浅论建设工程造价司法鉴定的若干问题

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 浅论建设工程造价司法鉴定的若干 问题 摘要：在建设工程施工合同纠纷 案件中，结算造价的确定是认定案件事 实的关键，尤其在涉及合同价款调整的 情况下，如果双方合同当事人没有对原 合同价款的调整做出明确约定，事后又 达不成一致意见，对诉争工程的造价进 行司法鉴定就成为解决争议的主要手段。 本文拟结合工程造价管理的实践及相关 的法学理论，就建设工程施工合同纠纷 案件的工程造价司法鉴定程序、鉴定资 料的提供、鉴定结论的审查与采信等方 面谈一些粗浅的认识，以期对此类案件 的审理实践有所裨益。 中国论文网 /2/view-12908250.htm -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 Abstract: in the construction contract dispute case, determined that the cost of the settlement is the key to the case facts, especially in the adjustment of the price of contract, if both parties to the contract of the original contract no adjustment of price to make clear agreed, and later can not reach an agreement on, lawsuit against the cost of project on the judicial authentication became the main method to solve dispute. This paper combining project cost management practice and related legal theory, construction contract dispute case of judicial authentication procedures, engineering cost of identifying information provided, appraisal conclusion scrutiny and adoption, etc talk about some superficial understanding, so as to the hearing of the case such practice beneficial. 中图分类号：TU723.3 文献标识 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 码：A 文章编号 一、鉴定程序的启动 鉴定程序的启动主体包括两种， 一是人民法院，二是当事人及其他诉讼 参与人。2001 年 11 月 16 日最高人民 法院发布的人民法院司法鉴定工作暂 行规定第二条规定：本规定所称司法 鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件 事实，人民法院依据职权，或者应当事 人及其他诉讼参与人的申请，指派或委 托具有专门知识人，对专门性问题进行 检验、鉴别和评定的活动。一般情况 下二者又应以当事人申请为原则，严格 限制人民法院依职权提起。这是因为根 据民事诉讼法第六十三条把鉴定结 论列为法定的证据类型之一。因此，申 请鉴定一般情况下属于当事人举证责任 的范畴，特殊情况下由人民法院依职权 依职权委托。 （一） 、承包人申请鉴定的情形 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 年月日最高人 民法院出台关于民事诉讼证据的若干 规定 （以下简称证据规定 ）第二条 规定了当事人对自己提出的诉讼请求所 依据的事实负有举证责任，即所谓的 “谁主张谁举证 ”的原则。 在建设工程施工合同纠纷案件中， 若承包人向发包人主张工程款拖欠，作 为原告方的承包人负有向法庭举证证明 其主张（即工程欠款金额等事实）的责 任。在一些情况下，若承包人仅仅提供 了施工资料、单方编制的结算书等资料， 其举证责任是否完成呢? 