《国际公法重点》doc版.docx

第一章 导论第一节 国际法的概念与特征一、国际法的概念国际法是调整国际法主体，主要是国家之间具有权利义务内容关系的行为规范的总称。二、国际法的名称及其演变1.国际法学之父格老秀斯。2.“国际法”之词源。 万民法International Law万国公法国际（公）法。 胡果格老秀斯（Hugo Grotius，1583-1645），“国际法学之父”。出生于荷兰，亦为国际法及海洋法鼻祖，其海洋自由论主张公海是可以自由航行的，为当时新兴的海权国家如荷兰、英国提供了相关法律原则的基础，以突破当时西班牙和对海洋贸易的垄断，并反对炮舰外交。三、国际法的社会基础 “有社会就有法”1.独立国家及由其组成的国际社会是国际法的社会基础。2.国际社会的组织化趋势强化了国际法的地位。 “相信组织，通过组织解决问题”3.国家间的共同利益是形成国际关系的纽带，国际法是协调各种国家利益的一种重要手段。4.有什么样的国际社会现实，就有什么样的国际法。5.平等互利有利于国际法的发展，强权政治和霸权主义是国际法的死敌。四、国际法的性质国际法是法律吗？1.关于国际法的法律性的分歧。 否定说和肯定说2.国际法是法律。 什么是法律？社会-规则-遵守和有拘束力3.国际法有拘束力的证明。l 各国通常宣示遵守国际法，实践中遵守。l 各国缔结国际协议，接受其中的权利和义务。l 国际法有制裁的规则。l 4.国家为什么要遵守国际法？l 相互主义的作用。 互尊主权和领土完整；平等互利；和平共处。l 遵守国际法符合国家的利益。 或多或少反映各国利益；共同的最高利益。l 伙伴间的监督。 “无赖国家、流氓国家”l 跨界交流的客观需要。 交往、全球化：“没有规矩，不成方圆”。l 有强制执行力。 自卫、集体安全机制、国际刑事法院。五、国际法的特征 与国内法相比较，国际法具有以下特征： 1主体主要是国家。 2主要根据国家间的协议而达成。 3强制力较弱。 4渊源主要是条约和习惯。 5效力范围及于国际社会。 6反映国家间的协调意志。 7是国家之间而非之上的法律。总之，与国内法相比，国际法具有原始性，主要体现在以下三点： （1）不集中。无统一的制定和执行机关，各国经常自行其是。 （2）不充实。国际法上有关国家的权利义务一般需要国内法加以补充。 （3）自助原则。国家往往是其应遵守的法律规则的执行者和解释者。 国际法的这种原始性是由国际社会的现实所决定的。被人格化的国家有渴望“自由”的一面，也有寻求“合群”的一面，因为合群，各国有承认、遵守国际秩序的意愿，但由于利己，又经常反抗这种秩序的约束。六、国际法的效力根据1. 自然法学派 否认存在任何实在的国际法，认为一切国际法规则都只是自然法的一部分。国际法效力的根据就是自然法。提出人类的良知、理性、人类的法律意识等一些抽象的自然法概念，作为国际法效力的根据。 评价：约束王权、神权；理想、天上。2. 实在法学派 完全抛弃自然法，认为国际法效力的根据是由于国家的承认；国际法规则需要用归纳的方法从国际交往史上去推求；“公认”是国际法的唯一基础。 评价：现实、人间；恶法亦法。 3.格老秀斯学派 认为国际法效力的根据主要是自然法，其次是协定。这个学派承认协定是国际法效力的根据之一，同时认为“人类理性”也是国际法效力的根据。4.新自然法学派 (1)社会连带法学派 认为一切法律的根据在于社会连带这一社会事实，通过人类法律良知，社会规则实现为法律规则，而对社会的个人具有强制性。 (2)规范法学派 反对国家主权观念，否认国家意志创造法律之说；认为一切法律规则的效力都出自上一级法律，最后溯源至国际法及“最高规范”。5.新实在法学派,亦称新现实主义学派 20世纪50-60年代出现于美国(1)权力政治学说认为国际政治支配着国际法，而国际政治的核心是国家权力,“势力均衡”是国际法存在的基础，也是国际法的效力根据。(2)政策定向说 认为权力是国际政治和国际法的核心，而权力的表现是政策，因此政策是决定因素，国际法的效力取决于国家的对外政策。我们认为：国际法效力的根据是国家之间的协议：.国家间的协议反映了各国的协调意志。.各国达成的协议，是各国作为国际法的制定者通过一定的程序共同形成的。.各国之间的协议是各国强制执行国际法的根据。 服从协调意志约定必须遵守习惯理性、良知。第二节 国际法的历史发展一、古代国际法的痕迹 特点：内容零散，形式原始，与宗教观念相混合，分别在不同的地区形成和适用，并无普遍效力，带有明显的区域性。二、中世纪国际法的萌芽（以欧洲为中心） 特点：皇帝与罗马教皇处于最高的统治地位，否定了其他国家的主权，国际关系不能正常发展，各国的争端只须诉诸教皇和皇帝，不必诉诸国际法。三、近代国际法的形成（一）近代国际法的产生标志：威斯特伐利亚和会（1643-1648年）的召开；一大批神圣罗马帝国统治下的城邦独立，荷兰、瑞士成为独立国家。（二）威斯特伐利亚和会的历史意义： 1.开创了以多边国际会议解决国际问题的先例。