关于南海“九段线”的历史性权利属性

关于南海“九段线”的历史性权利属性 中国的南海海域地理位置重要，历来是兵家必争之 地。出于维护海疆和平及抗击殖民主义的需要，中国政府 围绕南海岛礁的大致外缘划定了一条南海断续线，又名南 海九段线或 U 型线，作为中国在南海主张权益的历史证据， 得到了南海周边各国的认可。但在中国成为联合国海洋 法公约缔约国后，九段线的法律性质受到了来自不同方 面的质疑。研究九段线的法律性质及其所代表的权益，对 我国确定在南海海域的行动路径，并依据国际法与南海周 边各国解决南海问题以谋求在南海海域的利益最大化，具 有重大的意义。 一、南海九段线的历史渊源 证明九段线存在的官方资料最早载于 1947 年中国国 民政府颁布的南海诸岛位置图 。此前，国民政府水陆地 图审查委员会为了明确中国在南海的领土主权，曾在勘探 南海诸岛后，对南海诸岛 132 个岛、礁、滩、洲的名称进 行了详细的考证和罗列，并在 1935 年 4 月出版了中国 南海各岛屿图 。这是中国现代对南海各岛礁的一次系统考 证和领土主权宣誓。在第二次世界大战期间，南海诸岛曾 被日军占领以开发岛上鸟粪资源，战争结束后，中国国民 政府作为战胜国，有权按照开罗宣言和波兹坦公告 接收日本侵占的中国领土，为此当时的国民政府在派遣舰 艇巡视南海后，出版了南海诸岛位置图 ，图中正式以十 一段线的虚线形式绘制了南海断续线的基本形状和范围并 向国际社会公布。随后，南海断续线经过了历史发展，最 终以九段线的形式在今天呈现。在 XX 年出版的最新官方 中华人民共和国全图中，取消了原来以插图的形式存 在的南海诸岛和九段线，而是将其并入主图，以竖版的形 式全面展示出来。 中华人民共和国全图系统地展示九段线意义非 凡，表达了我国坚决捍卫南海主权的决心。遗憾的是，在 九段线绘制当时，中国政府并没有通过官方渠道明确公布 九段线的法律性质，这一缺憾为九段线日后出现争议埋下 了隐患。随着海洋勘探和开发技术的进步和南海周边国家 力量的增强，南海海域丰富的自然资源和重要的地理位置 吸引了众多的目光。南海周边各国包括菲律宾、越南、马 来西亚、印度尼西亚等东南亚国家开始对中国在南海诸岛 和南海海域的领土主权提出了挑战，进一步加剧了南海海 域的局势动荡。1982 年联合国海洋法公约(以下简称 公约)通过， 公约一改以往在海洋划界问题上的模 糊态度，要求像陆地划界一样精确地确定海上专属经济区 和大陆架的界限，一时间，南海周边国家纷纷以公约 为武器，向九段线的存在提出质疑和挑战。XX 年 3 月，菲 律宾首次以公约为依据，向公约附件七规定的仲 裁法庭提起仲裁，要求确认九段线不符合公约的规定， 也不意味着中国在南中国海拥有海事权利，海事权利应该 被限定在领海、大陆架和专属经济区之内。这是九段线自 划定以来，中国首次面临来自国际海洋法的诉讼。对于如 何从合法性和合理性上解释九段线的法律性质，不仅关乎 中国与菲律宾等国之间的政治博弈，也关乎中国未来如何 面对其他类似的海洋法律争议。 二、九段线作为岛屿归属线的反思 九段线的法律性质在学理上主要存在海上疆域线说、 岛屿归属线说、历史性水域说等学说。 岛屿归属线说得到大多数学者的认同，其本身争议 最少。 岛屿归属线说认为，九段线划定的海区内的南海各 个岛屿岛及其依照国际法所应当拥有的附属海域归属中国， 受中国的管辖和控制;而九段线内其他水域的法律地位则应 依据公约视线内岛礁本身的性质划定领海、专属经济 区及大陆架，或以群岛的法律地位确定。厦门大学南洋研 究院教授李金明认为九段线应是一条岛屿归属线，并进一 步解释：断续线基本是沿着南海诸岛的外缘岛礁画就， 1947 年民国政府内政部方域司最初印制有这条断续线的地 图就命名为南海诸岛位置图 ，其意就是线内群岛的归属 图。