首先,承包人提供的结算报告系依 据施工资料单方做出，未经发包人确认， 而施工资料的一般涉及的专业性极强， 使仅具有一般社会理性和认知能力的法 官无法对该事实做出准确判断；其二， 法律规定了司法鉴定程序，其目的在于 使法官求助于具有专门专业知识的鉴定 人还原事实的真相，通过司法鉴定依据 的科学技术手段揭示其所蕴含的信息特 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 征来证明其与案件事实的联系。 因此，从举证责任的分配而言， 若双方当事人在合同中没有对工程价款 的调整做出明确约定，且事后又达不成 一致意见时，而承包人仅仅提供了施工 资料、单方编制的结算书等资料，应视 为其举证不充分，其应继续履行举证责 任，即对工程造价申请司法鉴定。如果 承包人不申请司法鉴定，或者是申请鉴 定后拒绝交纳鉴定费，或者拒不提供相 关施工材料，致使人民法院对双方争议 的工程价款无法通过司法鉴定结论予以 认定的，人民法院应当根据举证责任的 分配原则“高度盖然性 ”的证明标准，对 承包人作出不利的判决。王牧. 建设工 程施工合同纠纷中的鉴定问题.J. 建筑, 2006,(5). （二） 、发包人申请鉴定的情形 在审判实践中，发包人申请鉴定 的情形主要有以下两种： 一是合同双方对工程造价存有争 议的情况下，发包人主动提出鉴定申请。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 如前所述，一般情况下，对工程价款的 举证责任在于承包人，但在另外的情况 下，虽然承包人未提出鉴定申请，而发 包人出于确定工程价款、明确双方权利 义务关系之目的提出了鉴定申请，这时 人民法院亦应准许。 二是承包人在起诉前，为了增加 其证据的证明力，自行委托有关单位先 行鉴定，并以此作为诉讼依据。而发包 人对此不予认可，提出重新鉴定的申请。 根据证据规定第二十八条规定：“ 一方当事人自行委托有关部门作出的鉴 定结论，另一方当事人有证据足以反驳 并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。 ”此时，发包人可以对承包人提供的鉴 定结论的真实性、合法性、科学性、公 正性进行质证，如果能够证明鉴定结论 的合法性、真实性、关联性等证据的 “三性”方面有缺陷或存疑而申请重新鉴 定的，人民法院应予准许。 需要说明的是，如果在庭审中经 过质证，发包人能证明鉴定结论在证据 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 的“三性”方面有重大缺陷，但又未申请 重新鉴定的，举证不充分的法律责任仍 应由承包人承担。这是由于在通常情况 下，目前法律规定当事人承担的是“结 果意义“的举证责任。 伍青萍 .论民事诉 讼中的举证责任.J.中山大学学报, 2005,(6)-“举证责任的结果意义，即证 据事实真伪不明时当事人一方承担不利 结果的责任。 ” （三） 、人民法院依职权委托鉴 定的情形 一般而言，工程价款纠纷主要是 发包人和承包人之间的争议问题，但在 特殊情况下，也可能涉及国家利益、社 会公共利益或者他人合法权益，此时， 如果当事人不提出鉴定申请，人民法院 就应该依职权启动工程造价鉴定程序。 证据规定 第十三条规定：“对双方 当事人无争议但涉及国家利益、社会公 共利益或者他人合法权益的事实，人民 法院可以责令当事人提供有关证据。 ” -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 根据建设工程的特点，借鉴招 标投标法第三条的规定，前述“特殊 情况”主要是指对以下工程价款发生的 争议：（一）大型基础设施、公用事业 等关系社会公共利益、公众安全的工程 建设项目；（二）全部或者主要使用国 有资金投资或者国家融资的工程建设项 目；（三）使用国际组织或者外国政府 贷款、援助资金的工程建设项目，等等。 二、鉴定资料的提供 司法鉴定程序启动后，鉴定资料 的提供就至为关键。工程造价构成复杂， 使得作为鉴定依据的施工资料更加繁杂， 加之施工过程中签证资料不规范，一些 案件甚至出现了成百上千份施工资料、 数个争议问题的情况。鉴于建设工程造 价的这些特点，出于固定证据、明确争 点、便于案件审理的目的，人民法院可 以在举证时限内为造价鉴定而需组织证 据（鉴定资料）的交换。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 9 证据交换，是指开庭审理之 前，双方当事人及其诉讼代理人在指定 时间和地点互相交换各自持有的、证明 各自诉讼主张的证据，以整理、固定争 点和证据的诉讼活动。证据交换的启动 有两种情形：一是由当事人申请，人民 法院决定；二是人民法院根据案件具体 情况自行确定，其决定权在于法院。 证据规定 第三十七条规定：“经当 事人申请，人民法院可以组织当事人在 开庭审理前交换证据。 ”“人民法院对于 证据较多或者复杂疑难的案件，应当组 织当事人在答辩期届满后、开庭审理前 交换证据。 ” 对证据交换的时间，根据证据 规定第三十八条规定：“交换证据的 时间可以由当事人协商一致并经人民法 院认可，也可以由人民法院指定。人民 法院组织当事人交换证据的，交换证据 之日举证期限届满。当事人申请延期举 证经人民法院准许的，证据交换日相应 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 10 顺延。 ” 此规定将一些量大、复杂性工 程的证据交换的时间经当事人申请而确 定在举证期限届满后，有利于保证当事 人能够尽可能完整地提供鉴定资料，更 准确地查明案件事实。 鉴于工程造价鉴定的复杂性和专 业性，在举证期限届满前，人民法院应 在鉴定人的协助下，对双方当事人提供 的鉴定资料进行具体、详细的指导，使 得当事人能够根据鉴定范围和鉴定人的 要求有针对性地提供鉴定资料。这也是 所谓的法官释明权的一种应用。 三、鉴定结论的审查与采信 由于一般的法官在建设工程领域 只具有一般人的普通学识和经验，对工 程造价这种专业性问题难以作出自己的 判断。实践中有些法官往往习惯性地将 工程造价鉴定报告视为优于其他证据的 一种证据形式，不经审查判断，无条件 地将其作为确认工程价款的根据。 本文认为，上述做法是不妥当的。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 11 因为所谓的司法鉴定，实际上就是那些 具备司法鉴定资格的专业人士对专业问 题所作出的陈述。如果把对专门性事实 的认定权转移给鉴定人，将会形成审判 权的让渡，从而损害法官对事实的独立 判断权。因此，鉴定结论作为一种法定 证据，并不享有当然的证明力，其证明 力的大小与强弱必须经过当事人的质证 以及人民法院的审查认定。包建明.论 司法鉴定结论的质证及其制度之完善.J. 中国司法鉴定网,2008. 证据规定对鉴定结论的审查 认定作出了明确规定。具体到建设工程 造价鉴定结论，应着重审查鉴定单位是 否具备与讼争工程相符的工程造价咨询 单位资质，鉴定人是否具有司法鉴定人 执业资格，鉴定人是否具有应当回避的 情形，鉴定结论是否符合鉴定委托的范 围，鉴定依据的施工造价结算资料是否 具有真实性、合法性，鉴定计算过程是 否符合专业技术规则或者工程所在地的 建设工程定额标准和取费标准等。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 12 证据规定 第二十七条规定：“当事 人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴 定结论有异议申请重新鉴定，提出证据 证明存在下列情形之一的，人民法院应 予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员 不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定 程序严重违法的；（三）鉴定结论明显 依据不足的；（四）经过质证认定不能 作为证据使用的其他情形。对有缺陷的 鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质 证或者补充质证等方法解决的，不予重 新鉴定。 ” 第七十一条规定：“ 人民法院 委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人 没有足以反驳的相反证据和理由的，可 以认定其证明力。 ” 另外，按照直接言词原则的要求， 鉴定人身份应当视同证人一样亲自出庭 对其鉴定结论作出说明并接受诉辩双方 的质询。由于建设工程造价鉴定的专业 性较强，鉴定人出庭接受质询具有特别 重要的意义。鉴定人出庭面对当事人的 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 13 质证，可以全面回答讼争双方当事人提 出的专业性问题，充分释疑鉴定的依据、 过程和结论。同时，为了弥补当事人及 其诉讼代理人专业知识的不足，人民法 院还应准许当事人聘请专业辅助人员。 通过当事人及其诉讼代理人、专业辅助 人员对鉴定人的质询，人民法院可以对 鉴定报告的证明力作出判断，以决定直 接予以采信，还是进行补充鉴定甚至重 新鉴定。证据规定第五十九条规 定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。 ” 第六十一条 规定：“ 当事人可以向人 民法院申请由一至二名具有专门知识的 人员出庭就案件的专门性问题进行说明。 具有专门知识的