完善我国工伤保险制度若干问题的思考.doc

学校编码：10173 分类号_密级_学号:200215001 UDC_硕士学位论文完善我国工伤保险制度若干问题的思考Consummates our country workers compensation insurance system certain questions the ponder 指导教师姓名：一级学科名称:二级学科名称:论文答辩时间:完善我国工伤保险制度若干问题的思考摘 要随着世界的工业化，社会经济迅猛发展，工业事故也随之而频繁发生。一方面是由于有的行业本身危险系数较高，另一方面是因为社会生产的科技含量有限，部分企业片面追求利润而忽略安全生产。在我国，高风险行业的工伤事故更是频繁发生，尽管有的企业采取了防范措施，一定程度上减少了事故的发生，但由于各种原因，仍然不能完全消除工伤事故。在现代化生产条件下，既然工伤事故无法避免，而其给受害者带来的伤亡后果又不像经济损失那样可以通过生产予以弥补或消除，那么在加强防范措施以从源头减少工伤事故发生以保护劳动者权益的同时，也不应忽视工伤赔偿的实现问题。所以如何对从事职业劳动过程中的受害人赔偿和补偿，成为法学理论界和实务界比较关注的问题之一。本文结合我国的实际情况,根据我国现行工伤保险制度存在的问题,通过对国外工伤保险制度与我国工伤保险制度进行一定程度的比较,就我国的工伤保险制度存在的问题和不完善的地方,提出完善我国工伤保险制度的对策思考。 本文正文共分以下四个部分：第一部分为工伤保险概述。笔者从工伤的概念及特征入手，阐述了工伤保险制度的概念及特征，同时分析了工伤保险制度与相关制度及商业保险制度之间的区别，论述了建立科学的工伤保险制度的意义。第二部分详细论述了工伤认定范围的问题。首先列举了认定工伤的情形、视同工伤的情形、不认定工伤的情形，分析了我国工伤认定范围存在的问题，对提出了完善的建议。第三部分阐述了工伤申请中劳动关系的确定问题，首先对劳动关系、事实劳动关系的概念、特征以及如何认定进行了论述，分析了劳动关系与工伤认定的关系，最后关于现行立法对工伤认定机关是否有权确认劳动关系的规定存在的问题提出了自己的建议。第四部分为工伤与交通肇事赔偿发生竞合时，劳动者是否可以获得双重赔偿。首先笔者就现行立法对工伤保险待遇及交通肇事赔偿的规定进行了论述，最后对工伤与交通肇事赔偿发生竞合时，劳动者是否可以获得双重赔偿提出了自己的观点。关键词：工伤保险制度，问题，思考ABSTRACTAlong with the industrialization of world, society economy fast fierce development, industrial trouble also immediately but multifarious occurrence.On the other hand is because some profession the dangerous coefficient is higher, on the other hand because the science and technology content of social production is limited, the parts of business enterprise is unilateral to pursue profits but neglect safe production.In the our country, the industrial accident of high risk profession is also multifarious to take place, though some business enterprises adopted to guard against measure, certain degree up decrease settle a dispute past of occurrence, because of various reason, still not ability complete cancellation industrial accident.Under the modern production condition, since the industrial accident is unavoidable, while it brings victim of dead and injured result again Be different from economic loss so can pass production to make up or get rid of, so at strengthen and guard against measure with from the source head decrease industrial accident occurrence with protection worker rights of at the same time, should not neglect a carrying out of