准国家工作人员认定中的几个问题.docx

准国家工作人员认定中的几个问题 刑法第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事 业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公 司、企业、事业单位 委派到非国有公司、企业、事业单位、 社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的 人员，以国家工作人员论。”这就是我们通常所说的准国 家工作人员的概念。虽然法条就什么是准国家工作人员作 了明确的规定，但司法实践中，由于存在诸多复杂的因素， 给准国家工作人员的认定带来困难，因此，加强对这一问 题的研究，对于准确认定犯罪，打击犯罪具有极其重要的 现实意义。 一、准确把握国家工作人员的本质特征。从事公务应 是国家工作人员的本质特征。对此，虽然目前理论界大致 有“身份说”、“公务说”、“统一说”三种不同的观点。 但笔者认为，“身份说”易缩小国家工作人员的范围，与 刑法第九十三条规定的精神不相吻合。“统一说”将“身 份”作为与“从事公务”相并列认定国家工作人员范围的 标准亦与刑事立法精神相悖。“公务说”则认为，无论行 为人是否具有国家工作人员的身份，只要是依法从事公务 的，就应当以国家工作人员论。这一观点不仅符合刑法第 九十三条规定的精神，而且也为后来的立法解释所验证。 从刑法第九十三条规定的精神来看，无论是国有公司、企 业、事业单位、人民团体中的人员，还是上述单位委派到 非国有公司、企业、事业单位、社会团体中的人员只要是 “从事公务”的就以国家工作人员论，立法并没有强调这 些人原有身份性质，而恰恰强调的是“从事公务”四个字。 再则从全国人大常委会关于中华人民共和国刑法第 九十三条第二款的解释中，我们不难看出，该解释对村 民委员会等村基层组织人员在从事特定的公务时属于“其 他依照法律从事公务”的国家工作人员的界定，表明了立 法机关鲜明的“公务说”观点。还有大量的司法实践也证 明了“公务说”在司法实践中被广为运用。因此，我们在 认定准国家工作人员的范围时，理应牢牢抓住“从事公务” 这一国家工作人员的本质特征，正确界定准国家工作人员 的范围。那么，何谓“从事公务”又是我们正确界定准国 家工作人员范围的又一重要问题。所谓从事公务是指依照 法律规定，从事组织、领导、监督、管理国家事务和公共 社会事务的活动，其本质是行使国家权力，活动内容具有 广泛性、职能性特点。 椐此，笔者认为“公务”它不局 限于国家事务，还包括公共社会事务，在我国现行的制度 下，国家管理公共社会事务仍然存在，如国家对国有企业 的行政管理，国有企业的有关管理人员对国有企业资产的 管理经营等无不表现国家管理公共社会事务的存在。同时， 共青团、工会、妇联等人民团体也仍然担负着管理国家事 务尤其是公共社会事务的职能。刑法将在人民团体从 事公务的人员规定为国家工作人员就意味着刑法意义上的 “公务”包含公共社会事务。因此，我们这里所探讨的 “公务”即是指代表国家的公务，具体包括国家公务和公 共社会事务。只有行为人从事上述情形的“公务”时，才 可以将其界定为国家工作人员或者是准国家工作人员。 二、准确把握公司性质。依照公司法的规定，国有独 资公司以及由 2 个以上 50 个以下国有投资主体共同出资设 立的有限责任公司，国有企业单独作为发起人设立的股份 有限公司，其国有性质没有争议。问题是原有国有企业依 照公司法在改制重组过程中，由于运作不规范和不到位， 给我们准确认定改制后的公司性质带来困难。实践中主要 有以下几种情况：其一，“翻牌”公司。一些原国有企业 为了完成上级下达的企业产权制度改革的指标，在将其所 属的分支机构进行产权制度改革过程中，不能严格按照 公司法的要求运作，为了达到公司注册的目的，将企 业资产的一部分以奖励等形式配送给企业人员作为入股资 金，然后仍依企业原资产总额申请注册非国有有限责任公 司，原企业人员整建制划归新设立的公司，其人员管理方 式、工资待遇不变，企业入股人员亦不参与公司分红。