断续线这种画法使用的是一种地理速记的简单方法。 也就是说，九段线是中国对属于本国领土的南海各岛屿分 布的地理位置进行圈定，为的是标示凡线内的一切岛、礁、 沙、滩等，皆属中国主权所有，但对线内水域的法律性质 没有进一步明确。 应该说九段线属于岛屿归属线的观点之所以能够得 到大多数学者的赞同和支持，与它的保守性和基础性是分 不开的。但是岛屿归属线说无法完整地解释九段线存在的 全部意义。首先，从地理的角度来说，南海诸岛由东沙、 西沙、中沙和南沙四个群岛组成，东沙群岛位于最北部， 分布于北纬 2033 至 2110、东经 11554 至 11657 之间的海 域中，距离南沙群岛太平岛约 1185 千米。各群岛之间存在 巨大的地理跨度，如果只是出于地理速记的需要为标注南 海诸岛的主权归属，完全不需要划定一个 U 型的完整线段， 只需以群岛分布的大略外形分别圈定各大群岛即可。其次， 从九段线的法律意义上来说，如果九段线只具备划定归属 中国的南海诸岛范围这类单一功能，那九段线本身只能够 在南海诸岛领土主权归属的争端中起一定程度的辅助证明 作用，即便予以删除，也不影响中国依据公约所取得 的领海和专属经济区等海洋权益。而且，除公约规定 的海洋权益外，中国无权依据九段线主张他项海洋权益。 这显然违背了中国在南海海域的一贯历史实践，也落入了 菲律宾依公约仲裁的陷阱。 三、九段线具备的历史性权利属性 很显然，岛屿归属线说只能体现九段线的部分法律 意义。除标示岛屿归属外，九段线仍具有历史性权利的属 性，且不受海洋法公约颁布的影响。中国政府官方在 划定九段线时参考了 1945 年 9 月 28 日美国发布的关于 大陆架的底土和海床的自然资源的政策的第 2667 号总统公 告(以下简称杜鲁门公告)， 杜鲁门公告的目的是 建立排他性的渔业资源保护区以及获取大陆架的利益。出 于同样的目的，中国政府却采取了比较温和的政策，公布 了以岛礁与他国领土中间线方式划定的九段线，试图区隔 其他南海周边国家与中国在海域上的权利和利益空间。 杜 鲁门公告表达了美国对于在特定海域建立排他性权利， 保护本国近海海床、底土和上覆水域自然资源的意愿，引 出的其实是专属经济区的雏形。而九段线的划定同样也是 为了在声明岛礁归属的同时，划分国家行使相关权利的水 域范围，具有保护本国在相关海域权益的意图。 (一)历史性权利与历史性水域的概念辨析 探究九段线的历史性权利属性首先要将历史性权利 与历史性水域的概念进行区分。从国际条约对历史性水域 概念的总结和引述来看， 海洋法公约第 10 条明文规定 了历史性海湾(historicbays)的概念，但未进一步作出相 关解释。从措辞来看， 海洋法公约是为了将历史性海湾 与一般意义上的海湾进行区分，强调的是海湾本身因所具 备历史性的特征，从而成为沿海国的内水。能够符合历史 性要求的海湾，通说认为至少应当满足三项条件：(1)沿岸 国需对该海湾提出正式权利主张;(2)沿岸国对该海湾长期 行使主权;(3)这种状况得到了国际社会，特别是周边国家 的默认。符合上述条件的海湾，即使在地理条件上有别于 内海湾，其湾口宽度超过领海宽度的二倍，但因存在历史 性而被认为是一国海洋内水，比如加拿大的哈德逊湾，前 苏联的大彼得湾。 历史性水域(historical water)被认为脱胎于历史 性海湾，在目前只有学理上的定义而没有公约定义，一般 认为：历史性水域，基本上是指一些特定的海域，在此海 域中一个国家由于特殊的历史背景而享有一些特定的权利， 此项权利谓之历史性权利。历史性水域是指历史性所有权 所涵盖的海域。