从董事会与股东会权力冲突看《公司法》的缺陷.docx

从董事会与股东会权力冲突看公司法 的缺陷 关键词：股东会，董事会，缺陷，完善 一个好的公司法人治理结构，应该有一个健全有效的 监督机制，最大程度地满足股东的最大权益。就当前而言， 我国公司法应首先解决方便公司股东行使股东权；强化股 东会对董事、监事的监督；提高董事会质量；挖掘监事会 的监督资源；加强董事之间和董事会对经理的监督；解决 经营者既缺少足够的约束机制，又缺乏足够激励机制的问 题。我国公司法自生效以来，对建立现代企业机制 起到了“引路人”的作用，于 1999 年也做了一些修改，但 是仍然有许多问题没有解决，现行公司法的一些规定 仍值得我们反思，以利于使公司法的规定更符合中国 社会的现实国情。 一、问题的由来 在董事会与股东会的关系上，我国现行公司法第 37 条和第 102 条均规定股东大会是公司权力机关，第 46 条 和第 112 条均明确要求董事会对股东大会负责。党的十五 届四中全会关于国有企业改革和发展若干重大问题的决 定就明确要求，“董事会要维护出资人权益，对股东会 负责。”所以大家都会认为中国式的董事会为股东利益的 最大化模式。这也是我国公司制度处于低级发展阶段的 表现。但是在实践中，我们不禁要问：董事会能为股东利 益的最大化服务吗？虽然现有不少人提出公司要关注自己 的社会责任，要保护利益相关者的利益，但这些都应该是 建立在实现股东利益最大化的基础上的。笔者这里所指的 股东，不是个别大的股东，而是全体股东，全体股东利益 的最大化，必然导致公司利益的最大化。笔者曾经碰到过 这样一个案例：某一会计事务所有限公司，因原董事长涉 嫌刑事犯罪被拘留，董事会开会罢免了原董事长的职务， 选出新的董事长，并进行了工商登记变更，但新的董事长 不具有注册会计师的资格，不符合公司章程的规定，导致 公司遭到行政处罚，而且新董事长与董事会成员掌管了公 司的各种大权，其余股东的利益得不到保障。即使董事会 成员所持股份权较少，但由于公司章程规定董事长由董事 会选出，该会计事务所董事会在 2 人缺席的情况下召开， 通过决议选出不具备注册会计师资格的人员担当新董事， 使得其余股东的权利无法得到切实保障。 由于我国公司法规定董事会为公司法定代表人， 而且一个公司只有一个法定代表人，所以董事长掌握着代 表公司签定合同的最终决定权，也是公司财务的最终控制 者，董事长的权限可以渗透到企业的全部活动中去，一旦 董事长在财务经理、人事经理、董事会成员方面有了贴心 的搭配，必然会出现公司的“内部人”控制现象。由于股 东会是松散的非常设机构，所以股东会难以控制董事会的 权力滥用。而且我国工商登记变更操纵在持有公司公章的 人手上，谁控制公章，就能控制公司的人事变动、公司的 正常经营，象上面的案例中，虽然董事长不具备当选的资 格，但由于工商局进行工商登记变更只进行形式审查，不 做实质上的审查，即使是进行实质审查，有时也难以发现。 这时，“非法的董事长”就具有了合法的外衣。虽然我国 公司法第 38 条规定：股东会有权选举和更换董事，但 是公司法第 43 条又规定：“有限责任公司设立董事会 的股东大会由董事召集，董事长主持，董事长因特殊原因 不能执行职务时，由董事指定的副董事长或其他董事主持。 ”这就实际上意味着董事长有决定股东会是否召开的权力， 没有董事长召集主持或指定人主持的股东大会是否合法， 目前公司法还没有补充规定及相关解释。这就产生了 一个悖论，虽然董事会要对股东会负责，但股东会制约董 事会的权力却控制在董事长手中，这就使董事会成员的地 位超然于股东之上。如果损害公司利益的侵权人是公司的 董事会，而公司的董事长又受命于董事会，从而造成公司 难以起诉的困境。