关于民事诉讼视野中的鉴定制度之完善.doc

关于民事诉讼视野中的鉴定制度之完善一、鉴定的概念在民事诉讼中，案件事实一旦涉及专门性问题，如文书的真伪、环境污染的程度及因果关系、伤残等级的确定、建设工程量的计算等，法官用一般的知识和经验往往很难查明，而需要专业人员运用专门知识和专门的技术进行分析与判断。法律为了解决民事诉讼中遇到的专门性问题设置了一种证明方法鉴定。鉴定就是由鉴定部门或鉴定人接受委托或聘请，运用自己的专门知识和现代科学技术手段，对诉讼中所涉及的某些专门性问题进行检测、分析和鉴别的过程。按照不同的标准可以将鉴定分为不同种类，如根据鉴定委托权行使的主体，可以将鉴定分为当事人委托的鉴定和法院委托的鉴定。证据规定第二十八条规定，当事人可以自行委托鉴定。该鉴定一般发生在诉讼之前。因为一旦进入诉讼以后，当事人申请鉴定，都要经过法官审查是否允许，如经法院同意后，一般由法院统一对外委托鉴定。本文所讨论的鉴定不包括几种特殊的鉴定。如医疗事故鉴定，交通事故鉴定，进出口商品检验鉴定等。以上几种鉴定结论本身是行使某种职权，实施行政管理的结果，具有一定行政行为的属性。且这几种鉴定的机构及鉴定程序是法律直接规定的，当事人不可通过协商选择。当然，这类鉴定结论一旦进入民事诉讼以后，也应成为民事诉讼中的一种证据，与其他鉴定结论在性质上并无差异，必须通过质证、认证程序予以采信和取舍。二、鉴定的性质和特征1、鉴定的性质民事诉讼的程序机构并不仅仅是一种技术性问题，而与包括实体法以及法律家、法院等在内的整个法体系有密切联系，且还受各国特有的法思想尤其是其中的诉讼观或诉讼思想的制约和影响。鉴定作为民事诉讼中的一个重要程序阶段，同样受各国诉讼观的影响。因此，鉴定的性质由于各国诉讼观的不同而有差异，大致可以分为以下三种：(1)将鉴定视为证明方法。美国的民事诉讼以“当事者对抗制”(adversary system)为特征。当事者对抗制与陪审制度的传统有内在联系，而且以当事者的举证和对于对方提出证据进行反驳的积极活动为内容。在这种诉讼观里，所谓案件的事实并不是超越当事者具体举证或辩论活动的客观存在，而可以说是当事者自己为了取信于陪审团或法官在诉讼中显示出来的事物。鉴定人的鉴定活动与当事者对抗是不可分的。双方当事者都想方设法找到能够为自己的主张提供根据的鉴定人，最大限度地利用有利于自己的鉴定，同时通过对于对方的鉴定人进行反驳询问努力降低不利于自己的鉴定具有的证据价值。从这一点上看，英美法系的鉴定人或鉴定专家被当做一般证人看待。(2)将鉴定人视为法院的辅助人员。大陆法系国家的民事诉讼是法官主导型，强调案件真相的发现。而鉴定程序的设立是因为法官不具有特别知识而不能知晓的事项，须由专家补其不足，以达到正确判断之目的。在德国，鉴定人被视为法官的助手(gehife desrichters)，因此要求鉴定人必须中立于双方当事者。(3)将鉴定既视为法院的辅助手段，又视为调查证据的一种方法。我国台湾学者认为，鉴定系为辅助法官对事物的判断能力，命有特别学识经验的第三人，利用其专门知识、技能经验、陈述特别规律或经验法则的一种证据调查程序，即以鉴定人为证据方法，以其鉴定意见为证据资料，从而证明待证事实。认为鉴定人系法院的智慧辅助机关，亦系证据种类之一。我国属于大陆法系国家，采职权主义的诉讼模式，以法院必须查清案件事实为要旨。但随着司法制度的改革，也吸收了英美法系当事人主义的有些司法理念，比较突出的是越来越强调当事人的举证责任。