论文：试论合同解除中的若干问题.doc

啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊内蒙古爱德律师事务所 金山中华人民共和国合同法第93条至第97条对合同的解除作了较为全面的规定,使合同解除的法律制度趋于完善.但是在理论和司法实践中对合同.啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊试论合同解除中的若干问题啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊试论合同解除中的若干问题内蒙古爱德律师事务所 金山中华人民共和国合同法第93条至第97条对合同的解除作了较为全面的规定，使合同解除的法律制度趋于完善。但是在理论和司法实践中对合同解除制度的许多方面存在分歧。笔者试想通过对合同解除的类型、解除权的形成和解除权行使等方面的分析，谈谈自己对合同解除制度的粗浅的认识。一、合同解除的类型合同解除是指提前消灭已经有效成立的合同，即合同有效成立后，当具备合同解除的条件时，因当事人一方或者双方的意思表示而使合同关系提前消灭，合同的权利义务关系终止。(一)协商解除。根据合同法第93条第1款“当事人协商一致可以解除合同”。之规定，当事人双方在合同有效成立后，未履行或者未完全履行之前，经过协商达成消灭合同效力的一致意思表示可以导致合同解除。这就是协商解除合同。根据合同自由原则，只要合同的一方或者双方提出解除合同之意思，并经协商一致即可解除双方之间的合同，无需解除事由之发生。当事人在不违反法律、行政法规的强制性规定、不违背国家利益和社会公共利益的前提下，不仅享有订立合同的自由，也有解除合同之自由，合同的协商解除便是这一原则的体现。(二)约定解除。根据合同法第93条第2款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时解除权人可以解除合同。”之规定，约定解除是指双方当事人将约定的出现作为双方之间有效成立合同的解除事由，并赋予一方当事人据此行使解除权之权利，消灭合同关系。约定解除有如下特点：1、解除合同的条件是双方约定的，可以在合同中，也可以在合同之外，但是它是双方或者一方行使解除权的基础。2、约定解除是预先设计。约定将来享有解除权不导致合同的解除，只是对将来合同效力的约定。即使发生了约定解除合同的条件，也只是享有解除权的一方当事人，作出解除合同的意思表示，合同的权利义务得以终止。3、约定解除权是双重性质的权利，既有请求权性质，又有形成权性质(对此下面还要论述，在此不赘述)。(三)法定解除。法定解除是指在合同有效成立后，没有履行或者没有完全履行前，当事人行使法定的解除权而使合同效力消灭，使合同确定的权利义务关系终止。法定解除的特点是：1、法律直接规定合同解除的条件，即法律规定了何种情况下合同当事人享有解除合同的权利，通过当事人行使解除权，可以导致合同解除。2、即使法定解除条件成就，也不会直接导致合同关系的解除，只有当事人实际行使解除权，才能导致合同关系消灭，才能解除合同。如果当事人不行使解除权，国家也不干预。3、当符合法律规定的解除合同的条件时，解除人可以单方面行使解除权，而不必征得对方当事人的同意。二、解除权的形成及性质通过上述分析，解除权在三种类型中的形成是有所不同的。(一)协商解除的提出形式及性质协商解除中没有约定和法定的解除权可言，但它仍然是一种“提议权”。它的形成具有随意性，合同的任何一方在合同有效成立后至完全履行之前的任何时候都可以提出。它的形成具对等性，甲方可以提出，乙方也可以提出。它的形成具有无因性。提出解除的一方是否有正当的理由并不重要，而注重的是双方能否达成合意。协商解除权是请求权。协商解除是以双方达成的新协议解除业已存在的原合同，所以通过要约和承诺过程。一方提出解除合同的要约后经对方承诺才能解除。提出解除合同请求的一方不能支配对方的行为，只有对方也表示同意，才能形成合意。(二)约定解除权的形成及性质约定解除权是以合同双方的约定为基础产生的。在约定事由发生前，约定解除权是“睡眠”在合同上的权利，只有具备以下条件时约定解除权方能形成：首先双方之间的合同为有效且为未履行或未完全履行。其次，双方必须在合同中或者合同之外有约定，且不违反法律。第三，约定的条件出现且有解除权的一方向对方提出解除合同的意思。通说认为，约定解除是形成权。台湾学者史尚宽认为“解除权，为因解除权者之一方意思表示而使契约之效力溯及的消灭之权利，故为形成权债法总论中国改法大学出版社2000版，第547页)。”笔者认为，根据合同法第96条之规定看，约定解除权具有双重性质。行使解除权一方的通知到达对方，对方无异议，合同解除，是形成权；对方有异议，并向法院或者仲裁机构请求确认解除合同的效力，此时合同并没有解除，解除效力有待法院或者仲裁机构的裁决，是请求权。举一实例：甲租乙厂房，约定租金于每月一日付，迟延一日付租乙有解除合同之权利。现甲延一日于二日付租。乙遂提出解除合同并通知甲，甲有异议诉至法院。试想：如果约定解除权是形成权，法院确认合同解除之效力，甲败诉。如果约定解除权是请求权，法院确认合同解除无效，乙败诉。如果全然不考虑约定解除权的性质，法院也会从公正、公平、效率之角度出发判决继续履行合同的可能性大。所以，笔者认为约定解除权是双重性质的权利。(三)法定解除权的形成及性质法定解除权是依据法律规定产生的。在双方签订的合同有效成立后，在未履行或者未完全履行前，只要发生了符合合同法第94条规定的情形，当事人一方向对方发出解除合同的意思表示，法定解除权即可形成。