就不能构成有效的合间，当事人也就不用承担违约责任。 (2) 违约行为。违约行为包括两种情况：作为的违约，是指义务人应当以自己的主动行为完成合同规定的义务。不作为的违约，是指少数合同规定合同的当事人应当以自己某些不作为的承诺作为合同成立必要的基础。 (3) 承担违约责任的主观条件。在让违约者承担违约责任时，构成继续合同义务的违约责任并不需要主观上有过错，而是看违约方有无履约能力，若有，则对方要求继续履行合同义务时，必须履行合同义 10.试述代位权的适用条件代位权的适用条件有：（1）债权人与债务人之间存在合法有效的合同关系。 （2）债务人的债权已经到期。 （3）债务人怠于行使其到期债权。（4）债务人已经陷于履行迟延。 （5）债权人有保全债权之必要。 11.试述协作履行原则。 协作履行原则，是指当事人在合同的履行中不仅要适当、全面履行合同的约定，还要基于诚实信用原则，对对方当事人的履行债务行为给予协助，使之能够更好地、更方便地履行合同。履行合同，不仅是债务人的义务，也是债权人的义务，只有双方当事人密切配合、相互协作，合同才能顺利地得到全面履行，合同目的才能最终实现。协作履行包括的内容有：（1）及时通知义务；（2）相互协助义务；（3）保密义务。 12.试述表见代理。 表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义进行民事行为。 表见代理的特征有 (1)无权代理人并没有获得被代理人的明确授权，属于广义上的无权代理。(2)在客观上、外表上具有足以使人相信行为人具有代理权的理由。(3)合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的，不知道或者不应当知道行为人实际上无代理权。(4)表见代理产生有权代理的法律后果。 表见代理的意义：维护交易安全，保护善意相对人的信赖利益。 表见代理发生之情况：(1)代理权自始不存在时；(2)代理人超越代理权时；(3)代理权终止后实施代理行为；(4)被代理人知道其以本人名义订立合同而不做否认表示。 表见代理之后果：被代理人承担代理的法律后果。13.试比较代位权与撤销权。代位权，是指合同依法成立后，尚未完全履行之前，在债务人怠于行使其对第三人的到期债权并对债权人的债权实现构成妨害之时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义行使债务人对第三人的债权的权利。 撤销权，是指债权人在债务人放弃对第三人的到期债权，实施无偿处分财产或以非正常低价处分财产的行为而妨害其债权实现时，依法享有的请求法院撤销债务人所实施的上述行为的权利。 通过上述概念的比较，可看出以下几点：代位权与撤销权的相同点有：均为债的保全措施。 代位权与撤销权的不同点有： (1）行使的条件不同。前者债务人所为的是消极行为，后者债务人所为的是积极行为。(2)前者债权人的债权须已到期，后者债权人的债权有效成立并继续存在即可。(3)后者除了债务人的行为等客观要件外，若该行为是有偿行为，则尚须满足债务人及受益人为恶意的主观要件。 (4)撤销权的行使有除斥期间。(5)后果不同。前者使得债务人对第三人的债权得以实现，并归于债务人，后者使得债务人与第三人之间的行为归于无效。 14.试述要约与要约邀请的区别。 (1)按照法律的规定做出区分。我国合同法第 15 条明文规定：寄送的价目表、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。(2)根据当事人是否愿意在法律上受到约束做出区分。人们也可以根据当事人所表达出来的意思是否表明愿意在法律上受到约束，来确定当事人所实施的行为究竟是要约，还是要约邀请。(3)根据订约提议的内容是否包含合同的主要条款予以确定。要约的内容中应当包含合同的主要条款，这样才能使承诺人做出承诺而使合同成立。而要约邀请只是希望对方当事人提出要约，因此，它不必包含合同的主要条款。(4)根据交易的习惯即当事人历来的交易方式进行区分。例如询问商品的价格，根据交易习惯，一般认为是要约邀请而不是要约。再如当事人之间因多次从事某种物品的买卖，始终未改变其买卖货物的品种价格，那么根据双方的交易习惯，一方仅向对方提出买卖的数量，也可以成为要约。 (5)其他因素在区分要约和要约邀请时，还可考虑其他的情况，如合同的性质是否要求在签订合同的过程中要注重相对人的身份、信用、资历、品行等情况；还有，合同的订立是否需要双方实际接触；以及一方发出的提议是否能使相对人产生要约的信赖等等。 15.合同履行的基本原则有 （一）全面履行原则。全面履行原则的具体内容表现为：第一按照合同约定的主体履行。第二，按照合同约定的标的履行。第三，按照合同约定的质量履行。第四，按照合同约定的价款或者报酬履行。第五，按照合同约定的履行地点、履行期限履行。第六，按照合同约定的履行方式履行。 （二）协作履行原则。协作履行包括以下内容：第一，及时通知义务。第二，相互协助义务。第三，保密义务。 （三）经济合理履行原则。在履行合同中贯彻经济合理原则表现在以下方面：第一，选择最经济合理的履行方式。第二，合同履行期的选择体现经济合理原则。