中国传统文化与著作权制度略论.doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题中国传统文化与著作权制度略论吴汉东、王毅回顾中国的历史，我们不难发现：一方面是文化在不断地积累增长，记载着古代人民智慧的文化典籍可谓汗牛充栋;而另一方面，则是无法找到有关保护创作者权利的法律制度。众所周知，与文化联系最为密切的著作权法律制度，诞生于两百年前的欧洲。导致这项制度产生的传播技术造纸术和印刷术虽发明于中国，但它却无法在中国封建专制的土壤里催生现代权利之花。在这里，我们拟从中国传统文化的角度，遵循传播技术发展的历史线索，探讨著作权制度的成因和著作权观念的演变，以此作为著作权法律文化研究的尝试。一“无传播也就无权利”，目前已成为著作权学界的通说。许多学者认为，著作权制度产生的一般公式是：印刷术的发明图书市场的出现法律保护要求的提出。然而宋朝以前的文化史并不能用这一公式作简单的概括。东汉蔡伦于公元105年发明的造纸术是中国古人为知识和文化生产而发明的一项伟大的技术，是人类书写材料的一场革命。纸的发明使得当时的书籍更加便宜，曾在东汉时期，激励了私家学者的著书风气，又促成了图书市场的出现。据史载，从东汉至隋唐这一时期，古代的图书买卖市场是十分发达的。后汉书卷四十九王充传曾载：王充少时，“家贫无书，常游洛阳市肆，阅所卖书，一见辄能诵忆，遂博通众流百家之言。”这说明东汉洛阳的书肆不但数量众多，而且规模也很庞大，其“众流百家”之书，俱有出售。 1隋唐时书肆更为兴盛，据大唐新语卷十二劝诫篇载：开皇七年(公元587年)后梁灭亡时，徐文远由江陵至隋都长安后，其兄徐林即成为以“鬻书为业”的书贾。文远“每阅于书肆，不避寒暑，遂通五经，尤精左氏，仕隋国子博士”。这一资料是对隋都长安众多书肆的一个直接注脚，也是我国古代书贾在文献资料上的首次记 载。在唐代书肆中，除专卖儒家经典之作外，竟还能买到进士考试时的试卷! 2隋唐之际，图书交易已具有了相当的规模，以至出现了一些以抄书为业的人(称为“经生”)。在古代西方，人们对作品及其载体曾产生过“文学产权”的观念。古希腊人认为剽窃是一种可耻的行为，并力图维护作者所拥有的精神权益;而古罗马人认识到，出版和使用一部作品涉及知识和精神方面的权益。 3这是一种类似作者权利的朦胧法律意识，是近代著作权观念的先声。但令人深思的是，在中国，先进的造纸术和发达的图书业未能成为文学产权制度的催生婆，而专制文化政策和传统文化观念却阻碍了这一法律制度的孕育。首先，封建统治者实行的义化政策，使得古代作者们不惜牺牲个人的权利以换取在严峻峭刻的铁墙之间的传播自由。众所周知，春秋战国时期既是我国思想史上百家争鸣的黄金时期，但也是我国禁书史的开端。这种文化钳制一直贯穿于我国古代整个封建社会。据学者考证，最早提出文化钳制主张的是公孙秧。他认为“今为国者多要，故其境内之民，皆化而好辩乐学虽有诗书，乡一束，家一员，独无益于治也”(农战)。“诗、书、礼、乐、善、修、仁、廉、辩、慧，国有十者，上无使守战，国以十者治，敌至必削，不至必贫;国去此十者，敌不敢至，虽至必却。兴兵而伐，必取;按兵不伐，必富”(农战)。将文化钳制与富国强兵、国家衰亡联系在一起，具有极大的诱惑性。而后韩非则进一步发展了这一观点：“禁奸之法，太上禁其心，其次禁其言，其次禁其事”(韩非子说疑)。“明王之国，无书简之文，以法为教，无生王之语，以吏为师”(韩非子五蠹)。