尤其是证据规定的出台充分体现了该理念在司法实践中的运用。基于以上诉讼观，我国的鉴定人既是法院的辅助机关，又兼有证明方法之属性。如民事诉讼法将鉴定结论作为证据之一种，证据规定中既明确当事人可以自行委托鉴定，将鉴定结论作为证据向法院提供，又将鉴定列入人民法院调查收集证据的范围。可见，我国的鉴定人具有双重属性，一方面，其作为对涉及科学的事项提供意见的人，以其所拥有的科学、技术或其他方面的专业知识帮助事实的判断者理解证据或者断定事实，被视为法院的辅助者和“科学的法官”，应当具有中立性;另一方面，由于科学本身的不确定性以及运用科学对鉴定事项进行分析、鉴别、判断过程的复杂性，不同的专家对相同的问题存在意见分歧的情况并不罕见，这使得专家实际上有控方专家与辩方专家之分，这种情形类似于普通证人的划分。因此，鉴定人又被称为“专家证人”。2、鉴定的特征(1)科学性、客观性 鉴定结论大多是凭借科学知识、方法和设备、仪器，分析、检测、研究专门性问题所作出的，如环境污染案件中的污染程度必须依靠科学仪器进行测定，凭人的肉眼是无法识别的，所以鉴定结论有很强的技术性和科学性。(2)主观性 由于鉴定结论是鉴定人运用自己的技能和经验作出的判断，所以鉴定结论受到鉴定人技术水平的高低、职业道德的优良，鉴定采用的设备和方法的先进性、科学性等的限制。从这个意义上说，鉴定结论并不必然是科学的、正确的意识，其具有主观性。(3)差异性 鉴定结论从本质上属于专业技术人员运用专门知识对案件中争议的问题所作出的判断，是鉴定人认识活动的结果，其受鉴定人专业技术水平、鉴定条件以及外界因素影响。因此，不同鉴定机构或鉴定人员对同一事实作出的鉴定结论有可能差距很大，甚至是完全相反的结论，以致出现同一事实有多个不同的鉴定结论，这就是鉴定结论之差异性。三、我国鉴定制度存在的问题和原因鉴定的性质决定了鉴定必须具有客观、公正、科学、可靠性。现行鉴定制度难以保障鉴定结论的客观性、公正性、科学性和可靠性，并进而影响到司法裁判的可接受性。从证据规定的角度考察，主要存在以下几个问题：1、送鉴材料的审查义务人不明确 送鉴材料是鉴定的前提和对象，也是鉴定结论形成的基础。如果送鉴的材料不充分，则难以作出鉴定结论，或只能得出不准确的结论。如果送鉴的材料不真实，是假的，则只能得出错误的鉴定结论。送鉴材料由法院组织双方当事人质证确认后交给鉴定机构，还是由鉴定机构组织双方确认，法律上没有明确的规定，实践中做法也不统一。有的法官先组织双方当事人进行质证，在双方当事人对送鉴材料予以确认的基础上再委托鉴定;有的法官只要同意当事人的鉴定申请后，即直接委托鉴定，对送鉴材料的真伪不予过问。对于后者，一旦当事人在鉴定过程中对送鉴材料的真实性提出异议，鉴定机构则以无权对材料的真实性进行审查为由退回鉴定。如此，既增加了当事人的诉讼成本，又延长了案件审理的期间，所以有必要明确送鉴材料的审查义务人。2、鉴定人回避制度落实不到位 我国民事诉讼法及相关鉴定制度虽然规定了回避情形适用于鉴定人，但由于证据规定及相关鉴定制度没有将鉴定机构的鉴定人作为当事人协商确定或法院指定的对象，也没有规定鉴定机构在接受委托后必须将鉴定人的组成告知当事人，所以鉴定人的回避规定完全被虚化。