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论格式合同的法律规制【内容摘要】格式合同早在19世纪，从保险行业和中国铁路运输行业、银行金融行业早就开始出现应用。从19世纪至现今，被广泛运用在社会经济贸易中的格式合同是交易保证的主要方式。但格式合同也存在明显的弊端，如对有些群众意思的自治原则的冲击，在合同条款中就会产生大量不公平，合同相对人的合法权益被造成损害等。在效力方面格式条款存在有效或无效，以及效力的强弱，那就由于专业人士对其内容的运用和阐述说明。【关键词】格式合同 立法 缺陷 完善早在19世纪，社会上运用的格式合同早已呈现，在市场已经被普遍运用在社会经济商业贸易活动的各个方面，特别是日常生活消费领域吕，如运用在我国铁路运输行业和保险行业、银行金融行业、政府部门水电供应、各行的运输行业、商品房买卖商业活动、电子商务、国家邮政电信服务行业、旅游服务行业、教育培训机构等，而且格式合在社会经济商业贸易中的使用范围和数量已呈日益上升的趋势。在前曾有相关资料指出：“在订立合同总体数据中，广泛经营者订立99%左右的合同都是格式合同”。 张建军，载格式合同的司法规制研究，中国政法大学出版社2014年版，第1-2页。格式合同是社会商业贸易中在其使用是有好也有坏。第一，使用的格式合同，已经把那些经过反复验证的合同加以稳定化，用对比完善而又有经历的合同和规律制度减少当事人在订立合同的困难，从而提高订立合同时的规范要件，提高当事人在订立合同的效率，减少当事人在订立合同的时间，降低经济贸易交易成本。第二，格式合同的弊端也明显存在，如对有些群众意思的自治原则的冲击，在格式合同中就会产生大量不公平，相对人的合法权益补造成损害等。在效力方面，格式条款存在有效或无效，以及效力的强弱。那就由专业人士对其内容的运用和阐述说明。同时，要完善法律拟定格式合同的法律制度，我们更要反思有关于格式合同的法律规制。在根据格式合同的法律特征，我对其不足的地方和完善方面的对策做了一些探讨。一、格式合同的概念及立法现状（一）格式合同概念格式合同是经经营者为了方便以后多次使用，提前拟定好符合自身的要求，并可以大致符合相对方意愿的责任条款的合同。相对人只能完全接受拟定好的合同，而在签定合同时，如有不能接受的，是不允许修改合同条款，再协商订立合同。在社会经济商业贸易中，经营方提前拟定好格式合同交易条款，如在出现大量需要和使用，这样为了减少订立合同的程序，减少订立合同的成本，提高订立合同效率。格式合同在经济贸易交易中，虽然减少经济交易成本，也加快了效率，并且具有安全公平等价值观。不过同时，格式合同也相应地产生了部分不好的影响，在交易事项时容易产生不合理、不平等、不公正现象，在合同法中的自由原则和契约自由原则，因为经常有不合理、不平等、不公正而受到了限制和违背；在规避法律形成有“霸王条款”的情况。（二）我国格式合同立法现状1.我国合同法第39-41条。第39条对格式条款的概念和责任，在订立的原则和程序作出拟定。第40条对格式条款拟定几种情形是无效的，该条款的内容是：“格式条款是有本法，在合同法的第52条和第53条也有规定。第41条是对格式条款作出阐述说明。 2.消费者权益保护法在第26条规定：经营者不能在酒店大堂贴告示、不能以格式条款、不能以声明、不能以通知等方式，作出局限或减除相对人权利，削去或者免去经营者责任，这对相对人不合理、不平等、不公正的规定，不能用欺骗伎俩强迫交易；在酒店大堂贴告示、以格式条款、声明、通知等方式等含有上述，其内容无效。3.在海商法第126条规定，具有其一的条款的内容的海上旅客运输合同是无效的：对旅客要负担的法律责任被承运人减免；承运人规定责任限额被减低；对规定的举证责任的约定被作出相反的；旅客提出赔偿请求的合法友益被受限制。4.在保险法第17条规定：在免除保险人责任条款的保险合同中，在订立合同时，保险人是要在投保单上，在保险单及保险凭证上要引起投保人注意的参考，并向投保人阐述明确，没有显示或者阐述明确的，这条款不产生法律效力。在保险法第30条规定：保险合同的条款是保险人提供的，如保险条款与投保人、被保险人或受益人有分岐时，应当按照惯例作出说明。对格式条款的要求有两种以上阐述说明的，人民法院或者仲裁机构应当作有利于被保险人和受益人的阐述说明。 二、我国格式合同立法缺陷随着社会经济生活的变迁以及法治建设的推进，在我国的合同法、消费者权益、保护法、保险法、海商法等法律共同构成的复合式的立法体制。在1999年合同法修订中，虽然对相关格式条款增设部分说明，利用三大法律条文解释三项问题，对格式合同规范的空决状态在法律区域也得了弥补。