民法适用的基本原则分析.docx

民法适用的基本原则分析民法适用的基本原则分析 一、私权救济最大化目的性原则 我们知道,民法以权利为本位,权利概念在民法体系中居于核心地位。正如有的学者所指出的那样:民法调整市民生活的基本方法,就是肯认他们的正当利益,并且使之权利化、法律化,神圣其事加以保护。权利这个概念,凝结了市民法对于个人价值的尊崇,对于市场制度的信心,同时表述了对于权力的冷静界定和休惕之情。惟其如此,权利概念成为民法的核心概念,民法同时也就体现为权利的庞大体系。假使从民法中把权利概念抽掉,整个体系难免倾刻坍塌。这一现象,学者名之曰权利本位。既然民事权利是民法活的灵魂,民法的适用便必然是围绕权利的确认、权利的保护、权利的实现,同时也包括权利限制的合理化、最小化而展开,私权救济的最大化便必然是民法适用的重要基本原则。 笔者认为,私权救济最大化这一原则,包含着以下两层含义: 首先,有权利必有救济。在现代社会中,特别是在法治社会中,有权利就有救济。切有权利必有救济成为现代法治的一个基本要求,在市民社会,则集中表现为民法保护不能缺位。 当前在法院民事司法中,对于适用民法救济私权尚存在许多不尽人意之处,突出表现为法院民事诉讼不作为的现象。这些不作为导致当事人的权利得不到或不能及时得到民法的保护,诉权作为民事权利的重要权能因受到排挤、打压而严重萎缩。法院司法行为从本质上说是一种国家行为,是行使国家审判权的具体表现,而审判权的行使与运用只能依法进行,既不能滥用,也不能擅自放弃。滥用意味着公然违法,放弃则意味着失职,系以消极的不作为方式规避其该履行的职责,因而这些不作为在性质上具有违法性。 民事权利救济的最大化,不仅是民法适用的基本要求,同时也是处理刑事、行政案件应当遵循的指导思想。以刑事案件为例,如财产型犯罪,同一行为在民法上是侵犯财产所有权的行为,同时又因触犯刑律而构成犯罪,法院判处时可能对其处以罚金、没收财产等刑罚,但同时又可能判决被告人承担附带民事赔偿责任。当财产不可能满足两项责任的要求时,是先满足刑法处罚手段或者是先予以民事赔偿?尽管,先刑后民是一个不成文的司法定例,然而其仅仅局限于案件的侦办阶段和处理程序,就其财产的实际处理,则应本着先民后刑、先赔偿个人后国家罚没的原则处理,当被告人的财产不足或仅能满足附带民事赔偿的要求时,国家罚没的执行便自动终结。对行政案件的处理亦然,当处罚相对人的行为既违反国家的行政法规同时又侵犯他人的民事权利时,相对人的财产应当首先满足民事受害人的赔偿填补,尔后才是供国家罚款或者没收,而不能首先满足国家行政机关的处罚。 其次,无明文禁止即享有权利。民法是权利法,民事主体民事权利能力的广泛性,决定了国家非基于特殊需要,一般不得限制或禁止当事人为民事行为,故尔除非国家立法的特别禁止或限制,应推定当事人可以为一切行为,所以凡国家法律未设禁止性规定者,当事人即应该享有权利。值得注意的是,笔者的上述观点实际上设置了这样一个前提,即一定要正确区别公法关系与私法关系。就公法关系而一言,法律没有授权即不得为之,否则便是违法。例如有这样一个案件:有一村民委员会经申请批准,在原址新建办公用房,后因资金缺乏,一城市户口的企业主张某便与其协议联建,并分得一半房屋作为住房。以后张某欠李某债务,案件经法院审本文由收集整理理并经强制执行,房屋被变卖给李某。一年后因市政建设需要土地被征用,国土局拒绝给予李某以补偿。为此发生纠纷。法院当时为什么将该房屋强制执行?经了解,其主要考虑到土地是农村所有,村民委员会建房亦经批准,其与张某自愿协商联建,同时法律并没有明确规定未经批准无效,故张某依协议应当享有一半的所有权。但是,本案的执行显然存在一定的问题,因为无论是当时或者是现在,即使在土地使用权可以依法流转的今天,对城市居民占用农村土地都有严格的规定。申请用地与用地许可是一种公法关系,按照公法关系的处理逻辑,未经批准即不得为之。城市居民与村民委员会的联建,未经批准无效,依照土地管理法的有关规定,行政主管部门可处以其罚款甚至强制拆迁、恢复农地等行政处罚。尽管在实务中一般是处以罚款、补办手续从而取得用地许可、获得房屋所有权,但在有关行政主管部门作出相应的行政处罚之前,张某是否享有所有权还处于一种不确定的状态,房屋当然不得流转,法院亦不得拍卖或变卖。该法院以私法关系的处理准则来对待公法关系,是执行错误的根本所在。 二、依个案予以衡平妥当性原则 在涉及民事的案件中,法官在必要时,可以本着公平的原则,按照他们的经济状况,作出适当的损失分配,即公平分担责任,这就是衡平。但有的学者对这种将衡平与公平等量齐观的见解提出质疑,现今我国法学界或司法实践中所谓公平责任,实际上是以衡平的手段确定当事人双方各自要承受的损失负担。它当然取向于公平,但却不是公平本身。公平与衡平却是性质、层次完全不同的两个概念。