那么，其他股东究竟以公司名义，还是 以自己的名义起诉？ 关于董事责任的追究，不仅直接关系着公司的切身利 益，还间接地关系着广大股东的合法利益。有学者认为： 如果董事拒绝向公司承担责任，公司也可决定对该董事提 出诉讼。在公司作为原告起诉时，应由监理会成员或者 股东大会决议指定的人员代表公司。如果公司怠于通过诉 讼追究董事责任，具备法定资格的股东还可依法行使代表 诉讼提起权。另外，当董事为公司经营范围之外的活动或 其他违反法律和章程的行为，使公司有发生损害之虞时， 具备法定资格的股东还可以行使违法行为停止请求权。但 是由于我国公司法及民诉法均未规定股东代表诉讼制 度，所以在司法实践中如何操作，存在很大难度。而且在 公司中，董事会作为决策机关，一旦作出对股东不利的决 定和行为，如果不及时制止，股东的利益将受到极大的损 害，而董事会却可以正常经营损失来作出解释，这时股东 和公司利益的挽回已经于事无补。虽然我国公司法第 111 条规定：股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规， 侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止 该违法行为和侵害行为的诉讼。但是此条规定的范围太狭 窄，给董事会决议留下了很大空间，不利于股东和监事会 的监督。另外，我国公司法第 118 第 3 款规定：“董 事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律 行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与 决议的董事对公司负赔偿责任。”但是由于董事会是代表 公司的决策机关，公司的法定代表人是董事长，如果由董 事长代表公司对自己作出的决议造成的损失进行赔偿，无 异于痴人说梦、纸上谈兵。由他人代表公司对董事起诉， 他人不掌握公司的印鉴，又如何能代表公司起诉？另外， 公司的各种帐册都由董事会指定的人保管，他人起诉，如 何举证？这些都是很现实的问题。一旦它们解决不了， 公司法的上述规定只能是望梅止渴、画饼充饥。 二、股东会、董事会权力的变迁英美法的实践 英美公司法上，公司机关的设置是所有股东组成股东 会，由股东会选任公司董事，全体董事组成董事会，董事 会根据公司章程以及股东会决议，负责公司各项业务的执 行。在传统英美公司法理念上，认为公司是一种私法上的 自治组织，法律赋予它从事商事经营的资格或权力，公司 如何经营，由公司成员自己决定，法律不作强行规定。公 司的股东是公司的所有者及权益享有者，所以股东会也就 是公司的最高权力机关，而董事会只不过是公司的代理人， 应受股东会的控制，股东会与董事会之间的权力分配，完 全由公司章程和章程细则所决议，在这种理念支配下，直 到本世纪初，英国的公司法和普通法不承认董事会拥有独 立于股东会的法定权力。董事会要完全按照公司章程及股 东会决议行事。但是公司是一个既不同于股东也不同于董 事的实体。根据公司章程，公司的一些权力授予董事行使， 而另一些权力则保留给股东会。一旦管理权授予董事会， 则这些权力就归他们行使，而且只有他们能够行使，股东 会只有通过变更公司章程才能控制他们行使此项权力，或 者在下届董事会选举时拒绝再选那些他们不满意的董事。 正如董事会不能剥夺公司章程所赋予股东会的权利一样， 股东会也不得擅自剥夺章程授予董事会的权力。另外， 随着经济的发展，大公司支配社会经济时代的到来，公司 的控制权中心也不得不由股东会向董事会转移。