在我国合同的合理的、公正的保护、在生活上处于脆弱地位的相对人合法权益的保护和社会和谐秩序的规范都产生了促进经济发展的长远作用，我国法律开始对格式合同进行了规制。（一）合同法中对格式条款的效力规定不明我国合同法第39条规定：经营方使用的格式条款是要显示相对条款方注意减去或局限责任的条款，及其阐述。但是，如果在经营方使用的格式条款没有这样做，该订立的格式条款是有法律效力，还是没有法律效力吗？在这样情况下，我国合同法还没明确的规定。我国合同法第40条对格式条款拟定几种情形是无效的，该条款的内容是：“格式条款是有本法，在合同法的第52条和第53条也有规定，对于合同免责条款原则上说明是有效或是无效、有互相产值之嫌。（二）“异常条款”对经营方不具约束力“异常条款“被视为未订入合同，亦即意味着相对人同意合同的条款，但其相应的要件不符合所规定的权利和义务，不具有束缚力对经营方。所以，该法律效力应避免异常条款在格式合同出现。原因方面：该条款提示相对人的意料范围，相对人一般都可以预见条款是否在格式合同中出现。也就是说通过考察相对人所期待的交易目的，尤其是按照合同的外部表现，相对人根本不可能预见到该条款会出现在格式合同中。 杜军，“异常条款”，载格式合同研究群众出版社2001年版，第140-142页。在社会大部分人的见识，即是从具体的经济交易性质、目的、方式规矩以及生活见识和常规等要素来看，这些条款存在于格式合同中是社会大部分人的不可能广泛预想和认为的。不可以将“异常条款”内容写入格式合同中，这为了消费者合法权益得到更好地保护和保障。（三）缺乏优先使用条款的解释对于优先的理解，存在一个相对的“劣后”条款的效力问题。合同法规定，在格式和非格式两者的条款之间产生了分歧时，优先选择非格式条款。此时，格式条款是否由于与非格式条款争执而无效了呢？另外，经过对合同效力的思量，对于建立但是还没有生效的非格式条款来说，假若生效的格式条款是否法律优先使用呢？我觉得这两个问题的提议在于呼醒对分析这一规则的解释使用条件的必要性只有在格式和非格式两者条款之间产生了分歧时使用，不是在任何时候都使用。二者的法律效力问题与优先使用问题并无牵连，只要二者的内容不存在分歧，假若生效时点不同，唯有按照合同约定要求履行即可；如果二者的内容存在分歧，即具有法律效力之有或无的问题，则有效者固然理当给以使用；当消费者不明确具体情况时，是否也照旧非格式条款的约定呢？在这种情况下，应采取公平的原则，先先择使用格式条款。（四）格式合同司法规制存在的缺陷因为司法机关根据其相关原则，不会积极过问国计民生，形成具有的“不告不理”原则。旧格式合同司法规制具有其缺点：属于时候救济，导致司法机关对社会经济交易普通使用的格式合同不能积极参与并实行有效干涉；唯有使用于个别案件，涉嫌格式合同的诉讼案跟实际发生的情况不足一比；诉讼结果不明确，增加当事人负担；一般消费者因欠缺知法识法，或对诉讼的恐慌多数不愿自主其合法权益，必须将格式合同与立法规制、司法执法结合起来才能保护合同的合理、公正为目标。1.格式合同的有关法规显得零散和欠缺程序。现在格式合同的专门立法在我国仍然没有，仅在其他有关的法律法规中，没有明确体系的法规。如我国合同法第39条中的“公平原则”和“合理原则”仅仅是一般性的法规，其合理性在合同法总则中也被应用，是因为没有司法法规和专门的格式合同法规的阐述说明，也许相对人的合法权益被经营方侵害。总之，法律作为社会关系的调整链接器，只有全面地反映现实社会关系，才能实现其对社会的规范管理和调整。如果问题存在于日常生活中，在法律未能得到社会的反馈，社会的调整效用就得不到法律的实行。我国格式合同有关合同的立法缺乏，致使人们对格式合同的掌握没有明确、齐全的法律根据，对格式合同这相当主要的社会经济贸易的协商便是非常艰巨。2.立法权的乱用，致使格式合同的立法不合理、不平等、不公正。致使关于行政法规和格式合同的法律不合理、不平等、不公正，严重危害经济交易市场的公平公正。同时是行政管理部门，也是经营的部门，二者为一体，在某行业部门的主管部门是有存在，例如中国铁路局，即便是这样，其行业主管部门也与其下属企业之间存在着难以抛弃的利益关系，因而，这些行业在拟定有关格式合同条款时，多数出于自身的利益着想去想拟定的合同条款，从而很多消费者应有的合法权益受到侵害，不公平的格式合同条款被其越来越合法化后，便很难以得到控制，同时便危害经济市场的公平公正。如电话储值卡过期余额作废不合法。电信经营单位不能以自方的意愿致使消费者的合法权益受到侵害。然之“有效期”终止的实质上仅仅是对消费者提供的服务，然之电信经营方不能将消费者所缴纳费用一起强迫没收。在充值卡过期后，经营方将其卡中的余额全部没收，这样的强迫没收是没有法律依据。又如购房签约先交钱。