但是因法定解除的情形不同，法定解除权形成也有所不同。1、因不可抗力致使不能实现合同目的，任何一方当事人均有权解除合同。即这种情况下解除权的形成是双向的，只要因自然灾害、政府行为及社会突发事件等导致双方签订的合同目的无法实现，任何一方当事人均可向对方提出解除合同从而形成法定解除权。2、因预期违约而形成法定解除权。预期违约又称之为先期违约，是指合同生效后，履行期届满前，一方当事人明示或者默示其将不会或者不能履行主要债务，致使当事人所追求的合同目的的不能实现。这种情况下，守约方向违约方发出解除合同的意思，从而形成法定解除权。此时，法定解除权归于守约方，形成于守约方，而先期违约方没有解除权，否则有悖于合同法的立法目的和基本原则。3、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的情况下法定解除权归催告方所有。根据合同原理，广义的迟延履行包括给付迟延(债务人迟延)和受领人迟延(债权人迟延)。虽然普遍认为合同法第94条第三项所规定的迟延履行是给付迟延，但是在实践中也不乏因受领迟延、经催告后仍不履行而使合同目的无法实现的实例。对此能否援用合同法第94条第三项之规定值得探讨。笔者认为，不管是给付迟延还是受领迟延，只要是合同的主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行就有援用合同法第94条第三项之余地。4、违约导致合同目的不能实现情形下法定解除权形成于合同目的落空者。但是，当事人一方的违约行为并不必然导致另一方享有解除权，只有在一方违约致使不能实现合同目的时，合同目的落空者向对方提出解除合同之意思表示、法定解除权方能形成。5、合同法第94条第五项是一个兜底条款，是立法技术完善的体现。但从本条的其他几项来看，法定解除权只有发生不可抗力或者一方当事人严重违约，根本违约导致不能实现合同的目的的情况下，当事人才享有合同解除权，并通过行使法定解除权才能解除合同。所以法律规定的其他情形下法定解除权的形成，同样离不开第94条的根本精神。法定解除权是形成权。在合同有效成立后，在未履行或者示完全履行前，只要法律规定的情形出现，有法定解除权一方提出解除合同之意思，并通知了对方，必然导致合同的解除，而无需征得另一方的同意。当然对方不同意可能导致法院或仲裁机构的审查。但这是一种程序上审查是否确实发生了法定情形的过程，若发生了法定情形，合同必然解除。三、合同解除权行使程序及司法救济协商解除是双方当事人以新的合同否定或者是终止原合同，是当事人意思自治结果。是解除原合同的合意过程，双方对解除之效力没有异议，所以无需司法救济。虽然对解除协议的履行上有可能诉诸法律，但这并不涉及解除协议的效力问题，而仅仅涉及解除协议中债权的实现问题。约定解除权和法定解除权如何实现是合同解除制度的重要内容。其中享有解除权的当事人以何种方式，向何方提出是关键问题。我国合同法第96条规定：“当事人一方依照本法第93条第2款，第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的，依照其规定。”依此规定，当事人在行使其解除权时，应当遵守法定程序：1、通知对方。当事人约定一方解除合同的条件的，在解除合同的条件成就时，解除权人如果选择解除合同，应当通知对方当事人。发生了法定的情形而使当事人享有解除权的，解除权人如果选择了解除合同，同样应当通知对方当事人。在这两种情形下，合同自通知到达对方当事人的时候解除。2、对解除合同存在异议时，可以请求法定的机构解决。当事人一方解除合同的通知到达对方以后，对方不同意解除合同的，可以向人民法院起诉，请求人民法院依法确认解除合同的效力，也可以依据仲裁协议向仲裁机构提出申请，请求仲裁机构确认解除合同的效力。3、法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的，应当遵守该特别程序规定。问题是在上述1种情况下，对方不履行相应义务时，解除权一方只能向法院或仲裁机构寻求救济。那么，这种情况下，法院或者仲裁机构对解除合同的效力是否审查呢?如果审查，其结果和上述2种情况大同小异；如果不审查、确认解除之效力，有些不公正、不平等的解除条款(尤其是格式条款)得到确认，有失公允。在上述2种情况下，法院或者仲裁机构在确认解除合同效力过程中，应区别对待行使约定解除权解除合同和行使法定解除权解除合同。后者是法定的，只要查实发生了法定情形即可确认。前者是约定的，只能参照法定解除情形下，是否发生了严重违约，根本违约，合同目的落空等因素来确认。由此可见，一方当事人行使解除权，通知对方的制度，效果并不理想。只要发生分歧自然向法院或仲裁机构转移。所以，笔者认为行使解除权应尊重当事人选择：1、当事人选择通知对方，应给予对方一定的期限，对方有异议，可请求法院或仲裁机构裁决；对方逾期不答复，发出通知一方也可向法院或仲裁机构请求确认。2、有解除权的一方也可以直接向法院提起解除诉讼，法院以简易或普通程度审理；也可以依仲裁协议，向仲裁机构提出解除申请，由仲裁机构给予对方一定的期限，逾期后可以裁决。总之，协商解除、约定解除和法定解除是合同解除中的三种类型。协商解除是在双方当事人的意愿下形成。而约定解除权是双方约定的，它具有请求权和形成权双重性质。法定解除权是依法产生的，它是形成权。解除权的行使应尊重当事人的选择，也应准予当事人直接以解除合同为目的的诉讼行为，这样才能进一步完善合同解除制度。啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊啊