房建委第一次会议总结.doc

杭州市律师协会第七届建筑与房地产业务委员会第一次全体委员会议总结会议时间：2010年12月8日下午14时至17时会议地点：杭州西溪海外海宾馆三楼会议室会议到会人员情况：委员律师98人，非委员律师30人，共计128人会前准备情况：本次会议由委员会副主任钱雪慧负责筹划，副秘书长王飞负责会务安排，秘书长吴军威配合，会前在杭州律师网和浙江省建筑与房地产专业律师网上作了会议通知，并对委员律师进行了短信通知。会议安排了现场签到本，由到会律师本人签到，签到同时领取通讯录和杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答书面稿。议程如下： 议程一：第七届委员会主任、副主任、秘书长、副秘书长在主席台就座，分别发表3分钟的简单自我介绍和工作打算； 议程二：裘红伟主任介绍第七届杭州市律师协会建筑与房地产业务委员会三年工作计划，具体见附件一； 议程三：六位律师针对杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答发表主题演讲，期间穿插交流互动。1、楼韬律师：共同的思考，具体见附件二；2、周旦平律师：内部承包合同模式下的转包与挂靠的延展讨论，具体见附件三；3、朱文武律师：建设工程施工合同纠纷案件中的一些价款结算问题探讨，具体见附件四；4、周朝魁律师：，对若干问题解答内容的几点看法和意见，具体见附件五；5、郑剑峰律师：若干解答背后的若干法理问题，具体见附件六；6、裘红伟律师：律师不仅是规则的接受者，也是规则制定的参与者，具体见附件七。附件一：第七届杭州市律协房地产与建筑业务委员会三年工作规划各位委员：感谢各位委员对我的信任，再次选举我当选第七届房地产与建筑业务委员会主任。房地产与建筑业务委员会有180名委员，是专业委员会之中人数最多的一个专业委员会。本专业委员会人数多，说明房地产与建筑法的运用在律师实务中占有重要的比重，广大律师十分关心房地产和建筑业务的发展和动态，希望能通过我们专业委员会获得更多的学习和交流的机会。对此，我深感责任重大。我希望能不辜负大家的期望，也希望委员们能我的工作，积极参加专业委员会组织的活动，为委员会的工作献计献策，委员们团结友爱，互相尊重，互相学习，把本届委员会的工作搞的有声有色。一、委员会领导的分工。为了做好本届委员会的工作，委员会领导班子为主任1人，副主任3人，秘书长1人，副秘书长3人，是按一正三副的民事配备的。主任和副主任为各位委员选举产生，报经本届常务理会通过，秘书长和副秘书长为主任指定。1010年12月20日，我们在海浩律师事务所召开了第一次主任会议。会议对主任、副主任、秘书长和副秘书长的工作作了分工。主任委负责全面工作，秘书长吴军威配合； 钱雪慧副主任负责房建委的委员交流工作，副秘书长朱文武予以配合，工作目标为多组织有意义的活动，增进委员会内部成员的凝聚力。郑剑锋副主任负责房建委的对外联络工作，副秘书长王飞予以配合，工作目标为加强与其他行业协会之间的交流与互动。周旦平副主任负责房建委的理论研究工作，副秘书长金建中予以配合，工作目标为总结房建委委员的理论研究成果，提供全体委员共享。上述分工将一年轮换一次。二、三年规划1、加强委员之间的联系和交流。每个律师如果独自摸索并独自享受执业的经验和成果，确属是资源的巨大浪费；律师遇到难题，没有懂行的律师可以商量，也是一个巨大的遗憾。本专业委员会给各位律师的交流提供了一个平台，我们愿意为委员之间的沟通和交流提供尽可能多的方便。为此，秘书长吴军威负责制作了委员通讯录、申请了QQ群号。希望大家能充分利用这个资源。以后，会议的通知和文件的传达都将通过这个QQ群号进行。另外，我们也将尝试通过座谈会、沙龙等方式为委员的交流提供方便。2、扩大专业委员会在社会中的影响力。本届专业委员会将通过各种途径，继续扩大专业委员会在律师和社会中的影响力。