这一定义也是通过对历史性的强调，使得 主权国家对原本不满足领海或内海湾条件的水域在一定时 期内平稳地行使主权，而且这种主权的行使必须获得国际 社会的承认，从而在该特定海域被确认为是历史性水域后， 取得等同于内水的法律地位。除去地理上的因素，历史性 水域与历史性海湾的概念并无不同。海湾在地理上呈现大 陆天然对湾内水域的包围，而历史性水域可以是一个开放 性的海域。历史性水域在国际法文件上主要由历史性海湾 体现出来。根据 1988 年出版的国际法上的加拿大北极海 域(Canadas Arctic Waters in International Law)里 的定义，历史性水域是从历史性海湾发展而来。历史性海 湾在 19 世纪已形成，目的是保护被陆地环抱的某些大海湾， 且传统上被声称国认为是其领土的一部分。 显然，历史性水域和历史性海湾的共性在于，沿海 国通过长期、稳定的行使主权，取得了相关海域的所有权。 所有权是一个私法上的概念，所有权在国际法上体现为主 权权利。因此无论是历史性水域或历史性海湾，均被承认 为内水，沿海国对历史性水域享有主权。这类主权权利在 部分国际文件或学者的论著中又被称为历史性主权权利 (historic sovereignty)，强调了主权权利的完整性和排 他性。如果九段线内水域被认定为历史性水域，那么线内 海域均应当属于我国的海洋内水。事实上，我国台湾当局 曾经通过官方渠道主张过将九段线内水域视作为拥有完整 主权权利的历史性水域。1993 年 3 月，台湾地区立法院通 过了南海政策纲领 ，并在序言的第二段写道：历史性水 域界限内的南海区域是中华民国管辖下的海域，中华民国 拥有海域内的所有权益。中华民国政府愿意在和平与理智 的基础上，按照维护中华民国主权的原则，开发这个海域。 这一提法显然过于激进，并不符合九段线的法律性质和历 史实践。 从历史角度来说，即便九段线本身的存在确实符合 历史性，即公开地提出和国际社会对此明示或默示的承认， 然而长期以来中国在南海地区的实践已经决定了线内水域 不符合历史性水域的性质。首先，九段线圈定的南海海域 不属于海湾，无法在地理上被确认为内海湾。其次，九段 线内海域如果被视为中国的内水，中国政府应该行使国家 对于内水的主权权利和履行管理职责，比如沿着九段线设 立海疆疆界，阻止外国船只未经许可随意进入线段内海域， 不允许外国船只随意捕捞内水的渔获等。而事实恰恰相反， 南海海域不但是世界上最繁忙的航线之一，也是周边各国 渔民共同的休养生息之地。但正因为中国历届政府并没有 将九段线内的南海海域视作海洋内水来进行管理，所以在 南海海域主张历史性水域的说法没有国际法的基础，也不 具备可操作性，甚至会导致周边各国的强烈反对。事实上， 台湾地区在 1998 年 1 月 21 日颁布中华民国领海和毗连 区法时，历史性水域的相关条文已被删除，没有再提到 历史性水域的相关问题。 (二)历史性权利的概念和构成 与历史性水域密切相关的是历史性权利概念。需要 指出的是，海洋法意义上所指的历史性权利虽然大多是在 特定水域上的权利，应该称之为历史性海洋权利或者海洋 上的历史性权利，但这不意味着其与历史性水域的概念完 全重合。对于九段线而言，如果线内海域不属于国际法上 的历史性水域，那是否可以认为中国在线内海域不存在任 何历史性权利呢?要解答这一命题，首先需要阐明历史性权 利的概念。有学说认为历史性权利(historic title)不完 全等同于历史性主权权利(historicsovereignty)，其概念 通常是指：根据国际法的一般规则本来不属于一国，而由 于该国在相当长的历史过程中反复主张并得到国际社会的 默认所取得的权利。