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担保有限公司,谨以此与各位同事共同学习不足之处敬请指正 风险控制部,担保业务基础法律,目 录,第一章 担保法的基本知识 第二章 担保的分类及特征 第三章 保证的分类及特征 第四章 抵押 第五章 质押 第六章 担保业务中常见的法律问题 第七章 在办理担保业务时应特别注意的法律规定,第一章 担保法的基本知识,一、担保的概念 （1）担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或特定财产来督促债务人履行债务的制度。 （2）就我们公司开展的担保业务而言，是以连带责任保证形式为债务人向债权人提供担保。 注：连带责任是指两个以上必须承担同一民事责任的人，权利人可以对任何一方提出承担民事责任的请求。在向权利人承担责任后，各责任人根据各自的具体情况再次分担责任。,第一章 担保法的基本知识,二、担保法的概念及适用范围 （1）担保法的含义 广义的担保法是指调整担保活动中有关当事人之间发生的担保关系的法律规范总称。 狭义的担保法是指中华人民共和国担保法。 （2）担保法的适用范围 担保法的适用范围很广，主要适用在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中。,第二章 担保的分类及特征,一 担保方式分类 保证 抵押 质押 留置 定金 人保 物保 其他保证,第二章 担保的分类及特征,二、 担保的特征 （1）从属性：担保从属于主债权，其成立及存在必须依据主债权。 （2）不可分性：债权人在全部债权未得到清偿前，对担保物整体性主张担保权，担保物的部分变化不影响担保权的整体性。,第三章 保证的分类及特征,一、保证,保证，是指保证人和债权人约定，当债务人 不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承 担责任的行为。,第三章 保证的分类及特征,二、 保证人主体资格概述 并非所有的主体都有资格成为保证人。对这一问题，担保法、公司法、最高人民法院的司法解释都有规定，比较原则，也比较零散，概括来说： 首先，必须具备相应的民事行为能力。 其次，对法人担任保证人作了限制性规定。 再次，对其他组织担任保证人有条件的赋予保证主体资格。 注：其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织,第四章 抵押,一、抵押的含义 抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 二、可抵押的财产 第三十四条 【抵押财产的范围】下列财产可以抵押： （一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（有房交通运输工具和其他财产； （三）抵押人依法有权处分的产证） （二）抵押人所有的机器、国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物； （四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产； （五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权； （六）依法可以抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。,第四章 抵押,三、不得抵押的财产： （一）土地所有权： （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外； （三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； （四）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （五）依法被查封、扣押、监管的财产； （六）依法不得抵押的其他财产。（违章建筑）,第四章 抵押,四、抵押合同和抵押物登记,一般情况下，抵押合同自抵押权人与抵押人双方签订之日起生效。但签订了抵押合同不代表抵押权人就享有抵押权。 法律规定，不动产抵押，必须经过相关部门登记后，才产生抵押权，否则只产生债权。 法律规定，特殊动产可以登记也可不登记，但不登记，不能对抗善意第三人一般动产不采用抵押形式，采用质押。,第四章 抵押,五、抵押权的实现 （1）债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。 （2）抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 （3）抵押权的次序：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：抵押合同以登记生效的按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； （4）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（3）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。 （6）抵押物灭失的法律后果:抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。,第五章 质押,一、 动产质押,(1)动产质押的定义：本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。 (2)前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。 (3)质押合同自质物移交于质权人占有时生效。,第五章 质押,二、权利质押,下列权利可以质押： （一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单； （二）依法可以转让的股份、股票； （三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权； （四）依法可以质押的其他权利。 注以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。,第六章 担保业务中常见的法律问题,一、常见的导致保证合同无效的主体,无完全民事行为能力的自然人,国家机关,以公益为目的的企事业单位、社会团体,法人的分支机构、职能部门,限制公司为股东或者实际控制人保证,精神病患者、年幼的小孩,党委、政协、政府,分公司、代表处、企业财务部,公司法第16条特别规定,第六章 担保业务中常见的法律问题,二、落实反担保措施时存在的法律风险及操作实务 （1）不动产抵押问题 对于房产、土地使用权等不动产，只有经过抵押登记，才享有抵押权，否则无法就抵押物优先受偿。,注：在落实反担保措施时，只收取产权证原件而不办理相应的抵押登记手续，是不可行的。抵押人可登报挂失产权证再向相关登记部门重新办理，这样以来，即使收取了的产权证也对抵押人毫无约束力。,第七章 在办理担保业务时应 特别注意的法律规定,一、抵押权行使期限,物权法第202条：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。” 主债权诉讼时效是指主债务履行期限届满之日起二年。 担保法解释第12条第2款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。” 也就是抵押权应当在主债务履行期限届满之日起四年内行使。,第七章 在办理担保业务时应 特别注意的法律规定,二、物权法区分了抵押/质押合同生效和抵押/质押权的生效。,担保法规定担保合同和不动产抵押权/部分质押权都是经登记才生效。 新颁布的物权法完全区分了担保合同与抵押权/质押权的生效条件，担保合同除法律另有规定或当事人另有约定外自合同成立时即生效，抵押权/质押权经登记才生效。,第七章 在办理担保业务时应 特别注意的法律规定,三、 物保与人保并存 担保法规定同一债权既有保证又有债务人提供的物保时，保证人仅对物保外的债权承担保证责任。 新颁布的物权法规定在既有物保又有人保的情形下，应当按照约定实现债权，赋予债权人选择行使债权的权利 因此，当合同可约定债务人提供的物保与人保并存时债权人可直接选择就物保实现债权。,第七章 在办理担保业务时应 特别注意的法律规定,四、公司提供保证或者担保决议的有效性,公司法第16条规定： 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决