这不仅包括媒体的宣传、还有案例的讨论、研讨会和参与各种立法工作等。3、加强与专业相关的其他协会的联系和合作。我们将加强和省市两级建筑业行业协会、装饰装修行业协会、交通建设行业协会、房地产协会、房地产经理人协会等协会联系，建立长期的合作关系。4、加强与杭州仲裁委员会、杭州市中级人民法院民一庭等对口单位的联系和合作，争取在某些疑难问题上达成共识，建立互通协商机制。5、参与市场规则和裁判规则的制定。6、加强热点难点问题的理论研讨。7、加强疑难典型案例的交流、研讨和论证。8、加强信息和资料的共享机制。9、尝试应邀介入房地产和建筑合同纠纷案件的调解工作，树立专业委员会的权威性。10、争取本届委员会能出一点学术成果。附件二：共同的思考楼韬 浙江星韬律师事务所根据记录，楼韬律师的主要观点：一、 中院针对高法司法解释第26条的解答，认为实际施工人起诉发包人，发包人在欠付工程款范围内与非法转包人、违法分包人承担连带责任，对发包人而言是不公平的，应当以不允许起诉发包人为基本，只有在非法转包人、违法分包人跑掉等特殊情况下才能起诉发包人。二、 设计变更情况下即可对中标合同的内容进行修改，有可能是双方串通先低价中标，再通过设计变更形式来变更合同，对其他投标人来讲也是不公平的；三、 商品房买卖当中，发生情势变更，应当允许解除合同，否则对买方可能是不公平的，因为合同设计当中，一般来讲很多条款对买方来讲是弱势的，无法要求修改，如发生情势变更，则处于非常不利的地位，不允许解除对买方非常不公平。附件三：内部承包合同模式下的转包与挂靠解答的延展讨论周旦平 上海市建纬律师事务所杭州分所一、 中院解答的内容1、 如何区分挂靠与内部承包2、 肯定内部承包的合法性（合同有效）3、 确定挂靠行为的非法性（合同无效）4、 两者的区分标准二、 延展讨论1、 内部承包合同模式下的转包与挂靠2、 内部承包合同模式的渊源3、 内部承包合同模式的变相操作4、 合法的内部承包与非法的内部承包的区别（1） 项目资产的产权关系不同（2） 劳动人事及社会保险关系不同（3） 财务管理体系不同5、 实践中区分的困难和区分的意义 附件四： 建设工程施工合同纠纷案件中的一些价款结算问题探讨 朱文武 浙江泽厚律师事务所市律协建房委各位领导,委员,律师朋友们,大家好!我是朱文武,浙江泽厚律师事务所的执业律师,很荣幸有机会参加杭州市律师协会建房委在2011年初的第一次大会,我本人以前是工民建专业毕业,曾在建筑企业从事建筑施工技术负责和预决算工作十来年,也持有国家注册一级建造师,造价工程师,招标师等执业资格. 希望今后跟大家共同学习实践提高,促进建筑房产法律问题的解决. 今天我跟大家探讨的是关于建设工程施工合同纠纷案件中的一些价款结算问题,希望在座各位批评指正. 在建筑工程施工合同纠纷中，当事人因工程款结算及支付工程款具体数额而发生的争议，通常是案件的主要争议焦点。一般情况下，确定工程款结算方式及数额的基本依据是双方当事人合同的相关约定，但审判实践中常常会出现合同对此约定不明或约定无效，或者因履行合同的行为导致难以依照合同约定确定工程款数额的情形。这就需要依据合同约定并结合案件的实际情况予以认定。 问题一：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(以下简称”司法解释”)第二十条(即市中院解答中建筑工程纠纷案件中第四条第1点)的适用 该司法解释第二十条规定：“当事人约定，发包人收到施工结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予以支持。” 从司法解释的内容看，对于一方提交的结算文件的效力非常明确，即承包人提交的结算文件只有在双方有明确约定的条件下才能作为结算依据，产生按单方报价结算的后果。如果双方对此没有明确约定，则单方报价的结算文件不得作为结算依据。我们认为，适用司法解释第二十条的前提应当满足三个条件：(1)要有明确约定。