构成历史性权利的要素与历史性水域 和历史性海湾类似，同样强调其历史性：(1)主张历史性权 利的国家应对该水域行使权利;(2)该权利的行使应是连续 地在一个相当长时间，并且已发展成为惯例;(3)各国的态 度，即为各国所承认。学者认为历史性海洋权利与历史性 海湾和历史性水域的概念存在区别，前者比后者更加宽泛， 是一种准历史性海湾和历史性海域的概念。 也有学者认为，历史性权利是指一个国家由于特殊 的历史背景在一些特定的海域而享有一些特定的权利。这 一概念与历史性水域的区别是：历史性权利是部分的所有 权。黄异教授在阐述历史性水域的概念时提到：历史性水 域是指历史性权利所涵盖的海域。本文认为，历史性水域 和历史性权利应当从是否能够构成沿海国内水的角度上进 行区分，否则有陷入循环定义之嫌。历史性水域因为存在 历史性所有权，它就具有了一种特质，可以被认为该水域 属于一国的内水。但历史性权利所包含的范畴可以只是沿 海国在相关水域所具备的多种权利的一部分。它可以是构 成历史性水域所需的所有权，即为国际法上的主权权利， 也可以是诸如捕鱼权、航行权、资源开采权等权益性权利。 两者区别在于历史性水域因存在历史性权利成为沿海国的 内水，但某一水域仅拥有部分特定的历史性权利时，并不 一定使得该水域成为沿海国的内水。沿海国只要对特定海 域长期不受干扰地行使某些特定权利，并得到周边国家和 国际社会的默认，这些权利的来源就具备历史性的特征。 历史性权利不一定是排他的、独立的，甚至是可以与其他 国家在特定海域共同享有的。 历史性权利的认定在国际法上已经经过了长期而多 次的实践，形成了国际习惯法。在 1951 年的英挪渔业案中， 国际法院指出：挪威从长期的实践中确定了对标的水域实 施管辖很长一段时间从而形成了一个结果，即各国政府对 挪威的行为的容忍态度证明他们不认为那是违反国际法的 行为。在 1992 年萨尔瓦多与洪都拉斯关于 Fonseca 湾的争 端中，国际法院与在英挪渔业案中的说法一致，认为历史 性权利的构成包括通过合法的程序最初取得，并且在长期 行使和宣示这项权利的过程中不存在其他国家反对的事实。 从国际法判例上也可以总结出，历史性权利具备公开取得 性和长期受周边国家承认性。总之，构成沿海国内水的历 史性水域上，一定存在有历史性权利，但是某一水域上存 在沿海国的历史性权利，并不一定导致该水域成为沿海国 的内水。 1982 年海洋法公约颁布后，没有定义历史性水 域的概念，但在正文中明确认可并援引了历史性权利一词。 公约第 15 条的阐述是：但如因历史性权利或其他特殊 情况，而有必要按照与上述规定不同的方法划定两国领海 的界限，则不适用上述规定。显然公约对待历史性权 利持认可和支持的态度，并可以在公约框架下优先得 以适用。 (三)我国在九段线内海域历史性权利的范畴 结合南海海域和南海诸岛的历史渊源，历史性权利 这一概念可以解释中国划定九段线的初衷，对此，官方颁 布的文件也有所体现。1998 年，我国颁布了中华人民共 和国专属经济区和大陆架法 ，第 14 条规定：本法的规定 不影响中华人民共和国享有的历史性权利。该条主要指向 中国在南海海域的历史性权利。有学者认为， 专属经济区 和大陆架法并没有通过官方渠道明确历史性权利到底是 何种性质的权利。本文认为， 专属经济区和大陆架法对 于历史性权利的规定有其内在考虑。 专属经济区和大陆架 法是在海洋法公约颁布后制定的，第 14 条以例外的 方式明确了我国享有的历史性权利不属于该法对于专属经 济区和大陆架依照海洋法公约行使主权权利的限制， 也就是说我国在南海海域享有的历史性权利不需要从海 洋法公约的专属经济区和大陆架制度当中去框定或类比， 这样的规定不但符合时际法的原则，也同时符合海洋法 公约将历史性权利作为领海划界原则的一个例外来处理 的精神。