industrial injury indemnification problem, either.So how victimize persons indemnification and repair towards being engaged in an occupation labor process winning of, become the method academic theories theory boundary and actual situation field comparison one of the problem of concern. This text combines the actual circumstance of our country, according to our country current industrial injury insurance system existence of problem, pass system to the foreign industrial injury insurance and our country industrial injury insurance the system carry on the comparison of certain degree, our country of industrial injury insurance system existence of problem and not perfect place, put forward perfect our country the counterplan thinking of the industrial injury insurance system.This text text is totally divided into four following parts:The first part is an industrial injury insurance to outline.The writer commences from concept and characteristic of industrial injury and elaborated the concept and characteristic of industrial injury insurance system, analyzed industrial injury insurances system with the differentiation of of the related system and the business insurance system at the same time and discussed the meaning of the industrial injury insurance system of building up science.The second part discussed the problem that the industrial injury affirms scope in detail.The situation that enumerated to affirm industrial injury first, see as the situation of industrial injury and dont affirm the situation of industrial injury, analyzed the problem that the our country industrial injury affirms scope existence, to put forward a perfect suggestion.The third part elaborated labors a relation to really settle a problem in the industrial injury application, first to labor relation, fact labor the concept, characteristic of relation and how affirm to carry on treatise, analyzed to labor the relation that the relation affirms with industrial injury, the concerning current lawmaking finally affirms to the industrial injury whether the organization has power confirmation the rules of labor relation exists of the problem put forward his/her own suggestion.Is four-part when the Jing being divided