即当事人在合同中明确约定了发包人审核竣工结算期限，且在该期限没有答复视为认可该结算文件的，该约定才对双方当事人具有约束力。因此，发包人收到承包人递交的结算报告，是导致承包人提出结算报告作为结算依据的基本条件；而发包人收到承包人提出的结算报告后，在约定期限内不予答复，是结算报告作为结算依据的必要条件。(2)提交结算文件的方式必须是书面的。递交结算的方式不适用留置送达。如果承包人不能举证证明已向发包人递交了结算报告，则不能产生作为结算依据的法律后果。(3)发包人在收到承包人提交的竣工结算文件后，逾期不予答复。只有在同时满足上述三个条件的情况下，承包人提交的竣工结算文件才可以作为工程款结算的依据。 但在实践中，无论是当事人还是法院，在认定该条的性质和适用中，有时仍会产生分歧。比如，审理建设工程施工合同纠纷案件过程中，发包人与承包人通常采用建设部制定的99版本的建设工程施工合同格式文本签订了施工合同，内容大多属于通用条款。其中第三十三条第三款规定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后二十八天内无正当理由不支付工程结算价款，从第二十九天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”在工程竣工验收合格后，承包人向发包人报送了竣工结算文件，而发包人未作任何答复。承包人即以该施工合同通用条款第三十三条第三款为依据，直接请求按照最高人民法院的司法解释第二十条的规定，判令发包人按照承包人报送的结算金额给付工程款。基于对上述条款的不同理解，有的法院可能会根据承包人的单方结算做出了相应判决。我们认为，当事人的该项请求不应得到支持。因为从当事人提供的证据分析，该通用条款明确载明的内容是发包方如不按期审核结算文件应承担的违约责任，即为“从第二十九天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息”，并未明确将导致产生“视为认可结算文件的”的法律后果，故不属于司法解释第二十条规定的情形。在此情况下，法院应根据当事人的请求进行必须的释明，告知当事人变更诉讼请求或对涉案工程造价进行审计鉴定。如当事人坚持不予变更诉讼请求的或提起审计鉴定的，可依据证据规则的相关规定判决驳回诉讼请求。 问题二：正确认定建设单位逾期支付工程款利息的起算时间(结合市中院解答中建筑工程纠纷案件中第四条第2点进行探讨) 利息属于法定孽息，应当自工程欠款发生之日起计算。实践中，由于许多案件难以确定工程欠款发生之日，导致对工程价款利息的计付时间认识不统一，判决标准各异。根据最高人民法院司法解释第十八条的规定，施工单位请求建设单位支付工程款并承担逾期支付工程款利息时，如合同对此有约定的，应当尊重当事人的约定，利息从约定应付工程款之日起计付；没有约定或者约定不明的，应当分别以下情况处理：(1)工程实际交付的，逾期支付工程款利息的起算时间为工程实际交付之日。(2)工程没有交付的，为承包人提交竣工结算文件之日。工程竣工后，虽然没有交付，但施工单位已经在工程竣工验收合格后按照合同约定的时间提交了结算文件，而建设单位无正当理由未在约定的时间内予以答复的，即应当认定承包人提交结算报告的时间为工程价款利息的起算时间。在此应当注意以下几点：第一、施工单位在约定时间提交竣工结算文件的前提必须基于工程验收合格；第二、施工单位提交的结算报告资料不完整，且又不予以修改、完善的，不能认定施工单位已提交结算报告；第三、施工单位提交结算报告的时间晚于合同约定时间，建设单位批准结算报告的时间应当顺延。(3)工程价款未经结算，工程也未实际交付的，逾期支付工程款利息起算时间从承包人起诉之日起计算。工程价款未经结算，工程也未实际交付的，大多为工程未完工或者完工后未经验收的情形。在此情况下，合同约定的工程价款结算条件尚未成就，无法确定应付工程价款之日。因此，司法解释明确规定以起诉时间作为应付款的时间计算利息。 基于上述分析，在计算施工单位主张的利息时应当把握以下三点：第一、施工单位主张逾期支付工程款利息的时间早于建设单位应付之日的，从建设单位应付工程款之次日起开始计算利息；施工单位主张逾期支付工程款的利息时间晚于建设单位应付款之日的，应从施工单位主张之日开始计算。第二、一般情况下，利息支付的时间应于实际付清之日止。即从工程款应付之次日至实际付清之日止，如施工单位仅主张“自工程款应付之次日产生的利息”而无具体的止于时间，或仅主张“支付拖欠的工程款利息”而无明确、具体的金额，且在举证期间内亦未变更关于利息计算期限的诉讼请求，为便于当事人诉讼和减少诉累，法官可就此行使释明权，促使和要求当事人在举证期限内明确利息支付时间或金额，告知其是否变更诉讼请求。如经释明后，当事人不予变更的，法院仅对施工单位的请求范围作出实体判决。不能擅自超越或变更当事人诉讼请求。问题三：对合同中既约定按照固定价或包干价结算工程款，又约定对于设计变更或项目调整时价款的处理时,价款如何处理? 当事人在建筑工程施工合同中约定不同的结算方式，会导致不同的法律后果。如果双方当事人通过合同明确约定按照固定总价承包或固定单价作为结算方式，由此表明双方对建设施工的风险是预知的，也已经考虑到了合同履行过程中可能引起价格变动的种种因素，并清楚签订合同的法律后果，该固定价款在合同约定的风险范围内属于不可调整的价格，作为合同约定的权利义务条款，对双方都具有法律约束力。在合同履行过程中，如没有发生导致合同无效或合同修改、设计变更等足以推翻原约定的情形，就应当尊重当事人意思自治，按照合同约定的结算方式结算工程款。在此情况下，如一方当事人抛开合同约定的包干总价，申请对工程的全部造价进行鉴定的，则根据最高人民法院司法解释第二十二条规定，应不予支持。但如果施工合同在固定价款之外另有约定对于设计变更或项目调整时工程量及价款的处理办法,事后如果双方对于该设计变更或签证部分达不成一致的价款意见的话,那么对于该固定价款不应予以审计鉴定,而只对该变更部分进行鉴定.去年我代理的浙江某装饰公司诉西湖区某幼儿园的装饰工程纠纷案就很好地反映了这一点,目前西湖区某造价咨询机构正对该项目设计变更及签证部分的造价在进行审计鉴定. 问题四：对因工程项目调整或设计变更增减工程量进行价款结算时要注意的问题 承包方因项目调整或设计变更增加了工程量，要求增加工程造价的，如果要求调整和变更的项目确已发生，且调整和增加的工程量在原工程总价范围以外，对承包方的请求可分别以下情况进行处理：(1)对工程量的增减应当由双方进行确认。一般情况下可通过双方在履行合同中达成的补充协议、会议纪要、工程对帐单、签单等书面文件予以确认。当事人对此有争议的，应当由其主张的一方承担举证责任。(2)因设计变更引起工程量的增减，增减幅度在合同约定的范围内，按约定结算工程款。在约定幅度以外的，如承包人能够举证证明其提出增加的施工行为得到发包人同意或者认可的，应当作为结算工程款的依据。(3)如果当事人对增加的工程量无异议，只是对增加工程量的价款无法协商一致，法院可参照原合同约定的计价方法和计价标准进行结算。(4)如果增减工程的性质、标准不适用原合同约定的计价方法计算工程款，或者原合同对此约定不明而无法适用的，可以参照签订原工程建设合同时当地建设行政主管部门发布的工程定额标准或工程量计价方法结算工程款。对符合上述情况的，可以通过对工程造价鉴定来确定工程款，由工程造价鉴定机构通过对增减部分工程量的造价进行核定后进行处理。 建设工程施工合同纠纷案件的价款问题纷繁复杂,我这里也只是列出了几个常见问题与大家探讨,权当抛砖引玉吧!谢谢大家附件五：对若干问题解答内容的几点看法和意见(初稿)周朝魁 浙江海浩律师事务所各位委员，下午好!我是浙江海浩律师事务所的周朝魁律师，5日接到房建委副主任钱雪慧律师的电话通知，希望我就若干问题解答进行主题发言，由于只有十五分钟的发言时间，因此，我仅就若干问题解答中的个别问题发表个人的看法或称为意见，希望能够起到抛砖引玉的作用，与各位委员共同探讨、学习。