2.第一次肯定了格氏提出的国家主权、国家领土和国家平等等原则。3.各国不得破坏和约，否则将受集体制裁，初步确定了国际法的强制力。4.要求以和平方式解决国际争端。5.各国可以武力自卫并可获得他国武力支持。6.打破了教皇一统天下的神权，使国际法与神权脱离。7.各国开始建立常驻外交使节，外交法开始形成。四、现代国际法（一）一战后国际法的发展1.签订了国际联盟盟约，建立了世界上第一个世界性的国际政治组织国际联盟。2.通过了国际常设法院规约，设立了历史上第一个国际司法机构。3.1928年签订了巴黎非战公约，废除“以战争作为推行国家政策的工具”。（二）二战后国际法的发展联合国主导1.民族独立运动和新兴国家的建立。2.国际经济法体系的形成。3.国际社会的组织化。4.科技进步推动了国际法的发展。5.国际法的日益系统化和法典化。五、中国与国际法（一）古代中国国际法的萌芽（二）19世纪国际法传入中国（三）新中国对国际法发展作出了巨大贡献第三节 国际法的渊源一、国际法渊源的含义（一）国际法渊源的含义中外国际法学者主要有以下两种不同的解释：国际法渊源是指国际法规范第一次出现的地方。（广泛历史意义上的国际法渊源）国际法渊源是指国际法作为有效法律规范所形成的方式或程序。（严格法律意义上的国际法渊源）（二）国际法院规约第38条第1款该款是对国际法渊源的权威说明，其中规定：1.法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之。（1）不论普通或特别国际协约，确立当事国明白承认之规条者；（2）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；（3）一般法律原则为文明各国所承认者；（4）在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。2前项规定不妨碍法院经当事国同意本着“公允及善良”原则裁判案件之权。二、国际法的渊源（一） 主要渊源 1.国际条约 成文；双边和多边（以缔约国多少为标准）；契约性和造法性（以条约的法律性质为标准）契约性条约：就某些特定事项确定缔约国间的权利和义务，其内容通常不超出现有国际法的范围，而且只对少数缔约国有效造法性条约：专门确立或修改国际法原则、规则和规章制度，只有普遍性的造法性条约才是国际法的渊源。 2.国际习惯 不成文；形成的两要素；习惯的证据国际习惯的形成包含两个因素： 物质因素：国家在相当长的时间内经常反复和前后一致的实践 心理因素：产生和存在的通例被各国接受成为法律（二）次要渊源 一般法律原则，是指各国法律体系中共同的或共有的法律原则和规则。三、确定国际法原则的辅助资料（非渊源）（一）司法判例：有参考性，无拘束力（二）国际法学说（三）国际组织的决议（联合国安理会的决议）第四节 国际法的编纂一、概述（一）国际法编纂的定义 是指把不系统和不成文的国际法规则编成条文化和系统化的法典。（二）国际法编纂的形式1、全面编纂。2、个别编纂。 （三）国际法编纂的类型1、非官方编纂（民间编纂）2、官方编纂（政府间的编纂）：即由国际外交会议或政府间国际组织进行编纂。二、国际法编纂的历史发展（一）始于18世纪的私人和学术团体的编纂（二）19世纪以来开始了采取召开外交会议制定国际公约的方式进行的官方编纂（三）一战后国际组织开始了对国际法的编纂三、联合国与国际法的编纂（一）二战后国际法的编纂工作主要由联合国国际法委员会进行（二）国际法委员会的任务 1逐渐发展国际法； 2国际法的编纂。第五节 国际法和国内法的关系一、有关理论“两派三论”（一）一元论1国内法优先说 “国家绝对主权”（1）国际法与国内法同属一个法律体系；（2）国际法的效力来自国内法，国际法只有依靠国内法才有法律效力；（3）在这个统一的法律体系中，国际法处于国内法之下，从属于国内法，是次一等的法律。 按此学说，国际法实际成为了一国的“对外公法”，任一国可以通过本国国内立法任意解除其国际法律义务，破坏国际法律秩序。 2国际法优先说 “世界永久和平” （1）国际法和国内法属于同一的法律体系；（2）在这个体系内，国际法位于国内法之上，在国际法之下有许多并立的国内法； （3）国内法的效力是国际法赋予的； （4）国际法的效力来自一个最高规范“约定/条约必须遵守”。 按照此说，国家主权被否定，国际法实际成了“世界法”。（二）二元论平行说 国际法和国内法是两种不同的法律体系，因为它们的调整对象和法律效力根据不同。 该说忽视了国际法与国内法之间的联系，把二者完全对立起来了。（三）国际法与国内法是相互联系的两个法律体系1.国家是二者的共同制定者； 2.国家的内外政策密切联系； 3.各自调整的社会相互影响和依存； 4.国内法中的原则可以形成为国际法规则，国际法规则也可以转化为国内法规则。二、国际法和国内法关系的实践 实践中的两个问题：一是国际法如何在国内发生效力；二是国内法对国际裁判有什么作用。