这 种“运动”式的公司制改造，应还其公司的本来面目认定 为国有公司性质。其二，“脱壳”公司。一些国有企业为 了甩掉沉重的债务包袱，将企业的有效资产剥离出来，重 新设立一个新公司，以达到规避企业债务的目的。这种类 型的公司其注册资本如果没有非国有资金进入，应认定为 国有性质，如果有非国有资金进入，应认定为非国有性质。 其三，“泡沫”公司。一些公司面对激烈的市场竞争或行 业内部对企业资质考核依据其注册资本金势力的客观情况， 为了将公司做大做强，不惜违反法律禁止性规定，搞虚假 投资。有这么一个原本资不抵债的国有小型建筑企业，XX 年企业改制时，企业的 20 余名职工“入股投资”近 5000 万元，使企业成为拥有 6000 多万元注册资本、具有一级资 质、可以承揽各种大型建筑项目的大型建筑公司，实则职 工没有投入一分钱。这种类型的公司性质应当区别情况分 别认定，公司经脱水后的注册资本不低于公司法规定的最 低注册资本，且符合公司设立其他法定要件的，其公司法 人仍然成立，公司性质应依实际注册资本性质确定，如没 有非国有资本进入，应认定为国有公司性质，否则反之。 如实际注册资本低于公司法规定的最低注册资本，其公司 法人不能成立，对于投资主体单一，应依投资主体性质确 定“公司”的性质；对于混合型投资主体的，则不能简单 地认定为国有性质或非国有性质，而应当依照各投资主体 性质和人员隶属关系综合分析认定，如是国家机关、国有 公司、企业、事业单位委派的人员，应认定为准国家工作 人员，否则反之。实践中尽管还有除上述类型外的不规范 公司存在，但只要我们透过现象看本质，紧紧抓住投资主 体的性质，就不难认定这些公司的真实性质。 三、准确把握职务便利的性质。非国有公司、企业人 员的职务犯罪与准国家工作人员的职务犯罪均涉及到职务 便利的问题。因此，准确把握职务便利的性质，对于正确 区分此罪与彼罪无疑有着极其重要的现实意义。从字面意 义上来说“职务便利”的含义应当是一致的，但从刑法层 面上来看“职务便利”，在不同性质的犯罪中，其职务便 利的性质亦不尽相同。就非国有公司、企业人员职务犯罪 与准国家工作人员职务犯罪而言，前者的职务不具有国家 公务的性质，后者则履行的必须是具有国家公务性质的职 务。可见二者“职务便利”的性质是有质的区别的。那么， 如何准确把握职务便利的性质，笔者认为，主要从以下几 个方面来把握。第一，看行为人隶属关系。行为人是否是 国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、 企业、事业单位、社会团体的人员，如委派成立，行为人 的职务行为才可能具有公务性质的基础。第二，看行为人 从事工作的性质。只有行为人所从事是具有管理性质的工 作，其职务行为才可能具有国家公务的性质。如是国家机 关、国有公司、企业、事业单位委派的且是从事管理工作 的人员，其职务行为即具有国家公务性；如是非委派的人 员，其职务行为就不具有国家公务性质。这里还要注意的 是对于那些虽然是属于国家机关、国有公司、企业、事业 单位“委派”的人员，但他们所从事的仅是劳务性质的工 作，其工作职责内容不具有国家公务的性质特征，因而仅 仅属提供劳务性质工作的行为人，不能单独成为准国家工 作人员的适格主体。这一问题最高人民法院、最高人民检 察院在关于执行关于惩治贪污贿赂罪的补充规定若干 问题的解答中明确规定：“直接从事生产、运输劳动的工 人、农民、机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士、经手 公共财物的，如果他们所从事的仅仅是劳务，不能成为贪 污罪的主体。”第三，看行为人的权力来源。在两个不同 性质公司并存时，虽然公司人员的归属亦作出明确的划分， 但因公司业务需要，通常会出现公司人员既服务于原国有 公司、又服务于非国有公司的情况，这种不规范的公司运 作模式，给我们认定职务性质带来一定困难。