这种态度，更直接表明了其对文化典籍的极端仇视。值得注意的是这种仇视文化的态度发展到后来，已沉淀为古代统治者的一种潜意识的政治主张。无论是战国时的“燔诗书”，西晋时的禁“星气、谶纬之学”，北魏的禁佛学到隋唐的禁修国史，都表现出统治者希望建立正统文化的强烈愿望。此外，统治者采取文化钳制的方法也是非常残酷的。如秦时李斯的方法是“臣请史官非秦记皆烧之，非博士官所职，天下敢有臧诗、书、百家语者，悉诣守、尉杂烧之。有敢偶语诗、书者弃市。以古非今者族。吏见知不举者与同罪。令下三十日不烧，黥为城旦。所不去者，医药卜巫种树之书。若有欲学，以吏为师”(史记李斯列传)。稍后的北魏孝文帝也曾下令：“图谶之兴，出于二季，既非经国之典，徒为妖邪所凭，自令图谶，秘讳，一皆焚之，留者以大辟论。” 4至大唐盛世时则更用法典的形式来确定其所采用的文化政策，如唐律疏议职制规定;“诸玄象、器物、天文、图书、谶书、兵书、七曜历、太一、雷公式，私家不得有，违者徒三年。”这种文化高压政策对于文学产权思想来说无异是一种禁锢和窒息。其次，对新型书写工具的推广和运用长期采取轻视的态度。在纸发明以前，作为知识载体 -的工具经历了甲骨、钟鼎、竹简、丝帛等转化的过程，而纸的推广运用却经历了几百年的时间，甚至在相当长的时期里，出现了纸和竹简、丝帛共存的局面。这固然有其技术上的原因，但更主要的是由于当时的知识阶层对纸的使用公然采取了一种轻视的态度。据记载，纸在东汉时就已开始用于书写，但最初并没有取得应有的地位。后汉书卷六十九记载;“周磐临终，命编二尺四寸简，写尧典一篇，并刀笔各一以置棺前，示不忘圣道。”北堂书抄也曾记载后汉人崔瑷 (子玉)送给他的朋友葛龚(元甫)纸抄许子一事，崔瑷随书附有一便条：“今送许子十卷，贫不及素，但以纸耳。”可见当时的权贵者是不用纸的。三国时魏文帝曹丕“素书所著典论及诗赋：孙权，又以纸写一通与张昭”。 5这说明，用简、帛(素)更能反映书写者的身份。至东晋末：制屉玄称帝时曾下令：“古无纸故用简，非主于教也，今诸用简者，皆以黄纸代之”(太平御览卷六O五引桓玄伪事)。一纸诏书，才使纸在全国推广使用。此外，一脉相承的传统思想已根植.于古代知识人士的潜意识，禁锢着人们的思维，左右着人们的行为。在传统文化中对古代知识分子影响最大的是发源于春秋时期老庄的无为哲学思想。无为思想曾是先秦流行的政治思潮之一，除道家外，法家、儒家、阴阳家以及杂家等，都从不同理论体系出发，或接受了无为思想，或采用了这一命题。特别是自汉武帝独尊儒术之后，儒家定于正统地位，无为思想多半被包溶在儒家之中，继续发挥作用。而这种传统思想，滞碍着人们去提出权利要求。老子曾云;“见素抱朴，少私寡欲，绝学无忧”(老子十九章)，可以说是无为思想在文化领域中的最根本的体现。而所谓“罪莫大于多欲”(老子四十六章)则更将人们的为欲求利上升到法律的高度，使之陷入不能为，或想为而不敢为的境地。正是在这种“无为”思想的束缚下，在这一时期，古代知识分子只能做到在思想上与统治者保持一致，在创作形式上抱残守缺，更不可能产生文学产权的要求。毕升(?一1051)印刷术的发明是中国古代劳动人民对世界文明发展所作出的巨大贡献。 东、西方的学者一般认为，著作权是随着印刷术的采用而出现的。 6关于著作权与印刷术的关系，可以在下列两层意义表述，一是随着印刷术的出现，作品的载体图书的生产成本降低且可以成为商品，从而为印刷商或作者)带来收益;二是大量的复制和传播，是著作权中其他经济权利产生的基础，从而产生法律给予特别保护的需求。