一、解答中关于挂靠和内部承包之间的界限问题，仍然不明确在合同效力认定中的第2个问题解答中，关于区分建设工程施工过程中的挂靠与内部承包这个问题上，尽管对挂靠与内部承包形成的合同效力作出了不同的效力认定，但在具体如何界定方面仍不够明确。虽然解答给我们在具体判断是挂靠还是内部承包方面给我们提供了一种思路，认为：区分主要应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系，承包工程所需资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断。但仍会出现以下两种情况：第一种是，如果能够证明承发包双方两者间具有劳动或隶属管理关系的，但工程所需资金、材料、技术等均为承包人自行解决，到底算挂靠还是内部承包；相反第二种是尽管没有劳动或隶属管理的相关证明资料，在资金、材料及技术方面得到了对方当事人的支持情况下，如何确定属挂靠还是内部承包；因此，在这个问题的解答上，该解答仍然没有解决实际的问题。而真正要解决两者间的界限问题，首先要考虑应该是我们为什么要对两者作出区分，它的本意是什么？当然，在劳动力自由流动的现今体制下，通过劳动合同关系的建立，把外来人员纳入“本单位人员”，并不存在任何体制或操作上的障碍。按照建设部第124号令的规定：所谓本单位人员，只不过就是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。建立这样一种劳动合同关系，很容易满足所谓“内部承包”的法律特点。但立法上之所以把“挂靠经营”列为禁止之列，是因为在这种形式下，资质与项目和资金的结合仅仅是表面的，即实际施工人不具资质，而具备资质的又不实施管理。由于管理上的缺位不能保证建筑工程的质量和安全，而质量和安全又事关国计民生。所以之所以要做出区分，主要还是建设工程的质量、安全问题。因此，从质量和安全管理的角度来考虑，立法上禁止“挂靠经营”，这是立法的本意。也是“挂靠经营”与“内部承包”的本质区别之所在。所以是否有劳动关系，是否有资金、材料、技术方面的支付都是表象，真正要解决的问题，还在于双方是否形成了事实上的隶属管理关系。资质与项目和资金的结合真正起到确保工程质量的这个目的。所以说，从这个意义上来讲，这样的解答仍不具有可操作性，应该进一步的明确重点、抓住本质。二、在履行建设施工合同中，要求挂靠人与被挂靠人承担连带责任，缺乏相应的法理依据 第一， 解答的第二个问题是关于合同责任的认定，尤其是对挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，被挂靠人要与挂靠人承担连带责任的解答意见，当然从保护无过错合同相对人的利益角度出发，要求挂靠人与被挂靠人承担连带责任的本意，我认为无可厚非。但对于挂靠人与被挂靠人承担连带责任的法理依据是什么？事实上并不明确，可以说是没有依据的。因为连带责任的法律依据，要么是法律规定的连带责任；要么是依合同约定的连带责任。在建设施工合同中没有约定连带责任情况下，只能依据法律的规定，但不管是民法通则、还是合同法或相关的司法解释，均没有发现对挂靠关系作出过明确的连带责任规定。因此，在没有解决法理依据前提下，中院的这个具有指引功能的解答意见，显然不能够作为裁判的依据。第二，根据中院对挂靠人与被挂靠人承担连带责任的这个问题的设置上来讲，也是不够全面的。问题所指的是“因履行该合同产生的民事责任”，很显然因履行合同产生的民事责任，既有可能是合同的违约责任，也有可能是在履行合同过程中产生的侵权责任。如果说是合同违约责任，那么此时的合同是由被挂靠单位签订的，根据合同相对性原则，应当由被挂靠单位承担，否则就突破了合同相对性原则，缺乏相应的法律依据；如果说是侵权责任，那么挂靠单位与被挂靠单位是否构成共同侵权，仍然值得具体的分析和确定的。