into industrial injury and transportation to cause trouble indemnification occurrence match whether worker can acquire dual indemnification.First writer the current lawmaking carried on treatise to the rules of the industrial injury insurance treatment and transportation cause indemnification and finally caused trouble indemnification occurrence to the industrial injury and the transportation when the Jing match whether worker can acquire dual indemnification to put forward his/her own standpoint.Keyword: Industrial injury insurance the system, the problem, consider目 录引言1工伤保险制度概述1.1工伤的概念及特征1.1.1工伤的概念1.1.2工伤的特征1.2工伤保险制度的概念及特征1.2.1工伤保险制度的概念1.2.2工伤保险制度的特征1.3工伤保险制度与相关制度的区别1.3.1工伤保险制度与其他社会保险制度的区别1.3.2工伤保险制度与商业保险制度的区别1.4建立科学的工伤保险制度的意义2工伤认定范围问题2.1我国现行立法对工伤范围的规定2.1.1认定工伤的情形2.1.2视同工伤的情形2.1.3不认定工伤的情形2.2我国工伤认定范围存在的问题和完善2.2.1现行立法对工伤认定四要件中的相关概念界定不清引发争议2.2.2立法对工伤界定欠科学2.3完善我国工伤认定范围的思考2.3.1现行立法不适当的缩小了工伤的范围2.3.2维护国家利益、公共利益行为受到伤害不应纳入工伤范畴2.2.3工伤认定的除外情况未区分故意犯罪与过失犯罪3工伤申请中劳动关系的确定问题3.1劳动关系的概念、特征及认定3.1.1劳动关系的概念3.1.2劳动关系的特征3.1.3如何认定用人单位与劳动者之间存在劳动关系3.2事实劳动关系的概念、特征及认定3.2.1事实劳动关系的概念3.2.2事实劳动关系的特征3.2.3如何认定用人单位和劳动者之间存在事实劳动关系3.3劳动关系与工伤认定的关系3.4现行立法对工伤认定机关是否有劳动关系确定权的规定存在的问题4工伤与交通事故竞合时是否可以获得双重赔偿的问题4.1现行立法对工伤保险待遇的规定4.1.1工伤保险待遇的种类4.1.2工伤保险待遇的申请程序4.2现行立法对道路交通肇事赔偿的规定4.2.1交通肇事案件的赔偿主体4.2.2交通肇事案件责任的划分4.3工伤与交通事故竞合时劳动者是否可以获得双重赔偿结束语参考文献后记引 言工伤是工业社会发展的产物，是工业化进程中诞生的，工伤是工作领域执行职务导致劳动者人身伤害。众所周知我国工业化进程是改革开放三十年发展的过程，时间短，进展快，致使相关的工业化制度没有及时跟上。工伤制度就是一项十分突出的问题。从我国工伤制度的发展看，开始的工伤制度是习惯上的概念，没有从工业发展的客观上逻辑上准确定位，使我国的工伤制度在朦胧中转向了工伤保险制度。这样必然是一种不成熟的制度，在执行时就会出现与现实不符的现象和问题。笔者长期从事司法实践工作，一直关注工伤保险制度的相关问题，迫切感到劳动争议案件中对工伤保险待遇的处理直接关系到劳动者的权益，因此工伤保险制度不仅是一个重要的理论问题，同时也是重要的司法实践问题。笔者希望通过拙文对工伤保险制度若干问题上做出一定有益的探讨，以利于司法实践。1工伤保险制度概述 从人类社会发展看，进入工业化后发展是最快的，十八世纪末到现在仅仅200多年，社会发展远远超过几千年的封建社会的发展。同时也带给了人类社会的文明，促进了社会文明制度的建设。随之而来的在工业生产中人们的劳动风险也在上升，工伤发生的机率也不断上升。工业事故和职业危害对劳动者造成的伤害带有普遍性,作为社会保障制度中最先创立的制度之一,工伤保险制度能有效地补偿工业事故和职业病中的受害人及其亲属,其制度的先进性与合理性十分明显.对于工作而言,工业事故和职业病造成的人身损害不再成为其生存的威胁.简捷、便利、及时的补偿机制能够使受害人不再担心与雇主之间的纠葛，不再担心诉讼的成败。对于雇主而言，以较小的社会保险缴费为代价换取的是经营的安全一，即工业事故和职业病的发生，尤其是重大事故和波及范围较广的职业病造成劳动者人身损害后，过重的赔偿负担甚至因赔偿而破产的担忧即可消除。1.1工伤的概念及特征1.1.1工伤的概念工伤被习惯称之为工业事故和职业病危害对劳动者的人身损害。开始时一般是专指工业事故,后来职业病也被定为工伤，工伤包括职业病是近现代社会的产物，工业事故定为工伤不难理解，但是职业病作为工伤似乎人们不认可，不赞同职业病作为工伤的观点是受工伤传统概念的逻辑思维的影响。