公平是法律追求和体现的一种价值,衡平则是用以获取和实现这类价值的手段;前者是目的,后者是方法。该学者还指出,现今国内很多法学者乐于引以为据的德国民法典第八百二十九条(出于合理原因的赔偿义务可以不负责任的人,在不能向有监督义务的第三人请求损害赔偿时,仍应赔偿损害,但以按照情形,特别是按照当事人之间的关系,合理要求损害赔偿,而不剥夺其为维持适当生计或履行其法定抚养义务所必须的资金为限),更多地是表现一种衡平责任(BilligkEitshaftung)。Billigkeitshaftung中的Billigkeit当然也有公平,合理之意,但立法者在此要表明的不是一种理念,而是一个实现理念的方法。台湾学者将其译为衡平。但是,或许是受到苏俄民法典及有关法律观念的影响,这种衡平在我们的法律理论中转变成了公平。一字之差,但所表明的内涵完全不同,法律逻辑和思维逻辑在此被破坏了。 思想汇报 将衡平作为民法适用的指导原则,对实现民法的目的、体现具体公正、求得法的适用安定性与妥当性的和谐统一,具有十分重要的意义。梅因亦将其作为民法发展的一个重要的法律与社会相协调的手段切。法官在变化了的社会和静止的法律之间起着一种媒介作用,而协调二者的紧张关系,正是法官的重要使命。此外,法官通过衡平,通过在个案中斟酌情事、恰当地行使自由裁量权,通过对现实社会中各种新情况、新问题的处理,还可能对传统民法的的发展提出新的思路,并可能形成新的法学流派,从而发展民法。如法律的经济分析方法,即是在对于当事人的违约或者侵权行为进行经济效益和社会综合效益分析基础上,提出的解决纠纷的新的思路。这些与传统民法迥然不同的观念和思路,甚至可能动摇民法某些制度的根基。如对合同法中违约的看法,在衡平的基础上,司法实务中出现了主张有效益的违约的观点。合同法已由单纯惩恶扬善的工具变为一种合理划分商业风险的法律手段,从而导致了合同法理念的变化。 三、依程序决定民法适用程序性原则 程序法与实体法的分野,应属于近代法制发展的结果。但是自从二者在法律部门上分属一隅后,实体法学者便逐渐地疏于对程序法进行研究,民法学界更是如此。长此以往,逐渐地阉割了民事实体法与民事程序法的内在关系,这不仅导致了民法研究领域的萎缩,而且可能导致民法观念的狭隘,并对民法的长足发展造成障碍。正如有的学者指出的那样,民法在总体上忽视程序机制,尤其是把诉讼程序统统交由民事诉讼法去规定,己经带来不良后果。由于未充分考虑到程序机制而设计民法制度,结果有的民法制度不合理,有的过于复杂,有的难度增大。例如,我国民法承认物权的绝对性,奉行物尽其用的效益原则,保护交易安全与便捷原则,加上有整理物权类型的必要,因此我国民法采取物权法定主义,不允许当事人任意创设物权类型,也不允许当事人赋予与法定内容相异的物权内容。但这样一来,实际普遍存在着的但法律上无明文规定的物权类型就不会具有物权效力,发挥不出应有的功效。此外,在民事诉讼领域,长期存在民事主体立法的二元结构和诉讼主体立法的三元结构模式之间的内在冲突,导致诉讼和执行中责任主体的混乱。即在民事实体法领域,民法通则只承认法人、自然人两类民事主体,而两户一伙只是自然人的一种特例;而在民事诉讼领域,民事诉讼法规定除了法人、自然人外,还存在领取了营业执照的法人分支机构这一第三民事诉讼主体。仅以诉讼中的情况而言,依笔者所见,当法人的分支机构为债务人时,在诉讼主体上便有三种列法:分支机构独立为被告;法人为被告;分支机构和法人均为被告。并由此导致法律适用的错乱。 实际上,民事实体法与民事程序法之间往往是一种血与肉的联系,在民事法律规范中,本身侵淫着大量的民事程序性规范。而且,从某种程度上说,实体法与程序法的划分本身便具有相对性与模糊性。民事权利的取得和享有,民事权利的让渡和消灭,甚至民事主体资格的取得,都离不开对民事程序条件要求的满足。每一个大的程序又包含很多小的程序,如立约程序包含审查双方主体资格、审查代理人资格、发出要约、撤回要约、撤销要约、作出承诺、通知承诺迟到等程序。所以,在民事实体法与程序法的关系上,正如有的学者指出的那样,程序可以决定实体权利的有无;程序可以使实体权利发生质变;程序可以使实体权利的效力增强;监护人确认程序使有关部门有职权和机会选择最佳人选,确定出监护人等等。所以在研究民法适用时,在判断当事人是否具有某种民事主体资格,是否合法地取得或让渡某项权利,民事行为的效力如何时,离不开对有关程序问题的研究。依照程序决定民法的适用,应当是民法适用的一个基本原则。将程序性作为民法适用的又一基本原则,首先是源于当事人行使权利具有程序性的要求。没有满足这些程序性要求,当事人可能就不能享有某些权利,或者无法行使某些权利,或者行使权利无法获得法律的支持。 倡导民法适用的程序性原则,还可以限制司法者擅断和随意活动,保