而对这个民事责任的解答，却一盖认定为连带责任，显然过于牵强。第三，如果按照中院这个解答的思路，我们再进一步延伸的话，被挂靠单位是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为也应当承担连带责任呢？显然，对于这样的问题在本解答中并没有进一步的深入，仍然存在很多的疑问。因此，在这个合同责任的认定方面应当给予进一步的解答和规定。三、有关法院释明权的问题(有待进一步补充) 在该解答中，在工程鉴定及价款结算中多次提到法院释明权的问题，而对于价款结算，如果在建设工程施工合同中未明确约定“发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件”的，承包人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，解答中的意见是，不予以支持。但我个人认为从避免浪费诉讼资源及保证实体审理的公平、公正角度出发，是否应当由法院对此问题先行释明，在承包人既不就工程价款结算的依据进行举证，也不申请对工程进行审计情况下，再行判决。应该更为妥当。四、发包人对工程验收权利的放弃，是否推定所有工程均属合格的问题解答中的第五个问题是有关工程验收的，而第六个问题是工程质量。工程验收的一项主要的内容就是对工程质量是否合格或符合合同约定的验收。在承包人向发包人提交竣工验收报告，发包人无正当理由拒绝验收的或因发包人无正当理由，拒绝提供验收资料文件而导致无法验收的情形下，解答的意见是认为发包人的行为可视为放弃工程验收的权利，这点没有问题。因为其放弃权利的后果就是发包人自担质量风险。但是，就是否直接推定该工程已验收合格这个问题上，解答的意见过于草率。而且与最高院关于建设施工合同司法解释第十三条的立法本意不相一致。最高院关于建设施工合同解释第十三条是这样规定的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支付；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因此，从权利的主张上视为发包人放弃验收的权利，推定合格是应该的，但在推定合格的范围上还需要给予一定的限制。比如对地基基础工程和主体结构质量在合理使用寿命内，承包人仍需要承担确保合格的民事责任。否则，就会出现中院的引导意见与最高院的司法解释相冲突的结果。五、关于房屋买卖过程中，预约能否被认定为本约的问题解答中“对于因买卖一方违反意向书约定，致使正式房屋买卖合同无法签订而产生的违约责任，应如何认定处理？总共从四个方面进行了解答。其中第1项解答认为： “对于意向书内容约定即使完备也只能认定为正式房屋交易行为实施前的预约”这个观点，我并不认同。一方面这不符合合同意思自治的原则，与最高院关于商品房买卖合同纠纷的司法解释第五条的本意相违背。另一方面，在非通过房屋代理中介进行的房屋交易实践中，以意向之名行买卖之实的房屋交易还是较为常见的，我们不能够仅仅根据合同的名称来推定合同的实质内容，这样的规定无异于变相的纵容恶意违约行为的发生，对于守约方权利的保护不利。第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。同时，解答中的第三点意见又认为，“对于一方当事人主张继续履行该意向书约定，签订正式买卖合同的。一般情形下，应不予支持”。言外之意就是在特殊情况下仍有支持继续履行签订正式买卖合同的可能性，也就是将预约转化为本约的可能性。那么，我认为这种特殊情况应当就是指最高院有关商品房买卖司法解释第五种情况。因此，“对于意向书内容约定即使完备也只能认定正式房屋交易行为实施前的预约”的观点的表述，与最高院司法解释的本意相冲突。