没有把工伤的实际概念弄准，也没有从工伤的定性上准确定位。国际劳动统计第十三次会议国际统一使用的概念是：雇佣事故是指由雇佣引起或在雇佣过程中发生的事故。雇佣伤害是指由雇佣事故导致的所有伤害和所有职业病。（1）说明工伤包含着职业病。第二次世界大战后，世界的发展前所未有，工业的范畴也不仅仅限于工厂和矿山，相关的产业与工业化进程同步发展，工伤也不在仅仅局限于工业事故，第三产业的发展也有相当多的劳动事故，如交通、旅游等行业风险已经超过了工业的风险。从事这些行业的人员在工作中受到伤害也应该视为工伤。与国际认定的工伤概念是一致的。1.1.2工伤的特征工伤与其他伤害相比有着明显的自有特征，具体表现如下：第一、工伤是发生在各类企业（包括私人雇工）中的事故。具体而言，是指在我国境内所设立的全民所有制企业和集体所有制企业单位、私营企业、三资企业，以及雇佣他人从事劳动的个体工商户或者合伙组织。国家机关和依照或者参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险等办法，由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、民政部门、财政部门等部门参照本条例另行规定，报国务院批准后施行。 所谓各类企业（包括私人雇工），即用人单位，工伤保险条例第2条中规定了各类企业和有雇工的个体工商户属于用人单位。用人单位是指我国境内全民所有制企业和集体所有制企业单位、私营企业、三资企业，以及雇佣他人从事劳动的个体工商户或者合伙组织。换言之，只要雇用职工为自己提供劳务，与自己有劳动关系的企业或者个体工商户、个人合伙，都属于本条例“用人单位”，都应当按照本条例的规定，保障职工的权利，都是工伤保险条例所调整的范围。 第二、工伤是各类企业、个体工商户雇用的劳动者遭受人身伤亡的事故。在各类企业以及个体工商户的经营中，会经常发生各类事故。工伤指的是职工即劳动者的人身伤亡事故，而不是财产遭受损害的事故。这里的职工即劳动者，指的是各类企业和个体工商户以及合伙所雇佣的职工，包括工人和职员。判断职工的标准，就是条例第61条所规定的职工概念：“是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”确定一个人是不是职工，就是要确定用人单位与职工之间是不是存在劳动法律关系，也就是确认他们之间是不是存在劳动合同关系。确立劳动合同关系，应当签订书面劳动合同，凡是有书面劳动合同的，应当认定其有劳动关系。如果没有书面劳动合同，但是在事实上构成了劳动合同关系的，也应当视为有劳动关系，是事实上的劳动关系，按照劳动关系同等对待。至于用工的种类和用工的期限，都不是特别考虑的因素。 第三、工伤是劳动者在执行工作职责的过程中发生的事故各类企业、个体工商户的职工都是民事主体，都享有身体权、健康权和生命权。这些权利在任何场合都有遭受伤害的可能性。工伤在发生的时间和场合上有明确的限制，只限于劳动者在工作中因工致伤致死的范围，其他时间和场合发生的事故，即使是侵害了劳动者的上述权利，也不在工伤事故范围之中。判断工伤，应当掌握最基本的三个因素，这就是工作时间、工作场合和工作原因。因此，凡是劳动者在工作时间、工作场合因工作原因所遭受的人身损害，就是工伤。工伤事还包括患职业病。无论是患何种职业病，均应当与工作有关，都是在工作时间、工作场合和因工作原因所造成的损害，因此，都属于工伤的范围。 第四、工伤是在用人单位与劳动者之间产生权利义务关系的法律事实。工伤事故一经发生，就在劳动者与用人单位之间产生相应的法律上的后果，构成一种损害赔偿的权利义务关系，劳动者或者以其亲属有要求赔偿损失的权利，用人单位有赔偿受害人及其亲属损失的义务。按照工伤保险条例规定，工伤事故的救济办法是按照保险的形式进行，这其实是转嫁工伤风险，将用人单位的责任转嫁给工伤保险机构。用人单位向工伤保险经办机构交纳保险费，劳动者遭受工伤事故造成人身损害，由保险机构向劳动者提供工伤保险待遇。这种工伤保险的权利义务关系，就是工伤事故发生后产生的基本的法律关系。工伤区别与其他人身伤害的特征说明工伤的构成具有一定的条件，有自己的特殊性，需要严格的程序加以规范。同时，在工伤自有特征的基础上建立更加科学、完善的工伤保险制度，这样既能及时地保障劳动者的合法权益，有利于恢复和维护正常的生产秩序，促进社会安定，又能使劳动者及其家属解除后顾之忧，并且还能增加用人单位和劳动者的安全意识，防止和减少伤亡事故的发生。1.2工伤保险制度的概念及特征工伤保险制度是社会保险制度中的重要组成部分。由于工伤所造成的直接后果是伤害到劳动者的生命健康，并由此造成劳动者及家庭成员的精神痛苦和经济损失，也就是说劳动者的生命健康权、生存权和劳动权力受到影响、损害甚至被剥夺。劳动者在其单位工作、劳动，必然形成劳动者和用人单位之间相互的劳动关系，在劳动过程中，用人单位除支付劳动者工资待遇外，如果不幸发生了事故，造成劳动者的伤残、死亡或患职业病，此时，劳动者就自然具有享受工伤保险的权利。劳动者的这种权利是由国家宪法和劳动法作根本保障的。1.2.1工伤保险制度的概念工伤保险制度是指劳动者在工作中或法定的特殊情况下发生意外事故，或因职业性有害因素危害而负伤（或患职业病）、致残、死亡时，对本人或供养亲属给予物质帮助和经济补偿的一项社会保障制度。我国的工伤保险制度建立于20世纪50年代初，直到20世纪80年代中期以后，在部分地区进行工伤保险改革试点，开始了真正适应市场经济需要的工伤保险制度建设的探索。1996年，原劳动部在总结各地经验的基础上，颁发了企业职工工伤保险实行办法（劳动部发1996266号），对工伤保险的实施范围、工伤认定、待遇项目和支付标准、工伤保险基金和缴费制度、政策监督及组织实施等作了基本规定，突破了工伤保险仅适用于国有企业和集体企业的限制，把工伤保险覆盖面扩大到各类企业及全体职工，并统一了工伤保险待遇标准，工伤保险由企业保险向社会保险迈出了一大步。2003年4月27日，国务院颁布工伤保险条例，为发展工伤保险制度确立了法律框架。1.2.2工伤保险制度的特征工伤保险制度区别于其他社会保险制度,其特征如下:第一、工伤保险制度保护对象的范围是在生产劳动过程中的劳动者。由于职业危害无所不在，无时不在，任何人都不能完全避免职业伤害。因此工伤保险作为抗御职业危害的保险制度适用于所有职工，任何职工发生工伤事故或遭受职业疾病，都应毫无例外地获得工伤保险待遇。第二、工伤保险制度规定工伤保险的责任具有赔偿性。工伤即职业伤害所造成的直接后果是伤害到劳动者的生命健康，并由此造成劳动者及其家庭成员的精神痛苦和经济损失，也就是说劳动者的生命健康权、生存权和劳动权受到影响、损害甚至被剥夺。因此工伤保险是基于对工伤职工的赔偿责任而设立的一种社会保险制度，其他社会保险是基于对职工生活困难的帮助和补偿责任而设立的。第三、工伤保险制度中工伤赔偿实行无过错责任原则。在工伤事故中不强调伤害的过错性，无论工伤事故的责任归于用人单位还是劳动者个人或第三者，用人单位均应承担责任。因为工伤构成的条件不以是否存在故意或过失而成立，而以是否是工作时间，是否符合工伤标准而确定。即使受伤者本人有过错也应按照工伤处理。而一般的侵权伤害案件，其构成要件是以故意或过失而确定。第四、工伤保险制度不同于其他社会保险制度，其规定劳动者不缴纳保险费，全部费用由用人单位负担，即工伤保险的投保人为用人单位。工伤保险条例规定工伤保险费由用人单位按时缴纳，职工个人不缴费。工伤保险缴费实行行业差别费率和企业浮动费率。根据不同行业的工伤事故风险和职业危害程度确定不同的行业费率；工伤保险基金在直辖市和设区的市实行全市统筹，其他地区的统筹层次由省、自治区人民政府确定。1.3工伤保险制度与相关制度的区别1.3.1工伤保险制度与其他社会保险制度的区别社会保险制度作为整个社会保障制度的核心,是国家通过筹集保险资金,对遭遇不可规避的自然和社会风险而丧失工资的受保劳动者,给予一定的收入补偿,使他们安然度过风险,并能享有基本生活保障的一种社会政策。具有调节劳资双方的利益关系,维护社会稳定和促进社会和谐,促进经济社会持续、健康、文明发展等功能。从目前我国社会保险制度的具体实践来归纳,我国的社会保险主要包括六个方面的具体制度,即社会保险费征缴制度、基本养老保险制度、医疗保险制度、失业保险制度、工伤保险制度、生育保险制度。以基本养老制度为例，其与工伤保险制度虽同属于社会保险范畴，但两者之间具有本质上的不同，它们在产生的社会原因及其理论方面是有显明区别的。笔者就两者在四个方面的不同提出以下看法：第一、工伤保险与养老风险概率不同。老年，是人生命自然过程的一个阶段。每个人都要经历由出生成长，青年、壮年和老年，直至死亡的全过程。因此，养老问题是自然而然产生的，是必然事件。当然，不同国家由于民族、自然环境等条件的不同，对老年人口的定义不同。工伤，顾名思义，它发生于生产劳动过程或是在社会公益性服务过程当中，是伴随人们从事生产活动和改造自然的行为，猝然渗入的意外因素，是偶然发生的，或是在组织方面出现了造成工伤事故的疏漏，或是违背了安全操作规程。因此说，养老是生命过程中的必然事件，工伤是生产劳动过程中的偶然性事件，老年养老和工伤发生的概率截然不同。第二、工伤与养老风险的预防性不同。工伤风险具有可预防性，而养老风险不具备这一特征。在正常情况下，只要不发生灾害疾病等，养老问题是必然出现的，无法预防。但是工伤的发生，安全可以采取预防措施。随着科学技术的发展，生产管理水平的提高和劳动者文化、技术素质的增强，工伤也日渐减少，职业病也逐渐受到了控制。现在有不少国家研制出机器人，它们在人的控制下，在有害的工种岗位上操作。政府针对雇主是否重视安全生产、防止雇员的生命受到伤害的法律日渐增多。人门的法制观念普遍提高，索赔的观念也增强了，这有利于促使雇主改进安全生产设施。第三、工伤与养老保险费用形式不同。养老费用是在经济性成本中摊付，而工伤保险费用，只能在具体企业生产过程中，以生产资料支付的形式，摊入成本。养老既然作为一项基本人权，就是说养老是社会的一项公共责任，而所需的费用无疑问必须从全社会的总成本中支付。现行的办法不过是用社会统筹征缴的办法，积累总成本罢了。至于个人缴费部分，可以从两方面来解释，其一，本人是社会成员的一份子，责无旁贷的应当交付一部分；其二，政府作为社会公共责任人，制定这一条政策，有助于促使个人都来关心社会养老事业的发展。而工伤保险是在具体的企业生产过程中，因发生伤害事件，导致劳动者丧失了劳动能力，企业的生产组织者，即用人单位，必须参加工伤保险制度，从而获得工伤保险基金调剂权利，依照等价赔付的原则，给予补偿。