对于这一问 题，笔者认为，关键看行为主体代表谁的利益、体现谁的 意志，权力来源于谁。如是国有公司委派的人员，其履行 非国有公司的职务具有公务性；如不是委派的人员，其履 行非国有公司的职务不具有公务性质。如张某在原国有公 司将部分有效资产剥离、并吸纳部分非国有资金共同成立 新的有限责任公司后，仍供职于原国有公司。由于张某对 新成立的有限责任公司所经营的某项业务比较熟悉，受有 限责任公司委托负责帮助经营该项业务论证、洽谈，但合 同的签订仍依有限责任公司业务员的名义，而非张某的名 义。其在参与项目论证、洽谈过程中，非法收受客户的贿 赂。因张某不符合国有公司委派人员的成立要件，此时张 某的所作所为只能代表的是委托人的利益，体现的是委托 人的意志，所履行的是来源于委托人的不具有国家公务性 质的职务，不应以国家工作人员论。因此，我们在分析认 定行为人职务性质时，一定要结合上述几个方面的情况进 行综合分析判断，切忌犯抓住一点不及其余的错误。 四、准确把握委派的构成要件。所谓委派，就是委任、 派遣之意。基于委派，被委派人代表委派方行使权利，从 事委派方委派的公务。构成这里的委派，必须符合以下要 件：一是委派的主体特定。委派的主体只能是国家机关、 国有公司、企业、事业单位，除此之外的任何单位都不是 刑法意义上的委派主体。那么，人民团体能否构成委派的 主体，只要我们认真分析一下刑法第九十三条第二款 的规定，就不难得出结论。刑法第九十三条所列举的 委派主体并不包括人民团体在内，如将其纳入委派主体的 范围，显然超越了该条款法律用语的逻辑内涵，有违罪刑 法定的原则。因此，只要立法未作出修改前，人民团体委 派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体的人员，不 能成为准国家工作人员的适格主体。二是委派的对象必须 是国家机关、国有公司、企业、事业单位的人员，且委派 人与受委派人具有行政上的隶属关系。对于从社会上招聘 的人员，能否成为委派的对象？这里关键是看招聘主体的 性质，如是国家机关、国有公司、企业、事业单位作为招 聘主体，聘用后再委派到非国有性质的单位从事公务的， 与从国有性质单位抽调人员直接委派没有质的区别，对其 应当与国有性质单位的人员同等看待。如是非国有性质的 单位作为招聘主体，聘用人员显然不能成为委派对象。因 此，只要是受国家机关、国有公司、企业、事业单位的委 派，到非国有性质单位从事公务的，不论其在委派前的身 份如何，均可成为准国家工作人员的适格主体。三是委派 单位与拟派遣单位具有一定的关系，如领导、监督关系等。 如果委派单位与拟派遣单位不存在任何行政管理、投资权 益关系，则委派不能成立。如被告人熊某原系某电厂物资 部主管，而该电厂系一非国有性质的中外合资公司的下属 单位。1997 年该公司与某省电力局签订委托协议，约定电 厂的生产、经营管理由电力局负责，电力局按电厂所卖电 价的 2%收取委托管理费用，电厂产权性质不变；电厂的厂 长、副厂长由电力局提名，经委托方同意后，由电力局发 文任命。在委托管理期间，经委托方同意，电力局发文任 命被告人熊某为电厂的副厂长。其在任职期间利用职务之 便收受他人财物，数额巨大。对于被告人的主体身份性质， 有人认为，被告人属于国家机关委派到非国有性质单位从 事公务的人员，应以国家工作人员论。但笔者认为，虽然 电力局是国有性质的单位，但其与电厂既没有行政隶属关 系，也不是电厂的投资主体，其对被告人的任命是基于委 托合同而形成的权力，并不是基于本身的行政管理、监督 或国有投资者权益而直接产生的任命权，因而被告人熊某 不符合委派的构成要件，不应以国家工作人员论。四是委 派的方式有效。尽管委派的方式多种多样，但一般应以书 面形式，它包括发文任命、任职、批准，也包括以会议纪 要等非正式形式予以提名、推荐、介绍等。如前述张某之 所以不能成为委派人员，就是因为其既没有任何书面委派 的文字依据，从其参与