六、关于如何理解“不发生法律效力”的问题解答对于“涉及经济适用住房的产权移转及价值分割应如何处理？”的解答中，对于“经济适用住房所有权人在取得房屋所有权证之日起未满五年的，不得交易，对于涉及该情形下的经济适用住房买卖合同应认定不发生法律效力”。而“不发生法律效力”容易让人产生歧义，到底是指无效，还是指效力待定呢？如果是无效的，那么就自始不发生法律效力；而若是效力待定，那么尽管合同是在取得房屋所有权证之日起未满五年内签订的，但发生诉讼时已满五年，或直接就约定了在五年后再行办理过户登记手续的合同均成为有效合同，可以履行。无疑会助长买卖双方通过在合同中设定相应的条款，来规避法律。因此，我个人认为解答应就该类合同的效力表述应该明确，而不应该出现这样的歧义。七、解答在一些细节方面还需要注意和完善的地方：1、如建设工程部分的第三点工程鉴定中对第1个问题的答复中，“首先”，然后就没有再看到其次、第三等，我觉得在用词上让人会感到比较突兀。2、在解答过程中，对于法律主体的称谓我个人认为应当一致，比如对于发包人这个法律主体，解答中有时称发包方、有时称建设单位。尽管表达的意思是一致的，但不够严谨。3、建设工程第六项工程质量的解答中，出现“此行为与使用未竣验收工程性质一致”，我想应该直接表述为“未经竣工验收工程”，而不应该简称为“未竣验收工程”，当然这有可能是打印错误所致。4、引用法律法规不够准确。比如房屋买卖部分的第五个问题，其中出现的杭州市经济适用住房交易办法这个法规，我通过自己的方法进行了全面的搜索，没有发现有这样一个办法，再通过对条款的核对发现，应该是指2007年9月7日颁布实施的杭州市区经济适用住房管理办法，所以诸如此类的细节方面的瑕疵，我认为还是有必要进一步完善的。因时间及工作方面的原因，本人暂就若干问题的解答提出上述看法及建议，上述看法及建议有不成熟之处，还望各位委员批评指正。谢谢大家!附件六：若干解答背后的若干法理问题郑剑锋 浙江海浩律师事务所各位律师同行：大家好！我叫郑剑锋，是海浩所的律师，现在作为我们“房建委”的郑副主任和大家谈谈“若干解答背后的若干法理问题”。我很赞成裘红伟律师第一个观点：律师不仅是规则的接受者，也是规则的参与制定者。我想，我们既要有合理利用规则维护当事人利益的能力，也要有对现行规则评头品足的能力，还要有参与修订、完善规则的能力。这些都必须关注规则背后所涉及的法理问题。离开法理，我们无法准确理解其规则背后的立法本意或价值取向，也就很难巧妙地运用规则，更谈不上对现行规则进行客观评价或者参与修订完善。这份若干解答触及了许多有争议的实务问题和法律适用问题，有些亮点也还存在一些不足，因此，我们有必要探究这些亮点和不足背后所涉及的法理问题。一、关于如何区分挂靠和内部承包关系的问题若干解答（第2页）提出，“二者区分主要应从当事人之间有没有劳动关系或隶属管理关系，承包工程所需的资金、材料、技术是否由对方当事人提供等进行判断”。那么，这样的规定和表述是否已足够明确？又是否合理呢？关键要搞清楚，法律和司法解释为什么要禁止“挂靠”承揽工程。我认为，现行法律禁止“挂靠”关系的目的不外有三：一是维护业主方（发包方）利益，因为没有资质的实际施工人无法保障业主方的利益；二是维护社会公共安全和利益，因为建筑质量问题是“百年大计”，关系千家万户；三是为了维护建筑市场秩序，因为挂靠关系架空了建筑行业“市场准入制度”的制度价值。基于以上三项立法本意，我们可以看到若干解答上这一问题的表述既不够明确，也不太合理。所谓不够明确，是因为它提出了一个由一系列因素组成的“综合判断标准”。“综合判断”的结果势必导致无从判断，既会导致裁判依据上的不统一和混乱，也会导致当事人行为指引上的无所适从。其实，要区分两者的界限很简单，那就是施工单位对施工过程有没有进行有效的经常性的监督和管理，只要进行了有效监督和管理，业主方利益就是有保障的，工程质量也是有保障的，建筑行业的“市场准入”制度也是能发挥其制度价值的。