某市某房产拟定的某居商品房认购书规定：“在乙方交清首期房款，以及相关综合的费用时，甲方应与乙方，双方签署商品房买卖合同。” 张建军，“案例及评价”，载格式合同的司法规制研究，中国政法大学出版社2014年版，第182-193页。合同条款的规定，实际上颠反了签约与付款的顺序，因为乙方必须先交清首期房款，以及相关综合的费用，才能双方签署商品房买卖合同。在这种情况，如果乙方选择不接受合同，不只是亏损定金，而且必须付出为要回首期房款和相关费用。3.“格式条款”与无效格式条款。对于“异常条款”与无效格式条款的不同还可以判断的前提与目的来把握：判断格式条款是否是有效的条件是该条款早已拟定入格式合同，判断的目的在于使该早已拟定入合同的格式条款失去效力，而认定条款是否异常时，该条款能否拟定入合同还未决定，而一旦被判断为“异常条款”便被视为拟定入格式合同，因此，要件不组成合同的条款是其判断的目的取决要件。在使用法律时，应当根据有利于相对人的原则进行选择，因为保护相对人的合法权益是格式合同法律规制的基本准则。4.普遍人们准则或具体相对人准则。格式合同条款具有定型化的特征，表现在要约方面，就是要约具有广泛性，即要约总是对不确定的多数人缴请，而不是对准某一消费对象，它将普遍经营方订立合同的每一个相对人。相对人对格式合同条款的理解是分歧，多数存在于条款使用于不同区域、行业、职业团队及各个区域和团队内。在此情况下，该使用格式条款的特确定群体内一般相对人的理解为准则进行判断。三、完善我国格式合同立法、司法的建议（一）立法方面的完善我国现行的格式合同立法条文中，对规范格式合同起到了一定作用只要表现在行政和司法规制两方面提供了法律根据。也有不足的地方，尤其是较为零散的立法体系。在格式合同纠纷时，其法律准则导致司法机关和当事人在处理和解决难以把握。有些格式合同纠纷的对象是非法律专业的群众，面临欠缺格式合同立法认识，即是不容易发现反映的法律根据。应尽快对合同法第39条做出司法解释，那里包含不公平合同条款怎样决定。免责或限制责条款的认定以及合理提请注意的方式；一起对第41条后半段条文进行改正解释，假若有利于相对人的合法权益的格式合同条款要件，但相对人在不理解的情况时，应该根据格式合同条款决定相对人的法律权利和义务；格式合同的内容要分则部分设立：必须经行政审查的行业格式合同也包含拟定规定；格式合同签定的过程，包含了主要条件和否定要件，在否定要件里应有“异常条款”的相关内容；格式合同规制法的主旨部分是指不公平合同条款的效力和判决准则，对于不公平合同条款的判定可以选择列举加总结的方法，以增强该法律的操作性和包容性；关于争论格式合同条款的阐述说明；对格式合同司法审查的条款和过程。（二）成立专门的格式合同审查机构确立工商行政部门是规制格式合同方面的主导地位，对于强制性审核以外的格式合同条款，经营方可自愿提交该专门机构审核，但要在相对人缴约之前。要在基础上排除部门保护主义，实行行政规制的公正性，经组织一个公正、平等、权威的机构来实施对格式合同条款的事先审查，先要削弱主管行政部门对格式合同的规制。对格式条款的审查有两种：一是强制审查，二是自愿审查。关于和消费者的社会生产、民生紧密联系的行业，一般有金融保险业、医疗服务机构、政府供水、政府供电、供气行业、供暖行业、运输行业、国家邮政等行业所制定的格式合同条款务必上呈专门机构审核，不然，不可以使用。（三）建立并推广公开听证制度经行政主管部门组织，举行听证会，是关系到国家经济和人民的生活以及公众争议对比重大的合同。行政机关要在听证会举行前若干天，以公告、送达等方式听证经营方及消费者协会，由消费协会组织相对人代表参加听证会，保护相对人的合法权益，行政主管部门应该依照实质的需求邀约有关专家、律师参与，保证听证会程序和结果的科学性、合法性。听证会过程要全程公开，准许新闻界媒体进行报道。听证会采用对抗形式，对合同条款的应用提出争议及其原由应该经广大群众代经营方表方提出，对格式合同条款要订立合同经营方阐述说明，再由合同经营方针对该异议进行抗辩，通过这样的辩论使各方观点得到充分的反映。我国在“春运”期间铁路票价应否提高以及提高的幅度等问题就采用了公开听证会方式，实践证明，这种方式不仅效果良好，而且能反映各方面利益。（四）实现行政规制方式的多样性1.对条款展开事前审核是格式合同专门的审查机构的首要工作，同时还要应用格式合同条款施行一般的监督检查，格式合同条款中有不公平的、要求相对人提议修改。如相对人否定不修改的，格式合同专门的审查机构要使其相对人修改，可将条款向社会公告和应用人的相关情况经过媒体，从而给消费者的强迫。2.对于行业组织机构和行政主管机关和工商行政管理部门可以共同参与，经营方可以应用拟定好的合同示范文本，也许看作是主要参照的材料来制定格式合同条款的，都是引导经营