（一）国际法在国内的适用对于国际习惯法规则，各国的做法基本一致，即只要国际习惯法规则不与现行国内法相抵触，就可作为国内法的一部分来适用。对于条约规则，各国在国内适用的做法不同，大体有两种方式：（1）转化，即由国内立法机关将国际法有关规则转变为国内法，国家将通过执行该国内法来实施国际法，而不是直接实施国际法。（2）纳入，即由一国宪法或法律规定国际法具有国内法的效力，国家可以直接适用，无须转化为国内法。（二）国内法在国际裁判中的作用“事实” ：掌握该争端的法律背景，并从有关的国内法中找到可以引用的证据和原则。“可抗辩性”：当甲乙两个当事国在国际法庭上进行诉讼时，甲方提出它的诉讼主张后，乙方援引其国内法加以反驳，假如乙方所援引的国内法是符合国际法的话，它的抗辩是合法的。 总之，一方面国际法必须遵守，但各国可以自行决定适用国际法的方法；另一方面，内政不容干涉。第二章 国际法的基本原则第一节 概念和特征一、概述 (一)概念 (二)特征 1最重要的特征：“整体之国际社会公认”。2具有普遍约束力：对所有国际法主体有效。 3适用于国际法一切领域：各部门法。 4构成国际法的基础:具体原则、规范和制度由其派生、引申出来。例如，主权平等国家主权豁免制度；外交特权与豁免；是具体原则、规范和制度有效的基础。二、国际法基本原则与国际强行法国际强行法是指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑，且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。一般认为，尊重国家主权和领土完整、禁止使用武力、条约必须遵守、反对种族歧视、惩治国际罪行、打击海盗罪行等属于强行法。“不断发展” 国际强行法与国际法基本原则的关系： 1.联系：国际法基本原则符合强行法的形式特征，应属于强行法的范畴。 2.区别：强行法规则有可能只是某一国际法部门法的具体规范，不一定具有全局性、普遍性的特点。 请思考：如何确定某一规则属于强行法规范？其在国际法体系中有何意义？三、国际法基本原则的发展（一）初步形成时期17世纪18世纪 资产阶级提出了一些具有民主性的指导国际关系的原则，如国家主权、不干涉政策、国家平等原则等。（二）基本形成时期二次世界大战之间 创立了一些新的国际法基本原则，如和平解决国际争端、民族自决、废除战争权、互不侵犯等基本原则。（三）深入发展时期联合国成立以后 现代国际法基本原则体系的核心联合国宪章第2条：会员国主权平等原则。真诚履行宪章义务原则。和平解决国际争端原则。 禁止非法使用武力原则。集体协助原则。在维护国际和平与安全的必要范围内， 应确保非会员国遵守上述原则。不干涉任何国家国内管辖事件原则。 上述原则构成现代国际法基本原则体系核心的原因： （1）宪章是迄今拥有会员国最多的一项多边条约，具有普遍性。（2）宪章本身是国际条约，具有法律约束力。 （3）宪章是现代国际法基本原则体系形成和趋于完善的重要标志和里程碑。（4）之后各国际文件中所规定的或新产生的原则都是在宪章所确立的基本原则的基础上引申和发展的，如“和平共处五项基本原则”。第二节 国际法基本原则综述一、互相尊重国家主权和领土完整原则 (一) 国家主权概念1国家主权是国家的根本属性，是国家固有的权力，是国家独立自主地处理其内外事务的权力。 2国家主权包括两个方面的内容：（1）对内的最高权；（2）对外的独立权。3当代我们应该坚持相对主权观&绝对主权观？（二）国家主权的发展1让博丹1577年论共和国主权在君。2卢梭1754年主权在民。 3帝国主义提出的各种主权论调（P.43）。（三）国家主权原则是国际法的基石 国家主权原则在国际关系和国际法中的基本体现就是各国主权平等。1各国法律地位平等。2每一国均享有充分主权之固有权利。3每一国均有义务尊重其他国家之人格。4国家之领土完整及政治独立不得侵犯。5每一国均有权利自由选择并发展其政治、社会、经济及文化制度。6每一国均有责任充分并一秉诚意履行其国际义务，并与其他国家和平相处。（四）互相尊重国家主权和领土完整尊重国家的对内最高权和对外独立权，任何国家和国家集团不得以任何方式进行侵略和干涉。国家领土主权就是指国家对其领土拥有的所有权和管辖权，是国家主权最重要的表现。国家主权领土主权国家领土主权不受侵犯，不可蚕食、不可肢解、不可侵占。（五）国家的保护责任 国家主权不仅是一种权力，还是一种责任：一是国家有义务保护国民的安全、生命及增进其福利；二是国家对内向国民负责，并应向国际社会负责；三是国家机关及其人员要对其行动负责。 二、互不侵犯原则 从第一项原则中直接引申出来，也是第一项原则的必然要求和保证。（一）法律基础联合国宪章第2条第4项规定：“各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力，或以与联合国宗旨不符之任何其他方法，侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立。” 