至于施工单位有没有与承包人签订劳动合同或交纳社保，有没有让项目部负责人自行筹措资金等等都是另一层面的民事法律关系。所谓不太合理，则是因为法院在审查施工合同效力时居然还要去管人家施工单位内部劳动关系是否规范，材料由谁购买，资金由谁筹措等问题，实在本末倒置并且不合逻辑，完全偏离了法律禁止挂靠的初衷。二、关于工程鉴定中的存疑事项问题若干解答（第3页）提出，在双方当事人对工程签证单等施工资料的效力或者相关工程量有没有实际完成等事实问题存在争议的情况下，可要求鉴定机构对存疑部分工程量及价款予以鉴定并单列、供审判时审核认定。我认为，虽然这一意见在司法实践中其实已经成为较为普遍的做法，但这一解答还是有其现实意义，也应当引起我们律师的重视。1、应当纠正鉴定结论代替司法判断的倾向我们知道，在司法鉴定问题上普遍存在一些认识上偏差，最典型的问题体现在医疗鉴定和文书鉴定等方面，法官往往对这类技术鉴定结论基本不审查，认为自己不是医生或笔迹鉴定专家，也没有能力审查其鉴定结论。即使一方当事人对鉴定结论提出异议，判决书也往往以“鉴定机构具有法定资质，鉴定程序合法”等理由简单武断地予以驳回。其实，如果这一逻辑能成立的话，那么所有的一审判决也几乎都是由具有法定资格的一审法院依法作出的，为什么还要赋予当事人上诉权呢？因此，对鉴定结论的迷信和滥用，其实质无异于鉴定权替代了司法权、变相剥夺了当事人的质证权、辩论权等诉讼权利。这一解答一是明确了鉴定事项的范围，即鉴定只能是针对“专门性问题”，至于“工程鉴证单”是否有效，相关工程量有没有实际完成等等，都只是证据审查或举证责任分配问题，并非“专门性问题”，不能交由鉴定机构来认定。二是明确了法庭对鉴定结论的实质审查职责，鉴定结论只是一种间接证据，其证明力和客观性要由法庭确认。2、对律师的质证能力提出了更高要求。其实不仅是法官，许多律师对鉴定结论也有天然的敬畏之心，认为这是专业机构作出的，即使不服也只能笼统地表示“有异议”，或者简单地要求“重新鉴定”，而往往不能直接指出其错误的具体地方。我认为，对鉴定结论的异议可以通过多种方法表达：如果属于其鉴定方法错误或者所依据的基础材料虚假的，当然应当申请重新鉴定；如果只是属于局部性问题的，可以要求鉴定人员当庭予以说明；如果认为鉴定过程中有遗漏事项的，可以要求补充鉴定；如果认为鉴定结论中存在计算错误或文字表达错误的，可以要求原鉴定机构补正等等。虽然工程造价鉴定过程比较复杂，工作量较大，但其中涉及的技术问题或“专门性”问题都是简单的，无非是两个方面：一是如何确定某一特定工程所需的材料数量和人工数量的问题；二是如何确定材料和人工单价问题。材料数量乘以单价再加上人工数量乘以工资单价就等于工程直接费，而这些数据都应当对照定额或者合同约定来确定。除此以外，都不属于鉴定机构解决的问题。因此，律师应当重视对鉴定结论的质证，真正涉及我们搞不懂的“专门性”问题是很少的。三、关于项目部材料采购中的“表见代理”问题。若干解答（第6页，八-1）认为：（略）。我认为，对于这一问题的理解，同样应当结合“表见代理制度”的立法本意来准确把握其含义，否则，仅靠其字面解释还是难以涵盖更为复杂多样的现实问题的。我们知道，设立表见代理制度的目的是通过保护善意无过错的第三人利益进而保护交易安全。其实质是为了维护诚实信用原则。但另一方面，表见代理毕竟是无权代理的一种特殊情况，它首先是无权代理。而作为债权人一方，理应对自己到底是在跟谁做生意这一交易对象问题承担更多的注意义务。因此，从严格意义上说，真正已尽到充分审慎注意义务的可以完全称之为“无过错”的债权人是很少的。这就要求司法实践中应从严掌握表见代理的认定标准，既不能无原则放宽，更不能滥用。两个案例：（一）买卖合同、欠条、工程签证单三份（证明签约人身份）、银行汇款凭证三份（证明以往付款事由）、个体运输人员证言（证明货物用途）（二）加盖技术专用章的买卖合同、欠条（标注“仅供技术资料专用”）能证明签字人与施工单位关系，但不能证明货物