第四、工伤与养老保险费用性质不同。社会养老费用是全社会生产活动中的总成本，而工伤费用是企业生产成本中的可变费用。可以将社会养老费用视作全社会生产过程中不变的总成本支付，是固定成本。因为这是不依生产力的发达情况而必须有的支付，抑或是在那些依然没有建立社会保障制度的国家，作为一个老人来说总要有一笔养老的费用。虽然管理方式不一样，从社会生产积累中支付是存在的。工伤费用是在生产成本中支付，且这项费用是可变的。我们通过努力来减少这一项成本费用的数量，并为此采取种种有效的管理措施。例如由国家颁布行政法规强化安全生产管理，加强对有关职业伤害工种及行业的监督管理，督促企业力求降低事故发生，减少费用支付，达到降低成本，增加经济效益和提高商品在市场上竞争力的有效办法。1.3.2工伤保险制度与商业保险制度的区别人身伤害的保险制度中,包括商业保险和社会保险,工伤保险属于社会保险范畴,笔者从以下几个方面，阐述工伤保险制度与商业保险制度的区别。第一、目的不同。我国工伤保险条例第2条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”工伤保险的性质决定了工伤保险制度建立的目的，工伤保险作为一种社会保险，它的性质决定了它与商业保险具有完全不同的目的。工伤保险不以盈利为目的，它是政府实施的一项社会保障措施，是在劳动者发生工伤事故或职业病致伤、致残、死亡后，对受害者或其遗属提供的医疗保障和基本生活保障等。工伤保险的保险目的是保障受伤害劳动者与用人单位的合法权益，以便妥善处理事故和恢复生产，维护正常的生产、生活秩序，维护社会安定。而商业保险则是以赢利为目的。比如商业保险中的雇主责任险，虽然也能对劳动者给予一定的保障，但带有较为显著的商业色彩，商业保险公司设立该险种是为了追求利润最大化。商业保险公司完全可以从赢利的角度，不接受那些职业危险性很大的企业雇主和职工参加保险，但工伤保险却可以向这些企业雇主和职工提供保险，因为工伤保险是一把维护企业生产正常进行和保障劳动者合法权益的保护伞。第二、保险对象不同。工伤保险的实施对象是所有企业的各类职工，包括危险性很大的建筑业、采矿业、冶金业等行业的职工，只要是与属于工伤保险实施对象的用人单位有劳动关系的职工都是工伤保险的实施对象。所以，工伤保险的被保险人与企业之间的关系是一种劳动关系。而商业保险实施对象是符合保险合同规定条件的任何人，保险人与被保险人之间的关系是一种等价交换关系，双方根据保险合同产生权利与义务。虽然只要是符合保险公司合同规定条件的人都可以投保，但保险公司为了自己的利益，可以不接受职业危险性很大的企业和职工参加人身意外伤害险。所以，它的实施对象范围相比工伤保险的范围有很大的局限性。第三、实施方式不同。工伤保险作为一种社会保险是国家强制实行的，在工伤保险制度中，工伤保险法律关系的主体包括投保人（用人单位）、被保险人（劳动者）和保险人（社会保险经办机构）以及其他法律主体。工伤属于强制性社会保险项目，工伤保险法律关系的建立不以投保人、被保险人以及保险人的合意为前提条件，而是法定的社会保险项目。该保险项目建立的目的就是为了保障因工负伤或患职业病的职工及其供养亲属的基本生活而建立的社会安全制度。该制度的建立以社会存在和发展以及社会整体利益为本位，直接受益对象是受害人，间接受益对象是投保人，保险人不谋取任何经济利益。保险所产生的效应是社会的安全与稳定。而雇主责任险、人身意外伤害险等商业保险，用人单位可以自愿选择参加，是滞建立雇主责任保险段依保险人和被保险人的合意为条件。如雇主责任险是指雇主（被保险人）以其雇员从事保险合同列明的业务而发生意外事故所受伤亡、疾病为条件，与商业保险公司订立契约，由保险公司承担赔偿责任。一般情况下，被保险人雇佣的员工，为雇主责任保险的第三人，但其不以被保险人长期雇佣的员工为限，还包括短期工、临时工、季节工和徒工。被保险人雇佣员工不包括为雇主提供劳务或者服务的独立承包商雇佣的员工，不论雇主对独立承包商雇佣的员工是否直接支付劳动报酬。雇主责任保险的性质决定了该保险制度的目的，即被保险人（雇主）是为了避免经营风险而与保险人（商业保险公司）通过缔结商业保险合同，将该风险转嫁的一种经营策略，保险人作为商业保险公司与被保险人建立保险合同关系的目的是为了赚钱，获取利润。第四、保险标的不同。工伤保险的保险标的是职业危害造成的人身伤亡。不属于职业范围内的事故致害或不属于法定范围的职业病不属于工伤保险标的的范围。与职业无关的人身伤亡事故，与职业无关的疾病不属于保险标的范围，此类人身伤害不能获得工伤待遇。工伤保险的性质决定了工伤待遇的享受，只能根据法定事由，按照法定程序申领相关待遇。投保人、被保险人和保险人不能以自己的意志决定工伤保险待遇的享受与否，也不能以自己的意志为转移设置除外条款。受害人所享受工伤保险待遇的物质基础是工伤保险基金，基金制度的建立是社会保障制度的一个特征，工伤保险基金是由投保人缴纳的工伤保险费形成的。与商业保险不同的是，保险人系经营性的社会性机构，保险人不属于经营性公司，运作过程中没有经营风险，保险人不会“亏损”和“破产”。