学者们将 董事会控制公司权力称为“董事会中心主义”，之所以产 生董事会中心主义，主要原因如下： 1、现代公司的巨型化导致股权的高度分散化，数以万 计的股东显然无法做到对公司业务经营实施统一有效的控 制和管理，而公司的有效经营又要求公司的经营决策必须 在市场风云变幻的情况下迅速作出灵活的反应，能承担这 一重任的只能由具有专业化知识的董事、经理来执行。 2、股权的高度分散化使每个单一的股东无法有效地行 使股东权影响公司决策，而且股东也具有流动性，且每个 股东都有搭便车的心理，使得他们不愿通过自己的努力为 全体股东谋利。而且公司业务由董事会经营，必然涉及到 公司与第三人间的大量契约关系，如果董事会没有独立的 权力使这种契约关系对公司产生约束力，而经由股东会批 准，这不仅影响公司的经营效率，也不利于保护与公司做 交易的善意第三人，从而破坏交易安全。 公司董事会权力扩张并不能改变董事会的性质，董事 会的权力来自法律和股东会的授权，所以在董事会权力与 股东会重合时，股东会的权力应至上。董事会权力行使的 目的是为了促进公司的利益，从而实现股东财富的最大化。 为确保董事会权力的正当行使，防止权力滥用，英美公司 不仅在制定法上规定了董事的法定义务，在公司机关设置 上强调股东会对公司事务的最终控制，而且在普通法和衡 平法上确认董事对公司和股东负有信义义务。由于受信人 掌握着以自己的行为改变他人的法律关系的能力，从而就 处于一种相对优势的地位，受益人由于缺乏对受信人的控 制能力而且还必须承担这种自己法律地位被改变的法律后 果，从而处于一种相对弱势的地位。法律为了保护受益人 的利益，防止受信人滥用权力，保护双方的信任关系，就 要求强化对受信人的监督约束，以维护利益的平衡。在英 美公司法上对董事会权力的制约和监督主要体现在对董事 的罢免程序和越权规则的适用上。在董事的罢免上，1862 年英国示范公司章程第 61 条增加了罢免董事的规定： “在股东会上，公司可以通过特别决议罢免任何任期未满 的董事并通过普通决议任命他人代之，其任期止于被免职 董事任期届满。”从 1948 年开始，英国公司法对于罢 免董事作出强行规定。该法第 184 条规定：“无论公司章 程做任何规定或公司与董事之间有任何协议，公司均可通 过普通决议罢免任何任期未满的董事。” 美国的情况和英国类似，美国在 1969 年示范公司法 第 39 版权法和现行的示范公司法第 8.08、8.09 条完 全取代了普通法董事任期有保障的规则，将董事罢免程序 纳入了强行法规制。美国示范公司法第 8.08 条规定： “除非公司设立章程中罢免董事必须说明原因，股东们可 以在说明或不说明原因的情况下，罢免一个或数个董事。 如果一名董事是由一个股东投票团体所选出，则罢免该董 事时，就只能由该投票团体参加投票。董事只能在为罢免 他而召开的股东会议才能被罢免，会议通知必须载明此一 目的，或载明罢免董事是本次会议的目的之一”。示范 公司法第 8.09 条也规定“如果法院认定被告董事的行为 属于欺诈或不诚实或严重滥用公司授予他的权力或自决权， 和罢免他符合公司的最佳利益，则法院可以罢免该董事 。” 当代英美公司法之所以对罢免董事做出了强行性的规 定，其主要理由不外乎如下几点： 第一，在公司经营中，所有权与经营权分离产生的后 果之一是股东超脱、远离公司的经营、运作，股东对公司 的实际控制权愈来愈表现为选任董事的能力上，如果在罢 免董事问题上一定要求他们说明原因，实际上很难做到。 因为关于公司的经营事务，股东实际上处于“局外人”的 地位，只有掌管公司财务的董事才是真正的“局内人”， 他们掌握着足够的内部信息，股东在这方面无法与之相比。 