一方面，根据规定当事人选任或法院指定的对象是鉴定机构，而不能直接指向鉴定机构中从事鉴定的人;另一方面，法律没有规定鉴定机构在接受委托后必须在鉴定开始前将鉴定人的组成告知当事人并征求当事人是否申请回避，所以有关鉴定部门接到法院的鉴定委托以后，决定具体由哪个专家进行鉴定，完全是鉴定部门内部的事，法院无权过问或干预，其结果是连法官也不知道究竟是谁在从事鉴定。只是在收到鉴定结论以后，才能从鉴定结论的签名上知晓其姓名但仍不了解其人(知识水平、经验、技能、资格以及社会关系)。作为当事人更无从知晓，其申请回避的权利何以能行使?!3、鉴定过程的透明度不高 鉴定的结论与当事人的诉讼权益息息相关，但目前，委托鉴定后，法院和当事人对鉴定活动均不知情，只能静待鉴定结论的产生。法官和当事人对鉴定采用的方法、技术设备、程序规范、检测比对的标准体系等鉴定的具体操作规程均不清楚，导致当事人对鉴定结论的形成过程有疑虑，削弱了鉴定结论的公信力，增加了当事人对鉴定结论的不信任度。4、鉴定人出庭接受质询之情形很少 鉴定结论是专业技术人员运用专门知识对案件中的专门性问题所作出的分析判断，并不等于案件事实本身。它只是一种证据方法，应当与其它证据一样，必须经过开庭审理和双方当事人质证才能确定其真实性和合法性。而要审查判断鉴定结论的可采信时，却不得不涉及鉴定主体的资格、知识水平、经验，品行以及鉴定材料，鉴定适用的规则，检测的方法，鉴定的过程，结论的依据等。因此，鉴定人除提供书面鉴定结论外，还有义务出庭接受当事人质询。对此，证据规定和相关鉴定制度均作了规定。但由于证据规定既没有将鉴定人不出庭的“特殊原因”加以明确，也没有明确鉴定人出庭的相关费用如何处理，所以实践中鉴定人均会以种种理由拒绝出庭，致使当事人对鉴定结论的信任度降低。虽然法院最后以鉴定结论作出了判决，但当事人难以服判，影响了法院判决的公正性。如本人审理的一起人身损害赔偿案件，原告主张的损害后果经鉴定部门鉴定认为与被告的行为之间因果关系不能肯定，原告对此鉴定结论有异议，申请鉴定人到庭接受质询。鉴定人要求申请人缴纳出庭费，而原告认为鉴定人有义务出庭，且其已经缴纳了鉴定费，故不同意再缴纳出庭费。当然，最终以鉴定人不出庭而告终。5、当事人自行委托的鉴定结论之效力问题 当事人自行委托的鉴定结论，在通常情况下，如果对方不持异议，则该鉴定结论获得证据资格;如果对方质疑鉴定结论的公正性、合法性，那么如何认定该鉴定结论的效力，各地法院的做法不一。有的法官认为自行委托的鉴定结论效力当然低于法院委托的鉴定结论效力，故只要对方提出异议，就认定不具有证明效力，而要求提供鉴定结论的一方重新申请鉴定;有的法官认为如果异议方证据不足以反驳自行委托的鉴定结论，就不予理睬;有的法官认为只提出反驳意见不予采纳，但如果异议方既提出异议，又申请重新鉴定，则予以准许。之所以出现以上情况，是因为证据规定第二十八条的规定存在瑕疵。该条规定另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。所谓足以反驳的证据包括鉴定机构或鉴定人不具备相关的鉴定资格，鉴定的程序严重违法，鉴定结论明显依据不足等。而在一方自行委托鉴定过程中，对方当事人要么对自行鉴定之事一无所知，要么即使知道也无可奈何。所以要求另一方当事人提供充分的证据来反驳较难，当然就难以启动重新鉴定程序。而对法院委托的鉴定，当事人要申请重新鉴定，只要符合证据规定第二十七条规定的情形即可。如此，似乎法院委托的鉴定结论的证据效力低于当事人自行委托的鉴定结论之证据效力。