第三，当事人变更合同和变更合同应当体现经济合理原则。第四，对违约进行补救体现经济合理原则。 16.试述我国现行合同确定的归责原则是什么？为什么这样规定？有没有例外？我国新的合同法第 107 条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 ”合同法此条规定指出，当事人承担违约责任的条件只是没有实际履行或者没有适当履行合同义务即须承担违约责任，并无规定当事人在没有过错的情况下不用承担违约责任。由此可见，我国现行的合同法确定的归责原则是严格责任原则。 传统的违约责任归责原则被认为是过错责任原则，当事人只有具备过错的条件才承担违约责任，没有过错就无须承担违约责任。而过错的范围又被许多政策性规定不断地改变，于是不少企业和机构没有履行合同的义务都有自己的说法，都是主张自己没有过错，不应当承担违勺责任口传统违约责任归责原则不 明确造成合同履行环境的复杂化，市场交易秩序混乱和连帛不断的三角债、连环债。从实践的角度看，以过错责任原则作为违约责任归责原则是不符合仃场实际情况的。传统的归责原则已经不适应市场经济的需要，我国的合同法107 条规定的归责原则就是严格责任原则，即当事人有违约行为就承担责任，另一方不需负举证责任。 我国合同法规定以严格责任原则为主，另外在一些分合同中规定了过错责任原则，例如第 180 条规定供电人未按照法定和约定的供电质量标准安全供电，造成用电人损失的，应当承担涣害赔偿责任。第 222 条规定承租人因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任等若干种过错责任违约情况。 篇三：第二节 合同法律关系第二节 合同法律关系 一、合同法律关系的构成 （一）合同法律关系的概念：法律关系是一定的社会关系在相应的法律规范的调整下形成的权利义务关系。 合同法律关系是指有合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。合同法律关系包括合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容三个要素。这三要素构成了合同法律关系，缺少其中任何一个要素都不能构成合同法律关系，改变其中的任何一个要素就改变了原来设定的法律关系。 主体是买卖双方；客体是实物；内容是权利义务。 1、合同法调整：民事流转关系动态 2、物权法调整：财产所有关系静态 （二）合同法律关系主体：合同法律主体，是参加合同法律关系，享有相应权利、承担相应义务的当事人，合同法律关系的主体可以是自然人、法人、其他组织。 1、自然人：自然人，是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人。根据自然人的年龄和精神健康状况，可以将自然人分为完全民事行为能力、限制民事行为能力人和无民事行为能力人。 2、法人：法人是具有民事权利能力民事行为能力，依法独立享有民事权利承担民事义务的组织。 法人应当具备以下条件：（1）依法成立。 （2）有必要的财产或者经费。 （3）有自己的名称。 （4）能够独立承担民事责任。 法人的法定代表人是自然人，他依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权。法人以它的主要办事机构所在地为住所。 法人可以分为企业法人和非企业法人两大类，非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。 （三）合同法律关系的客体：合同法律关系的客体主要包括财物、行为、智力成果、财。 1、物：法律意义上的物是指可分为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料，分为动产和不动产、流通物与限制流通物、特定物与种类物等。 2、行为：行为多表现为完成一定的工作，这些行为都可以成为合同法律关系的客体。 3、智力成果：智力成果是通过人的智力活动所创造出来的精神成果，包括知识产权、技术秘密及在特定情况的公知技术。如专利权、计算机软件等。 （四）合同法律关系的内容：合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权力和义务。 1、权利：权利是指合同法律关系主体在法定范围内，按照合同的约定有权按照自己的意志作出某种行为。权利自已的有关权利。 2、义务：义务是指合同法律关系主体必须按法律规定或约定承担应负的责任。 二、合同法律关系的产生、变更与消灭 （一）法律事实的概念：能够引起合同法律关系产生、变更和消灭的客观现象和事实，就是法律事实。法律实施包括行为和事件。 （二）行为：行为是指法律关系主体有意识的、能够引起法律关系发生变更和消灭的活动，包括作为和不作为两种表现形式。 行为还可分为合法行为和违法行为。 （三）事件：事件可分为自燃事件和社会事件两种。 三、代理关系（一）代理的概念和特征： 代理具体有以下特征：1、代理人必须在代理权限范围内实施代理行为。2、代理人以被代理人的名义实施代理行为。3、代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志。