第二，公司的目的在于盈利，选择最有经营能力的董 事，罢免不受信任或经营不善的董事，是公司所有股东的 固有权力，正如在代理关系中，本人享有随时撤消其对代 理人的授权一样，股东也当然享有随时罢免董事的权力， 这种罢免董事权力的行使无需以董事存在“过错”为条件。 这也是民事代理关系在公司法中的体现。 第三，不需要说明理由而罢免董事的这一强行规定的 宣示意义在于董事并不当然拥有任职届满的既得权利，董 事应该知道他的任期可以通过股东们的表决而被取消。从 积极效果看，这有助于培养董事们的敬业精神，遏制董事 的权力滥用行为，实现公司权力的外部制约机制，防止公 司因内部权力的失衡，股东权利无法保障情形的出现。 英美公司法除规定对董事的强行罢免程序外，对董事 会代表公司的越权行为也作出了规制。英美公司法规定， 虽然董事会代表公司作出的行为对第三人有效，但是在公 司内部，公司成员可以提起诉讼以阻止正在做的、可能会 超越公司能力的行为，董事所做的将会超越公司能力的行 为只能由公司的特别决议予以追认。同样，美国的示范 公司法也规定，“公司的行为能力可以受指控，当一个 股东因反对公司，要求禁止公司的某项行为而提起的程序 中，如果股东的要求是公正的，而且受该行为影响的人均 属于这一程序中的当事人，法院可以禁止，或撤销这一行 为。” 三、公司董事会权力的重构 要想真正解决股东会和董事会的权力冲突，必须重构 股东与董事、股东会与董事会之间的关系，强化公司董事 对股东的责任。日本商法典第 266 条规定：董事执行职务 有恶意或重大过失时，该董事对第三者负连带损害赔偿的 责任。依日本学界通说，董事对第三者责任的成立要件， 并不要求具备日本民法典第 709 条的权利侵害和作为 侵犯行为的违法性，只要董事对职务之执行有故意或重大 过失即可。我国公司法未规定董事对第三者所负的责 任，实属一大空缺。笔者认为股东由于董事执行职务中的 故意或重大过失行为，而蒙受的直接损失，当然可以基于 董事的特别法定责任，直接以自己的名义追究董事的责任， 以填补自己所蒙受的损失。我国公司法应对董事对股 东的责任做出规定，有利于监督董事的行为，又利于股东 权利的保护。 笔者认为，解决股东会与董事会权利冲突的关键，是 对两者的关系进行重新构建。笔者认为我国公司法虽 然对两者的权限做了列举式的规定，其中股东大会若对董 事会职权的行使不满意，可以作出解任董事的决议，但不 能直接向董事会发号施令。董事会行使章程赋予的未属权 限时，股东大会若对董事会的行为不满意，可通过特别多 数决议变更公司章程，收回对董事会的授权，由股东大会 直接作出决议。这些是股东会对董事会的制约方式，但未 规定董事会无理拒绝股东召开临时股东会时如何处理。笔 者建议对董事会行使权力的程序性规则作一定的修改，必 须明确公司业务的经营管理权是授予董事会集体的，个别 董事和董事长的权力只能由公司章程或董事会决议明示授 予：首先，董事会议的召集权原则归董事长，但是 1/3 以 上的董事会成员有权提请董事长召集董事会议，如果董事 长拒绝召集，则他们有权单独召开，即使董事长拒绝出席， 达到法定人数的董事会决议依然视为有效。董事长既可由 全体董事会成员选出，则当然可由他们随时通过决议罢免； 其次，董事会的召开，应通知所有董事会成员，不通知则 决议违法，法院可予以撤销。董事也必须亲自参加董事会 议，不得由他人代理。得到会议通知而不参加者，视为同 意本次董事会决议；第三，增设少数股东的股东大会召集 权。即由公司法明文规定在董事会无理拒绝召开股东 会时，由占公司份额 1/2 以上的股东召开临时股东会，有 权作出罢免董事会成员的决议，以防止董事会权力的滥用。 但是这种召开股东会的方式会导致多数派股东滥用资本多 数权的