事实上，一方当事人因其利益关系所系，往往要找对自己有利的鉴定部门，比如他们衡量鉴定人的标准常常不在于其鉴定能力，而在于其鉴定结论的倾向性，以获得有利的鉴定结论。在自行委托鉴定的场合，也不存在对方当事人申请鉴定人回避的问题。再者，鉴定人只能根据委托方提供的材料做鉴定，无法向对方收集证据，当委托人提供的材料虚假或材料不全时，会导致鉴定条件的“先天不足”，很难得出客观的鉴定结论。这些因素导致自行委托鉴定的鉴定结论，在可信度上略逊于由法院委托的鉴定。基于以上分析，我们就不难理解实践中的各种做法。严格按照证据规定第二十八条之规定的法官往往对启动重新鉴定的程序要求较高，反之，要求则低。6、对鉴定人的监督制度可操作性不强 司法鉴定人登记管理办法第七条规定，司法鉴定人执业实行错鉴责任追究制度。第三十条规定，鉴定人因严重不负责任给当事人合法权益造成重大损失的以及故意做虚假鉴定的，省级司法行政机关可以对鉴定人处罚停业三个月以上一年以下;情节严重的，撤销登记;构成犯罪的，依法追究刑事责任。但由于对“错鉴”之内涵和外延未进行统一的法律界定，如错鉴的含义、错鉴的衡量标准、错鉴的评判机构、错鉴的法律责任包括哪些等，导致鉴定人对鉴定结论不负责任，随意出具鉴定结论，既增加了当事人的诉讼成本，也拖延了案件的办案周期，更扰乱了法院的正常审判秩序，影响了法院裁判的公正性。我院曾出现同一受害者的伤残等级，同一个鉴定机构出具了四份不同的鉴定意见书。四、鉴定制度完善之建议在我国，鉴定既然作为法院的辅助手段，属于诉讼中的一个重要程序，就要遵循民事诉讼的基本原则，程序合法、公正。只有保障鉴定程序的合法性、公正性、公开性，才能确保鉴定结论的科学性、正确性和可接受性。因此，我国要不断完善鉴定的有关制度，将英美法系对鉴定结论的可靠性的事后审查提前到鉴定结论作出之前，严格审查鉴定机构和鉴定人的资格和条件，对鉴定过程予以严格的控制，从而保证鉴定结论的可靠性，避免当事人对鉴定结论的争执。1、明确承办法官为送鉴材料审查义务人 鉴定机构只对鉴定的专门性问题进行分析和判断，无权对当事人所提供的证据进行审查认定，所以送鉴材料的审查义务人仍然是法官。承办法官在送鉴之前应组织双方当事人对鉴定所需要的检材及样本进行确认，同时审查材料的表现形式、来源、收集过程等是否符合法律规定，有无侵害当事人、案外第三人的合法权益。2、完善对鉴定人的回避制度。在鉴定开始之前，要让当事人知道鉴定人的具体状况，并征求当事人对鉴定人是否申请回避。立法将当事人申请回避的决定权交给了鉴定机构。如司法鉴定程序通则(试行)(司发通【2001】092号)第十三条规定，委托人、当事人及利害关系人认为司法鉴定人应当回避的，向司法鉴定人所在的司法鉴定机构提出申请，由司法鉴定人所在的司法鉴定机构决定。但是，法律没有规定鉴定机构在鉴定启动之前必须告知当事人鉴定人的组成，所以当事人只能在鉴定开始以后甚至鉴定结论作出之后才知道鉴定人是谁，至于鉴定人的具体情况就无法了解了。如此，当事人的回避权形同虚设。因此，建议法律明确规定鉴定机构在接受鉴定委托后在一定期间内(如一周)将鉴定人的组成及对鉴定人的回避权书面告知当事人，当事人在一定期间内不提出回避申请的，鉴定人方可开始进行鉴定，否则视为程序违法。或者，将当事人的选择对象直接确定为鉴定人，即在当事人选择鉴定机构和鉴定人之前，由司法鉴定中心将候选鉴定机构及鉴定机构中鉴定人的基本情况书面告知当事人，并告知其回避的权利，由当事人通过协商直接确定鉴定人。