国际法原则宣言对该原则内容的详细规定（P.45）： （二）禁止使用武力原则1.保护的对象国家的领土完整和政治独立，以及联合国的宗旨。2.禁止的对象使用武力和威胁使用武力。3.适用范围国际关系。4.例外下面三种武力合法：（1）联合国按照宪章规定合法使用武力；（2）民族解放战争；（3）自卫。（三）禁止侵略 1974年联大关于侵略定义的决议第1条：“侵略是指一个国家使用武力侵犯另一个国家的主权、领土完整或政治独立，或以本定义所宣示的与联合国宪章不符的任何其他方式使用武力。”第4条规定认定某一行为是否构成侵略的决定权在安理会。 决议中规定下列行为不论是否经过宣战都构成侵略行为：（1）一个国家的武装部队侵入或攻击另一国的领土；或因此种入侵攻击而造成的任何军事占领，不论时间如何短暂；或使用武力吞并另一国家的领土或其一部分；（2）一个国家的武装部队轰炸另一个国家的领土或一个国家对另一个国家的领土使用任何武器；（3）一个国家的武装部队封锁另一个国家的港口或海岸；（4）一个国家的武装部队攻击另一个国家的陆、海、空军或商船或民航机；（5）一个国家违反其与另一个国家订立的协定所规定的条件，使用其根据协定在接受国领土内驻扎的武装部队，或在协定终止后，延长该项武装部队在该国领土内的驻扎期间；（6）一个国家以其领土供另一国家使用让该国用来对第三国进行侵略行为；（7）一个国家或者以其名义派遣武装团体、非正规军或雇佣兵，对另一国家进行武力行为，其严重性相当于上述所列各项行为；或该国实际卷入了这些行为。 请思考：决议存在的缺陷。 三、互不干涉内政原则（一）内政及干涉的含义 内政非地理概念，一国未承担国际义务之事项均属内政。干涉是一种强制、专横行为；与侵略的区别。（二）该原则的内容（P.46）（三）帝国主义和霸权国家干涉他国内政的所谓法律根据 1“依据权利的干涉” 。 2“依合法政府邀请的干涉” 。 3“国际人道主义干涉（干预）问题”。 一般认为，国际人道主义干涉是指某一国家、国家集团或国际组织为了阻止或遏制在外国发生的严重违反基本人权的行为，不经他国同意，而对他国使用武力或武力威胁的行为。其法理依据主要有：对基本人权的尊重和保护、“人权无国界”、国家的保护责任等。 国际人道主义干涉具有以下特征： 1干涉的前提被干涉国存在着严重违反基本人权的行为； 2干涉出于人道主义目的； 3干涉是以武力或武力威胁的方式进行； 4干涉未得到被干涉国的同意或认可。 思考：如何看待国际人道主义干涉？ 所谓的“国际人道主义干涉”存在的弊端： 1.从国际社会的实践来看，到目前没有一起真正国际人道主义干涉。 例如，被西方学者称为典型的1971年印度对东巴、1978年越对柬、北约1991年对伊拉克、北约1999年对南联盟等都不是真正的“人道主义”干涉。 2.它使禁止武力原则产生了漏洞。 3.挑战安理会集体安全机制，损害安理会权威。 4.会导致交叉干涉的恶性循环。 5.最大问题在于对什么是符合人道主义，无公认的国际标准，因而使这种干涉带有很强的任意性、政治性，干涉国经常采用“双重标准”，自行其是。（四）国际组织不得干涉其成员国的内政 当代国际社会呈现出组织化的趋势：一方面，一些国际组织的力量愈发强大，故特别要强调国际组织不得干涉其成员国的内政；另一方面，个别强国为谋求本国利益可能会利用国际组织干涉他国内政。 国际组织干涉成员国内政的几起恶劣先例：1.IMF1992年亚洲金融危机中对泰国（贷款条件：监督预算、私有化等）、韩国（条件：减少政府开支、减少出口顺差、政府不得干涉央行工作等）内政的干预；2.1999年IMF宣布把南斯拉夫的份额由其5个共和国继承； 3.2009年亚洲开发银行向所谓的印度“阿鲁纳 恰尔邦”提供5000多万贷款；.四、平等互利原则（一）含义平等是国家主权原则的应有之义，也是当代国际社会的基础和基本特征，现代国际法只能是平等的主权国家间的法律；互利则是国家间进行国际交往的目的和动力。“绝对收益 v.s 相对收益”（二）国家平等、互利的具体内容（PP.48-49）五、和平共处与国际合作原则（一）和平共处前提（二）国际合作宪章规定：促成国际合作，以解决国际间属于经济、社会、文化及人类福利性质之国际问题。共处法合作法共进法1各国应与他国合作维护国际和平与安全、人权及基本自由，并消除一切形式之种族歧视及宗教上之一切形式之不容异己；2各国应依照主权平等及不干涉原则进行合作；3各国应在经济、社会及文化方面以及在科学与技术方面并为促进国际文化及教育进步，彼此合作；4各国应在促进全世界尤其发展中国家之经济增长方面彼此合作。六、民族自决原则（一）发展与确立资产阶级革命时期：1776美国独立宣言中提出了民族自决问题。十月革命时期：列宁提出了马克思主义的民族自决原则，其是一个政治概念。宪章（第1条第2款）：首次确认该原则为国际法基本原则。