4、被代理人对代理人行为承担民事责任 （二）代理的种类：1、委托代理：在建设工程中涉及的代理主要是委托代理，如项目经理作为施工企业的代理人、总监理工程师作为监理单位的代理人等。 2、法定代理。3、指定代理三种形式。 第三节合同担保 一、担保的概念 担保是指当事人根据法律规定或者双方约定。担保的权利是：促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。 二、担保方式 （一）保证： 1、保证的概念和方式：保证是指保证人和债权人约定承担的责任的行为。即保证人；被保证人；债权人。 保证的方式有两种，即一般保证；连带责任保证。2、保证人的资格： 以下组织不能作为保证人：（1）企业法人的分支机构、职能部门。 （2）国家机关。 （3）学校、幼儿园、医院等事业单位、社会团体。 3、保证合同的内容： 4、保证责任：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月。 （法律规定 6 个月） （四）留置：担保法规定，能够留置的财产仅限于动产，且只有因保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债权人才有可能实施留置。 （五）定金：定金不得超过主合同标的额的 20%。定金担保：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 三、保证在建设工程中的应用 （一）施工投标保证：在下列情况下可以没收投标保证金或要求承保的担保公司或银行支付投标保证金。 （二）施工合同的履约保证：一般是由银行或者担保公司向招标人出具履约保函或者保证书。 （三）施工与付款保证 第四节 工程保险 二、建设工程涉及的主要险种 （一）建筑工程一切险（及第三者责任险） 1、概述：建筑工程一切险是承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目，包括道路、桥梁、水坝、港口等，在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种。 建设工程一切险往往还加保第三者责任险。 2、投保人与被保险人：我国规定，工程开工前，发包人应当为建设工程办理保险，支付保险费。因此，采用应当由发包人投保建设工程一切险。 被保险人具体包括：（1）业主或工程所有人；（2）承包人或者分包人；（3）技术顾问，包括业主聘用的建筑师、工程师及其他专业顾问。3、责任范围：保险人对下列原因造成的损失和费用负责赔偿：（1）自燃事件；（2）意外事故。 4、除外责任：保险人对下列各项原因造成的损失不负责赔偿：（1）设计错误引起的损失和费用；（2）自然磨损、内在或潜在缺陷。 （3）因原材料缺陷或工艺不善。（4）非外力引起的机械或电气装置的本身损失。 （5）维修保养或正常检修的费用。 （6）档案、文件、账薄、票据、现金、各种有价证劵、图表资料及包装物料的损失。 5、第三者责任险:保险人对下列原因造成的损失和费用负责赔偿: 1)在保险期限内，因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失；2）被保人因上述原因而支付的诉讼费用以及事先经保险人书面同意而支付的其他费用。 6、赔偿金额：保险人经济赔偿的最高赔偿责任不得超过本保险单明细表中列明的累计赔偿限额。 7、保险期限：建筑工程一切险的保险责任自保险工程在工地动工或用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始，至工程所有人对部分或全部工程签发完工验收证书或验收合格，或工程所有人实际占用或使用或接受该部分或全部工程之时终止，以先发生者为准。 第五节 合同的公正和鉴证法律制度 一、合同的公证 （一）合同公证的概念和原则：合同公证，是指国家公证机关根据当事人双方的申请，依法对合同的真实性与合法性进行审查并予以确认的一种法律制度。 二、合同的鉴证 （一）合同鉴证的概念和原则：合同鉴证，是指合同管理机关根据当事人双方的申请对其所签订的合同进行审查，以证明其真实性和合法性，并督促当事人双方认真履行的法律制度。 三、合同公证与鉴证的相同点与区别 （一）合同公证与鉴证的相同点：都实行自愿申请原则；合同鉴证与公证的内容和范围相同；合同鉴证与公证的目的都是为了证明合同的合法性与真实性。 （二）合同公证与鉴证的区别：1、合同公证与鉴证的性质不同；2、合同公证与鉴证的效力不同；3、法律效力的适用范围不同。 建设工程合同管理 第二章 合同法律制度 第一节 合同法概述 一、合同的概念 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 二、 合同法的基本原则 （一）五个原则：平等原则；自愿原则；自愿原则有以下含义：第一，合同当事人有订立或者不订立合同的自由；第二，当事人有权选择合同相对人；第三，合同当事人有权决定合同内容；第四，合同当事人有权决定合同形式的自由。公平原则；诚信原则；遵守法律法规和公