并且，将历史性权利作为专属经济区和大陆架制 度的例外，也暗含了历史性权利的范围和内容不完全等同 于专属经济区和大陆架制度。它的范围可以大于或小于专 属经济区和大陆架制度中的规定。可见，历史性权利的范 畴和行使是一个复杂的政治经济问题，在专属经济区和 大陆架法中只进行原则性的规定是合理的。 学者在论述九段线的历史性权利范畴时，往往希望 将其论述为历史性所有权，即历史性的主权权利。但如上 文所述，中国在南海海域行使历史性权利虽然从未中断， 但无法论证中国对九段线内海域享有等同于内水的主权权 利。从九段线划定的历史和实践来看，中国在九段线内享 有的历史性权利至少包括对线内水域的自然资源享有优先 权利。史料证明，中国一直在南海海域享有航行和捕鱼权 利，自古以来中国渔民就在南海捕鱼和采贝。而九段线划 定的目的之一也是为了参考杜鲁门公告建立渔业资源 保护范围，但是不涉及沿线建立海疆、阻止他国船只进入 或者设立他项排他性权利。潘石英在其论著中认为：中国 在九段线内的历史性权利包括对于线内的所有岛、礁、滩、 沙的主权和对于线内内水以外海域和海底自然资源的主权 权利，同时承认其他国家在这一海域内的航行、飞越、铺 设海底电缆和管道等自由。傅崐成教授的阐述更接近历史 实践：南海 U 形线内历史性水域的内容分为两个部分：第 一个部分是对西沙与南沙群岛基线内的水域享有主权，第 二部分是对 U 形线内其他水域享有对海洋资源的管理、养 护、勘探、开发的优先权利;保护与保全海洋环境的优先权 利;科学研究的优先权利以及对航海、航空交通管制的权利。 而周边国家也基于历史性权利，享有一定的捕鱼权和贸易 航行权。二位学者的论述中均使用了历史性所有权和历史 性水域的措辞，但从其论述来看，并没有倾向于认定九段 线内水域为海洋内水，而是支持中国在南海地区享有历史 性权利，该权利的范畴不完全等同于专属经济区或大陆架 制度，而是主要涉及对自然资源和经济资源的优先开发权 和对海域的优先管理权，同时承认别国在同一海域根据历 史实践所共同享有的权利。 (四)对历史性权利的再思考 自从九段线的历史性权利说问世，南海周边国家， 甚至包括美国在内，就对此不断提出质疑，甚至最为传统 的捕鱼权也受到了挑战。XX 年 1 月，中国海南省颁布了 海南省实施中华人民共和国渔业法办法 ，其中第 35 条第一款规定：外国人、外国渔船进入本省管辖水域进行 渔业生产或者渔业资源调查活动应当经国务院有关主管部 门批准。美国世界日报立即对此发表社论认为，此举 是挑衅且可能造成危险的举动，美方向中方表达关切。菲 律宾外交部也发表声明，声称此举加剧地区紧张，让南海 局势复杂化，要求中国说明。事实上，考察上位法即可得 知，这一办法的颁布只是为了将地方立法与中央颁布 的渔业法第 8 条的规定统一起来，将外国人、外国渔 业船舶进入中国管辖水域捕鱼的审批权统一规定为由国务 院有关主管部门批准而已，这一地方立法符合上位法和 立法法的规定，是中国的内政。美菲对这一地方立法 的敏感程度说明了中国在南海海域行使优先权的难度，对 于权利管辖的任何改变和扩展都会引起各国的关注和反映。 除了国际社会不断质疑，某些国内观点也认为中国 在南海海域主张历史性权利没有现实意义，持这一论点者 认为这些非完全主权意义上的历史性权利并不具有排他性， 因而在与相关国家的海洋划界方面的作用十分有限，中国 完全可以依据公约规定的领海制度、专属经济区和大 陆架制度来主张这些主权权利。对此，本文认为，首先中 国存在对九段线内海域进行长期的不受影响的管辖事实， 进而取得的历史性权利符合时际法原则。