当然，如果双方协商一致，就不存在回避的问题。如果协商不成，由法院从司法鉴定人名册中指定具有相应职称、资格、知识水平、经验的专家，并征求当事人是否申请回避。这样，避免当事人在鉴定开始以后再提出回避导致的重复劳动。当事人自行委托的鉴定，在向法院提交鉴定结论时，必须同时以书面形式提交鉴定人的基本情况，由法院将鉴定结论和鉴定人的基本情况一并告知对方当事人。如果鉴定人具有法定回避情形而进行鉴定的，而对方当事人以此为由提出异议的，应当认定该鉴定结论无效。由提出鉴定结论的一方继续举证，并可以申请重新鉴定。3、完善当事人对鉴定过程的参与权 鉴定作为法院指导的诉讼活动的一部分，法院应当在此过程中充分体现现代司法理念的要求，保障当事人在此过程中的主体性，保障其对整个鉴定过程的实质性参与权。对鉴定过程的参与权，具体包括当事人有权了解鉴定的整个过程;鉴定之前当事人有权知悉鉴定机构和鉴定人的必要信息;鉴定进行时当事人有在场权;鉴定过程中当事人有权发表意见。如，首先，送检材料应由双方当事人共同确认或经双方认可，以避免一方当事人对送检材料进行倾向性筛选或擅自篡改，而使鉴定结论失去其可信任的事实基础。如果未经对方确认，即为鉴定程序严重违法，应当重新鉴定。但该方当事人因客观原因无法到场或经通知后明示或默示放弃确认的除外。其次，鉴定启动后，如果鉴定人只对书面材料进行鉴定，应通知双方当事人到场对书面材料进行充分的说明。如果要到现场进行测量或检测等，如环境污染的测定、建设工程量的评估、装修面积的测量，必须通知双方当事人到场对需要鉴定的标的的数量、范围、形态等进行确认。第三，鉴定人适用的鉴定的方法、依据等要向当事人明确说明。总之，要公开鉴定的过程，杜绝暗箱操作，增加鉴定过程的透明度。4、完善鉴定人出庭制度 为了保证鉴定人出庭接受质询，首先，明确规定证据规定第五十九条第二款中“特殊原因”的具体情形。因鉴定人具有证人之属性，故可参照证人“确有困难不能出庭”作证之情形(见证据规定第五十六条)，再结合鉴定人的情况对“特殊原因”加以规定。如：患病;路途特别遥远且交通不便难以出庭的;因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的;因特殊任务确实无法离开的;其他无法出庭的特殊情况。鉴定人如有特殊原因，必须向法院提供相关证据证明，不能仅凭口头反映。其次，规定鉴定人出庭所花的交通费、住宿费等作为诉讼费用，先由申请人垫付，最后由败诉方承担。第三，规定鉴定人拒不出庭的法律后果。全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定第十三条规定了鉴定人经法院依法通知拒不出庭的，由省级司法行政机关给予停业三个月以上一年以下的处罚，情节严重的，撤销登记。司法鉴定人登记管理办法第三十条增加了追究刑事责任的处罚措施。以上的规定对遏制鉴定人拒不到庭之现象确实起到了一定的作用，但没有规定处罚的具体条件等，如多少次不出庭就要受到处罚，导致实践中操作比较困难。事实上，法官很少因为鉴定人一次不到庭就建议省司法行政机关对鉴定人进行处罚，但鉴定人不到庭又确实给法院的审理增加了一定的难度，所以笔者认为对鉴定人的处罚要围绕如何促使其尽快履行自己出庭的义务，以保证法院诉讼程序的顺利进行。建议在证据规定中增加由法院对拒不出庭的鉴定人按不同情形实行训诫、罚款、拘传措施。学术界有人主