商业保险的保险标的与工伤保险的保险标的有着本质的区别，如商业保险中的雇主责任保险，作为其保险标的之雇员人身伤亡、疾病尽管属于被保险人业务中的人身伤亡、疾病，但因被保险人参加该保险的目的是一种经营策略，其中受雇人的疾病即使不属于职务危害，只要是在雇佣过程中患病，是否因职业而起，是否在工作岗位，可以在所不问。同时，雇主责任保险一般针对的是没有建立工伤保险制度的雇主为规避风险的一种策略，也可能是短期雇工因没有稳定的劳动关系而设立的一种补偿机制。因雇主责任保险属于商业保险范畴，我国保险实务中罗列了若干除外责任，如战争、罢工、暴动，雇员在治疗保险疾病而进行手术时，因手术造成的伤残或死亡等都属于除外责任的范围。雇主责任保险所依赖的物质补偿基础是被保险人依据保险合同缴纳的保险费，保险人属于经营特殊业务的公司，经营过程中有自身的利益企求，也有经营风险，当保险风险过大时可能发生经营亏损，甚至破产。第五、法律调整范围不同。工伤保险法属于社会保障法的组成部分，而社会保障法又是社会法的核心。工伤保险法律关系的建立不是保险人与被保险人或投保人与保险人的合意，在该领域不再依赖当事人的意思表示建立社会保险关系，而是法律规定当事人之间必须这种社会关系。工伤受害者在申领待遇时与保险人发生纠纷，因保险经办机构不属于一般的经营性公司，不是工商登记的经营主体，因而不能寻求民事诉讼程序救济当事人失缺的权利，而应按照社会程序法寻求救济当事人的权利。商业保险的法律调整属于商法范畴，是商法有组成部分。保险法律关系是保险人与被保险人或投保人与保险人订立商业合同而建立的。因保险法律关系的建立对当事人双方意思自治的依赖程度较高，总体上属于私法领域。如果投保人或被保险人在申领保险补偿时与保险人发生纠纷，属于典型的商事纠纷，解决该纠纷的程序是民事诉讼程序。第六、保障水平不同。工伤保险待遇是在劳动者为社会尽了劳动义务发生工伤以后发放的，它的保障水平是根据整个社会的经济发展水平和各方面的承受能力，由政府单方面决定的。在支付工伤待遇时，要考虑劳动者基本的生活需要，还要考虑劳动者过去劳动贡献的大小。作为一种基本的保险，一般来说，它提供的保障水平仅是保障劳动者及其家属的基本生活需要，高于生活贫困线，低于劳动期间的工资标准。雇主责任险、人身意外伤害险等商业保险，是一种临时的保险，保险的金额是由保险人和投保人双方约定的，投保人按规定缴纳保险金，当发生保险事故时，保险人按合同规定的金额支付保险金。所以，雇主责任险、人身意外伤害险所提供的保险水平是依保险人与被保险人签订的保险合同和投保人缴纳保险费的多少而定的，多投多保，少投少保，不投不保。被保险人只要符合保险合同所规定的身体健康水平的要求，保障水平的高低就看投保人的投保金额的多少，也即看投保人的缴费能力的大小了。1.4建立科学的工伤保险制度的意义工伤保险制度是对劳动者的职业伤害实行经济补偿和物质帮助的一种社会保障制度，通过工伤保险机制，使受到职业伤害的劳动者及时获得医疗救治、生活保障、经济补偿和职业康复，并分散雇主在劳动者职业伤害上的风险责任，因此，建立科学的工伤保险制度对于保障劳动者的合法权益，促进安全生产，维护社会公平和稳定起到了积极作用。笔者认为建立科学的工伤保险制度有以下几点意义：第一、建立科学的工伤保险制度,是建立健全社会保障体系的重要内容。工伤保险可以说是各项社会保险中开展最早,在世界范围内实施国家和地区最多的险种。自德国1884年建立工伤保险以来,已有164个国家和地区建立了工伤保险制度。市场经济国家发展社会保险的经验充分表明,建立工伤保险制度是保障职工权益、分散工伤风险的重要措施,是社会保障体系的重要组成部分。 在市场经济条件下,为了保证公平竞争,化解竞争风险,维护社会稳定,必须建立内容完善的社会保险体系。建立科学的工伤保险制度，就是要建立适应社会主义市场经济体制要求的工伤保险制度,覆盖城乡所有用人单位和劳动者,制度体系法制化,管理服务社会化,工伤保险与事故预防、职业康复相结合的工伤保险制度。也就是说,科学的工伤保险制度是建立起一张覆盖广大劳动者的职业安全网。 随着社会主义市场经济体制的逐步建立,随着国有企业改革和国有经济结构调整力度的加大,破产企业的工伤人员管理问题越来越突出地显露出来.如果没有科学的工伤保险制度,这部分工伤人员的权益得不到保障,势必引发严重的社会问题。加快建立科学的工伤保险制度已经成为当前建立健全社会保障体系的紧迫任务。第二、建立科学的工伤保险制度,是维护劳动者合法权益的重要手段。工伤是工业化进程中用人单位难以避免的劳动风险。尽管国家和用人单位采取各种措施和手段,预防工伤事故和职业病的发生,但在目前的条件下,只能做到尽量防范、减少工业伤害,而难以完全消除和避免工伤的发生。工伤事故与职业病严重威胁广大劳动者的健康和生命,进而影响工伤职工就业、经济收入和家庭生活。因此,必须建立科学的工伤保险制度,为遭受工伤的劳动者提供必要的物质保障。第三、建立科学的工伤保险制度,是分散用人单位风险,减轻负担的重要措施。社会保险的一个基本宗旨就是分散风险,这在工伤保险中体现得尤其重要。工伤保险可以分散用人单位由于工伤事故带来的风险。不同行业用人单位的工伤发生率差异很大,就是在同一个行业内的不同用人单位,工伤发生率也有不同。工伤事故绝大多数是一种意外,很难事先预见。同时,一起大的事故引起的损失可能很大,一些中小企业难以抵御。