（二）民族自决原则的含义1.被殖民主义奴役和压迫的民族，有采取国际法确认的一切合法手段摆脱殖民统治，自由决定自己的命运、自由选择政治制度和社会制度，建立民族独立国家的权利。2.适用对象：被殖民主义奴役和压迫的“民族”。大民族=殖民地人民人类学上的民族3.应该强调：民族自决权不等于、也不包括独立权、分离权，不得将民族自决原则解释为授权或鼓励采取任何行动，局部或全部地破坏或损害现存独立国家的领土完整和政治统一。 所谓的“分离权”在国际法上是根本不存在的，民族自决原则也不包括分离权。二战后不接受殖民地背景之外的单方面分离的国家实践得到了强有力的增强。只要主权国家作为国际社会基本主体和国际法的主要制定者这个事实不改变，国际法上就不会存在破坏一国领土完整和政治独立的单方面分离权。（三）民族自决权行使的方式1全民公投，如1999年成立的东帝汶。2民族解放斗争，如历史上的反殖民主义统治运动。（四）我国目前不存在所谓民族自决问题 七、和平解决国际争端原则（一）两个海牙和平解决国际争端公约（二）1919年国际联盟盟约 将不以战争作为解决国际争端的手段规定为成员国的义务；创立了国际上第一个国际常设法院，开创了以司法手段解决国际争端的方式。 （三）1928年巴黎非战公约（四）联合国宪章第2条第3款1.所有会员国应该用和平方法解决它们的争端；2.以谈判、调查、调停、和解、公断、司法解决、区域机关或办法之利用或其选择之他种和平方法寻求国际争端之早日及公平之解决。八、善意履行国际义务原则（一）含义善意履行国际义务原则是指所有国际法主体应善意履行一切对其有效适用的各项国际法律义务。（二）发展与确立 善意履行国际义务原则是由“条约必须遵守”这一古老的国际习惯演变而来的。 联合国宪章中序言和基本原则的要求。（三）何为善意 各种贸易保护主义，如绿色壁垒即是非善意履行义务。九、和平共处五项基本原则与国际法基本原则第四章 国际法主体第一节 概述一、国际法主体的概念国际法主体是指具有直接享受国际法上权利和承担国际法上义务的能力的国际法律关系的独立参加者。 必须具备以下三个条件：（一）独立参加国际法律关系的能力 例如，缔约、派遣外交代表、参加国际组织。（二）直接享受国际法上的权利的能力 例如，管辖权、自卫权等。（三）直接承担国际法上的义务的能力 例如，承担国际法律责任。二、国际法主体的发展（一）随着国际关系的发展而发展的1传统国际法只承认国家是国际法主体。西欧基督教国家1856年土耳其所有国家2一战后，特别是二战后国际组织大量出现。3二战后，民族解放运动蓬勃兴起，民族解放组织也直接参与国际法律关系。（二）现代国际法主体一般认为包括国家、争取独立的民族和政府间国际组织。其中，国家是国际法的基本主体，具有完全的权利能力和行为能力；国际组织和争取独立的民族在一定条件下和一定范围内是国际法主体，只有部分权利能力和行为能力。三、国际法主体的种类（一）基本主体主权国家这是由国家的根本属性以及它在国际法律关系中的重要作用以及国际法的特点决定的。1.国家在国际关系中始终处于中心地位。国际关系是国际法的基础和调整对象，而其离不开国家的参与与彼此实践，在各种国际关系中，国家间的关系是核心。2.国家是国际法的主要制定者。3.国际法上国家具有完全的权利能力和行为能力。4.国际法主要是国家之间的法律。5.国际法的遵守、实施主要依靠国家。（二）派生主体政府间国际组织 （与非政府间国际组织的区别：成立的依据是政府间的协议还是相关国家的国内法）国际红十字会（非）联合国（政）二战后联合国等国际组织大量出现，并广泛参与国际关系。1.国际组织的国际法主体资格已为许多国际条约和其他国际文件所确认，也被国际法学界普遍接受。2.国际组织虽然是国际法主体，但国际组织又不同于作为国际法基本主体的国家，基于成员方的授权（依其成立的条约），国际组织只在一定范围内有独立参与国际法律关系的能力。3.国际组织在其职权范围内具有国际法上的权利能力和行为能力。（三）准国家的国际法主体争取独立的民族民族自决原则是争取独立的民族具有国际法主体资格的法律基础。争取独立的民族的国际法主体资格有很大的局限性，其主体资格主要体现在武装冲突法、外交法领域。例如，巴勒斯坦国，尚非联合国成员国。四、个人在国际法上的地位尚有争论，但个人已具有部分国际法主体资格：1.有关国际人权公约对个人权利的规定。2.有关国际犯罪的公约对个人责任的规定。3.某些解决争端公约中的规定，如解决国家和他国国民间投资争端的公约、海洋法公约。第二节 国际法上的国家一、国家的要素（一）定居的居民人数没有确定要求；不分民族、种族。（二）确定的领土物质基础；多少在所不论；但须有自然陆地。（三）政权组织一国只能有一个中央政权。（四）主权独立综上，国际法上的国家就是具有一定的居民、领土、政权组织和主权的社会实体。但上述要素可以暂时性的缺失其中一项或几项。 二、国家的种类（一）单一国和复合国1单一国，是由若干行政区域构成的统一主权国家，在国际法中是单一的国际法主体。一般实行统一的中央集权，全国只有一个最高立法机关、司法机关和一个中央政府，并有统一的宪法和国籍。2复合国，是由两个或两个以上国家所组成的联合体，又可分为联邦和邦联。在历史上还有过身合国（本身不是国际法主体）和政合国（本身是国际法主体，而其成员国却不是）。目前，身和国可以说还存在于英国与英联邦其他国家之间，例如，英国女王是加、澳等16个国家的元首。（）联邦，是由两个以上的联邦成员单位组成的国家联合，是复合国中最典型、最主要的形式。通常联邦的组成单位都不具有国际法的主体资格。（）邦联，邦联是两个以上主权国家为了某种特定的目的而根据条约组成的国家联合。邦联本身不是国际法主体，组成邦联的成员国才是国际法主体。当今国际社会中已无邦联。至于目前国际社会中存在的英联邦和法兰西共同体、独联体等则是因历史原因而结成的松散的国家联合体（其也不是正式的国际组织），均不是国际法的主体。英联邦英联邦（Commonwealth of Nations）由54个主权国家组成，成员大多为英国前殖民地或附属国。该组织元首为英国女王，其同时兼任英联邦内16国的国家元首。一战后，慑于日益高涨的民族解放运动，1926年“英帝国会议”的帝国内部关系委员会提出，英国和加拿大、澳大利亚、新西兰和南非是“自由结合的英联邦的成员”，“地位平等，在内政和外交的任何方面互不隶属，唯有依靠对英王的共同效忠精神统一在一起”。1931年，威斯敏斯特法案从法律上对此予以确认，英联邦正式形成。英联邦没有设立任何权力机构。1965年起设立的英联邦秘书处的职责是促进英联邦的合作，筹划英联邦各级会议。各成员国间互派高级专员，代表大使级外交关系。如今，英国已不再是英联邦的主宰，英联邦也只是一个供各成员国进行政治、经济磋商与合作的松散组织。法兰西共同体 是由法国与其前殖民地组成的国家集合体。二战后，法国企图重建殖民统治，由法国和海外省、海外领地、归并地、归并国组成法兰西联邦，取代法兰西帝国。1958年法兰西第五共和国宪法规定，成立法兰西共同体代替法兰西联邦，法国总统任共同体总统，各成员国在内政、经济方面有自主权，外交防务等方面仍受法国控制，所有海外领地可以自行决定加入共同体或独立。1959年2月，共同体正式成立。至1980年除法国外，尚有乍得、中非、刚果、加蓬、马达加斯加和塞内加尔 6个成员国，各国保持比较密切的经济联系。 （二）独立国和附属国1.独立国是指能够完全自主地行使其全部主权权力的国家。这类国家既可以是单一国，也可以是复合国，它们具有国际法上国家的完全权利能力和行为能力。2.附属国是指由于封建统治残余关系或者由于帝国主义、殖民主义的外来压力，使一国在国际关系中对他国居于从属地位，因而只享受部分主权的国家。包括附庸国和被保护国两种（注意二者的区别），目前在国际上已基本消失。（三）永久中立国永久中立国是根据国际承认或国际条约，在对外关系中承担永久中立义务的国家，但其仍是独立国家。特点：1.自愿承担永久中立义务：主要有三项：不得对他国进行战争或参加其他国家之间的战争，但有权自卫；不得缔结与中立地位相抵触的条约；不得采取任何可能使自己卷入战争的行动或承担这方面的义务。 2.其永久中立地位由国际条约加以保证。 目前，国际社会中的永久中立国有瑞士、奥地利和土库曼斯坦。永久中立制度与联合国集体安全机制的冲突问题。奥地利1955年、瑞士2001年分别加入了UN，且两国都参与了1991年多国部队对伊拉克的军事行动。三、国家的基本权利和义务传统国际法把国家的权利分为基本权利和派生权利，基本权利是国家固有的、直接从国家主权引申出的，与国家的生存和发展密不可分。各国的基本权利是相同的。一般认为，国家有以下四项基本权利：（一）独立权1独立权是指国家按照自己的意志处理本国对内对外事务而不受他国控制和干涉的权利。2.独立权包括两方面的意义：（）国家有权独立自主地处理其主权范围内的事务；（）国家处理这些事务不受外来的干涉。3.在国际社会及国际法上，独立权是国家主权的重要标志。（二）平等权平等权是指所有国家在国际法上地位平等。内容：一切国家，不问其大小强弱，不问其社会、政治和经济制度的性质，也不问其发展水平高低，其法律地位一律平等。（三）自卫权，亦称自保权含义：指国家所享有的保卫自己的生存和独立的权利。是当代国际法中各国唯一的可以单方面诉诸武力的合法行为。内容：（）防御权（消极的自保权）指国家有权进行国防建设，防备可能来自外国侵犯的权利。（）自卫权（积极的自保权）指当国家遭到外国的武力攻击时，有权行使单独或集体的自卫权。3.现代国际法上的自卫权（1）法律依据联合国宪章第51条规定：“联合国任何会员国受武力攻击时，在安理会采取必要办法，以维持国际和平与安全以前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。会员国因行使此项自卫权而采取之办法，应立即向安理会报告，此项办法于任何方面不得影响该会按照本宪章随时采取其认为必要行动之权责，以维持或恢复国际和平与安全。”（2）含义：自卫不被禁止，是国家的一项自然权利；自卫的必要条件是一国受到了武力攻击；自卫在安理会采取必要的行动之前方可行使；自卫权包括单独自卫权和集体自卫权。（3）自卫权行使的条件A.受到外来武力攻击自卫的必要条件。包括一国正规部队越界的直接攻击，也包括一国派遣或代表该国派遣武装团队或雇佣军进行的严重性等同于正规部队实施的武力攻击的间接攻击行为。但不包括向反政府提供武器或后勤支持的援助行为。B.与安理会职权的协调限制之一其一，时间限制：安理会采取措施之前；其二，向安理会报告的义务；其三，安理会有权审查“自卫行为”，且可以作出建议或决定。 C.必要性与相称性武力限度。“加罗林原则”。自卫的目的是击退或阻止武力攻击而非惩罚。 必要性是指受攻击国必须是在没有其他切实可行的和平手段可供选择的情况下，才不得不使用武力反击。当然，必要性并不意味着每次行使自卫权之前都必须首先尝试甚至用尽和平手段求得解决，而是应视具体情况而定。相称性指自卫所使用的武力的强度和规模必须与武力攻击相称或保持合理的关系。否则自卫就变成了非法的使用武力。“自卫的精髓”。D.遵守国际人道法的约束进一步限制。 其一，武力行动应仅以军事目标为对象；其二，不得使战斗员遭受不必要的痛苦。（4）集体自卫权A.集体自卫权的行使除符合上述自卫权的一般条件外，还需满足一个特殊条件本身未受武力攻击的国家或国家集团，必须是在受攻击国声明自己是受武力攻击的受害者并明确地请求援助后，才有权使用武力援助受害国。B.集体自卫权行使的形式。一是临时行使，即不要求援助国与受攻击国之间有正式的条约或其他特殊关系；二是有组织地行使，即有关国家通过签订共同或集体防御条约的方式进行，如北约，华约等。然而，目前国际社会中许多所谓集体自卫权实际上成为少数国家实现强权和霸权的工具。美国在上世纪50年代签定的一系列军事条约1. 1949年4月4日，北大西洋公约。 2. 1950年10月，美、泰签订军事援助协定；3. 1951年8月，美、菲签订美菲共同防御条约；4. 1951年9月1日，美、澳、新签订澳新美安全条约；5. 1951年9月7日，美、日签订美日安全保障条约；6. 19531954年，美、韩、台湾当局缔结共同防御条约；7. 1954年9月68日，美、英、法、澳、新、泰、菲、巴基斯坦8国在马尼拉签订东南亚集体防务条约4.有关先发制人或预防性自卫的争论（1）含义是一种认为对于即将来临或迫在眉睫的武力攻击采取先发制人的攻击的主张。（2）理论分歧支持派，认为在现代武器条件下，外来的武力攻击一旦实施可能会危及受害国的生存或彻底摧毁其一切反击能力。反对派，认为其不符合自卫的前提、违反相称性原则、缺乏客观标准易被滥用。折中派，认为在面对明显即将发生的来自于他国的武力攻击时，当所有和平手段皆已用尽之后，作为一种严格限制的例外，可以存在。 现行国际法上不存在，也不允许预防性自卫：1.预防性自卫没有条约法的依据。预防性自卫在联合国宪章及其他国际条约中均无规定，且其危害性后果不容忽视：是否存在“即将来临或迫在眉睫的武力攻击”没有客观标准，完全由主张这种自卫权的国家自由裁量，沦为战争借口。2.国际实践表明不存在这种国际习惯法。以色列在1967、1981年对阿拉伯国家采取的所谓“预防性自卫”被其他国家认为是侵略；美国1986年以反恐为名对利比亚的轰炸被认为是报复而不是自卫；2002年美国对阿富汗的打击之所以被国际社会默许，实际是对美国的同情；2002年美国对伊拉克的打击被认为是滥用武力。 虽然，当今许多国家，例如美、澳、俄、日、以、印等纷纷提出有权实施“预防性自卫”，但其不仅内涵不一，而且国际社会的绝大多数国家对这种观点提出了批评。例如，2002年中国的国防白皮书中明确表明：“中国实行积极防御军事战略，在战略上坚持防御、自卫和后发制人的原则。”3.预防性自卫违反了现行自卫权国际法律制度。其既不符合“武力攻击”的前提条件，又与相称性原则相去甚远。特别是如果承认其为一项国际法规则，则很容易被滥用，将成为推行强权政治、侵犯他国领土主权、任意干涉别国内政或其他非法目的的借口，并最终成为少数强国的特权。正确的做法是，对可能出现的威胁和平的行为，应在联合国框架内应对。 (四)管辖权含义：指国家对其领域内一切人(豁免者除外)、物和域外特定的人、事、物行使管辖的权利。管辖权包括四个方面：（）领域管辖，也称属地管辖权或属地优越权。是指国家对其领域内一切人(豁免者除外)和物以及所发生的事件有权行使管辖。（）国籍管辖，也称属人管辖权或属人优越权，是指国家对所有在国内和国外的本国人，有权行使管辖。 （）保护性管辖，是指国家对于外国人在该国领域外侵害该国国家和公民重大利益的犯罪行为有权行使管辖。多针对各国公认的犯罪，一般在罪种和刑期上有限制。例如我国刑法第8条的规定。 （）普遍管辖，指根据国际法的规定，对于国际犯罪行为，各国均有权实行管辖，而不问这些犯罪行为发生的地点和罪犯的国籍。以上四种管辖权中，前两种是主要的。一国领域以外的管辖权的实现，一般要通过引渡或当管辖对象处于有关国家领域之内时方可实现。四、国家主权豁免（一）概念从“平等者之间无管辖权” 这一古罗马法概念引申而来，指一国根据国家主权原则和国家平等原则而不接受他国管辖的特权。有广义和狭义之分：广义包括立法、司法和行政三方面的管辖豁免；狭义仅指司法豁免，其又包括管辖豁免、诉讼程序豁免和执行豁免。一般指狭义的豁免。 （二）“国家”的含义包括国家有关机关及国家代表等（P.77）。（三）关于国家主权豁免的理论分歧1.绝对豁免主义，认为国家主权豁免是绝对的，对主权国家的一切行为和财产均不能在外国法院提起诉讼。19世纪中叶之前，绝对豁免主义得到广泛支持，目前仍为许多第三世界国家所坚持。2.相对豁免主义，认为国家主权豁免是相对的，应按行为的性质将国家行为分为“主权行为”和“非主权行为”，前者可以享受豁免，而后者则不能享受豁免。20世纪以后，几乎所有发达国家和不少发展中国家开始采取此立场。新中国成立后，受一系列我国政府在国外被诉案件的影响，我国长期坚持绝对豁免主义，但目前实际已经转向相对豁免主义立场。 （四）联合国国家及其财产管辖豁免公约2004年12月，联大第59届会议通过了联合国国家及其财产管辖豁免公约，我国2005年9月14日签署了该公约。公约主要内容： 1规定国家及其财产在另一国法院享有管辖豁免原则（第5条）。规定了有资格代表国家的机关、单位、实体和代表。规定了不得援引国家豁免的诉讼。规定“商业交易”的范围及确定一项交易是否属于商业交易的标准。在诉讼中免于强制措施的国家豁免。该公约的签订和生效实际上宣告了在国家豁免问题上理论分歧的结束。第三节 国际法上的承认一、国际法上承认的概念 （一）概念是既存国家或国际组织以一定方式对新国家或新政府或某一社会团体的存在从国际法上予以确认，从而表明愿意与之建立正式国际法律关系的政治法律行为。（二）特征1承认的主体是国家或国际组织，对象主要是新国家、新政府等。2承认是单方面的政治和法律行为。3承认包含两方面含义：对新国家或新政府出现这一事实的确认；表明承认者愿意与新国家或新政府建立正式的国际法律关系。4承认引起一定的法律效果，但不等于建交。二、承认的类别依承认对象的不同，分为国家承认、政府承认、对民族解放组织的承认、对叛乱团体和交战团体的承认等。主要是国家承认和政府承认。（一）国家承认，即对新国家的承认1.关于国家承认性质的分歧（）构成说认为新国家只有经过承认，才能成为国际法的主体。这一学说在理论上是说不通的：新国家是先于并独立于外国的承认而实际存在的，并不是由于承认才被创造出来的；新国家一经出现，就享有主权和由此而引申出来的基本权利；按照构成说会出现一个新国家同时是国际法主体，又不是国际法主体的自相矛盾的情况；历史上该学说成为排斥新国家的借口。（）宣告说认为国家的成立和它取得国际法主体资格，并不依赖于承认，承认仅是一种对新国家已经存在这一既存事实的宣告。我国学者基本坚持宣告说。2只要国际社会中出现新国家，就会发生国家承认。新国家产生的一般情况：（1）合并。（2）分离。对于此类新国家要适时承认，过急承认会构成干涉。（3）分立。（4）独立。3.不承认主义，指现存国家和国际组织在特殊的情况下承担着不承认的国际义务。当国际社会中出现某一新国家后，由现存国家或国际组织自行决定是否予以国家承认，其并没有必须进行国家承认的国际义务，但是在下面两种情况下，却承担着不承认的国际义务：（1）如果承认某一新国家就违背了承认者的某项国际义务；（2）某新国家的出现是违反一般国际法的行为产生的结果。不承认主义也适用于政府承认。（二）政府承认含义：政府承认是指对新政府的承认。政府承认与国家承认的联系和区别。（）联系：当新国家产生时，总是同时建立新政府，承认了新国家也就承认了新政府；反之，承认了新政府，当然也就承认了它所代表的新国家。（）区别：在既存国家仅仅发生政府更迭的情况下，则只发生政府承认，而不发生国家承认。 政府承认的前提：一国内部发生了非宪法程序的政权更迭。一国内按照宪法程序而进行的政府更迭，一般不发生政府承认的问题。但如果通过非宪法程序产生的新政府与旧政府在政权性质和对外政策方面没有质的变化，一般也不发生政府承认问题。有关政府承认的各种理论。一国可以对新政府予以承认或不予承认，但不能利用承认干涉别国内政。（）托巴主义：以新政府是否依宪法程序产生作为承认政府的条件。（）威尔逊主义：拒绝承认以破坏宪法的方式而建立的政权。（）艾斯特拉达主义：继续保持或不保持和外国政府的关系，而不再进行政府承认。 根据国际实践，一国承认新政府一般是以“有效统治”原则为根据的。了解：对民族解放组织、叛乱团体和交战团体的承认。三、承认的方式与效果（一）承认的方式按承认的表达方式分为明示承认和默示承认。默示承认通常是以某种行为表示的承认。（）明示