如果不能有效地分散风险,也不利于企业恢复生产,发展经济。科学的工伤保险制度就是要通过基金的互助互济功能,分散不同用人单位的工伤风险,避免用人单位一旦发生工伤事故便不堪重负,甚至导致破产,这尤其是利于国民经济中职业危害相对较多的基础工业的发展。第四、建立科学的工伤保险制度,是促进建立工伤事故和职业危害防范机制的重要条件。科学的工伤保险制度主要通过行业差别费率和单位费率浮动机制来促进用人单位改善劳动条件、减少事故发生、保护职工身体健康。据有关部门的统计资料,现有的事故80%以上是可以通过对安全生产的重视而避免的,说明事故预防工作可以有效地减少职业危害,从而避免经济损失,有利于保护职工的健康和社会生产力的发展。2工伤认定范围问题2.1我国现行立法对工伤范围的规定2.1.1认定工伤的情形我国现行的工伤范围是由国务院制定的行政法规工伤保险条例确定的，该条例第十四条规定了七种情形应当认定为工伤，具体是：第一、在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。这是最普遍的工伤情形。工作时间是指法律规定或者企业单位要求工作的时间，加班时间应该记作工作时间。工作场所包括受伤者经常工作的场所和被临时指派的场所。第二、工作时间前后为了工作做预备和收尾性工作受到的事故伤害。这段时间虽然不是工人的工作时间，但是从事预备性工作和收尾性工作与实际工作有直接的联系，应当是工作的一部分，所以认为是工伤的范围。预备性工作是指在工作之前的一段为了工作做准备的时间，例如备料，准备工具等。收尾性工作是指在工作时间结束后清理收拾等工作时间。这些时间工人因事故受伤均属于工伤。例如某码头工人到下班时间，当班的工人要负责把货物盖上防止被雨水打湿，工人张某在盖雨布时从货物上滑下脚踝损伤，被认定为工伤。第三、在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的属于工伤。这条看上去不难理解，似乎是针对某些特殊职业和专项指责而规定的。但是不够严密有待于研究和规范。第四、患职业病的。职业病是按照职业病防治法的规定定义的，是指企业、事业单位和个体经济组织的劳动者在职业活动中因接触粉尘、放射性物质和其他有毒有害物质等因素引起的疾病。第五、因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。在实际工作中，职工除了在本单位内工作外，由于工作需要，有时还必须到本单位以外去工作，这时如果职工由于工作原因受到事故伤害，按照工伤保险的精神认定为工伤。第六、在上下班途中，受到机动车事故伤害的。受到机动车事故伤害的应从两个方面理解：一方面，职工在上下班途中无论驾驶机动车发生事故造成自身伤害的，还是没有驾驶机动车而被机动车撞伤的，都应该视为工伤；另一方面也不管受伤害的职工在机动车事故中承担主要责任、次要责任还是根本不承担责任，只要职工是上下班途中受到机动车事故伤害的就认定为工伤。第七、法律法规规定应当认定为工伤的其他情形。主要是指在工伤保险条例实施后，新的法律法规规定的属于工伤的情形。上述的情形被认定为工伤范围，是因为这七种情形是在工作中容易出现并且可以造成劳动者身体伤害的情形，这些规定还很不全面，由于在工伤认定概念上的模糊致使一些因为工作受到伤害而没有定为工伤的情形，本文就是要探讨这方面的问题。2.1.2视同工伤的情形在工伤保险条例中对一部分视同工伤的也认定为工伤，主要包括一下几种：第一种是在工作时间、工作岗位突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；第二种是在维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的。维护国家利益是指为了减少或者避免国家利益遭受损失，职工挺身而出。维护公共利益是指了减少或者避免公共利益遭受损失，职工而挺身而出。在这种情形下，没有工作时间、工作地点、工作原因等要素要求；第三种是在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得伤残军人证，到用人单位旧伤复发的。比较这三种情形与工伤保险条例第14条规定的一般工伤的认定可知，视同工伤的几种情形除了第一种情况规定“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”与一般工伤的认定情形类似外，第二种情况和第三种均为针对特殊情况而设，需符合其指定的特殊条件方可。这几种情形要么因为急性伤害，要么因为原来的旧伤，根本就与劳动者现行工作无关，按照认定工伤的构成条件，均不属于工伤的范畴。之所以将上述三种情况悉数纳入工伤的范畴，目的在于为劳动者提供保护，为弱者提供救济。2.1.3不认定工伤或者视同工伤的不得认定为工伤或者视同工伤的情形是：第一、因犯罪或者违反治安管理伤亡的。是指因自己犯罪致残致伤的或违反治安管理受伤的，不论是在工作时间和工作场所，均不构成工伤。第二、醉酒导致伤亡的。醉酒不认定为工伤，主要是醉酒是一种个人行为，国家的一些法律规定禁止醉酒后工作，醉酒会导致行为失去控制，引发各种事故，故不能作为工伤处理；第三、自残或自杀的。这