印刷术在欧洲的流传，使得这一新技术变成了新阶级(市民阶级)取得新的财产利益的工 具。印刷术催生了近代欧洲著作权保护的萌芽，外来的发明在这里起到了革命性的作用。而在中国封建时代，由于多种历史原因，印刷术在其故土只能搁置在传统生产和生活的支架上，并未点燃创作者个人权利的火花。值得探讨的是，自印刷术发明后，宋朝官府有关出版的令状，其主旨究竟是一种权利的保护，还是一种行为的管制?据史料记载，宋时除有官刻(即政府各衙门刻印)、家刻(即私家刻印)外，大量的是以营利为目的的坊家刻本。由于此时宋与西夏、辽、金以及邻国日本、朝鲜的文化交流频繁，宋朝官吏、文士的作品也常被刻印成集携带出境。正是在这时出现了一些管理刻印或印刷出版方面的法令。主要内容包括;1.严格审查书坊自行编纂刊印之书。宋会要刑法载，当时私人的坊刻本、家刻本为招徕读者，“辄将曲学小儒撰到时文改换名色”，以至于“真伪相杂，有误传习者”(宋会要刑法);有的则“收拾诡僻之辞，托名前辈，辄自刊行”，以谋取经济上的利益。对此宋朝廷于绍兴十五年诏令：“自今民间书坊刊行文籍，先经所属看详，又委教官讨论，择其可者，许之镂板”(宋会要刑法)。2.禁印供考试时剽窃用应试类书籍。宋时科举制度发达，刻书者投应试者所好，编印一些应考书籍以谋利。“鬻书之人急于锥刀之利，高空林目，镂板夸新.，传之四方”，以至于一些晚进小生“争售编诵以备文场剽窃之用”。为此宋朝曾屡下诏令，对“妄用公帑刊行和书疑误后学，犯者必罚无敕”，对于“所有进卷待遇集并近时妄传语录之类，并行毁板。”据记载，庆元二年(公元1196年)国子监曾搜得七先生奥论发展、百谏真隐、李元纲文字、刘子晕十论等书，并将“上件内书板当官毁劈。” 73.禁翻附主之书。由于宋时刻书事业发达，图书已成为一种重要商品。史载宋时建阳刻书行销各地，一时商贾云集，非常繁盛。方舆胜览也记载：“麻沙、崇化两坊产书，号为图书之府。”可见当时出版业之盛况。但是伴随着刻书业的日渐发达和普及，也有一些私家刻坊见利忘义，专以“复板为业”，只要遇及风行的善本，无论是前人著作，官府禁书，还是今人刻书，“无不展转翻雕”。虽然迄今尚未发现有明令禁止翻雕他人之版的法令，但依当事人的申请，个别禁令也已出现。晚清 版本学家叶德辉所著书林清话，曾记载过这样的禁例。宋淳佑八年(1248年)-月，杭州国子监受会昌县丞段维清之请，发布了保护其已故叔父段昌武撰述的丛桂毛诗集解的文告：维清窃惟先叔刻志穷经，平生精力毕于此书。倘或其他书籍嗜利翻板，则必窜易首尾，增损音义，非帷有辜罗贡士锓梓之意，亦重为先叔明经之玷，令状披陈。乞备牒两浙、福建路转运司备词约束，乞给据付罗贡士为照。未敢自专，伏候台旨，呈奉台判牒，仍给本监。除已备牒两浙、福建路转运司备词约束所属书肆，取责知委文状回申外，如有不遵约束违戾之人，仰执此经所属陈，乞追板劈毁，断罪施行，须至给据者。由此可见，宋时奉行的文化方面的法律制度具有下列两个特征：一是重管理而轻视权利，二是重国家利益而轻视个人利益。首先，封建统治者一脉相承的文化钳制政策自宋时起进入了一个新的历史阶段。如果说唐人以前以禁妖书妖言、阴阳历法、史记国史为其主要特点，至宋以后则更进一步扩大其范围，从而使之成为政治斗争的工具。如崇宁二年(公元1130年)四月，徽宗曾下诏：“苏洵、苏轼、黄庭坚、张末、晁补之、秦观、马涓文集、范相禹唐鉴、范镇东斋纪事、刘做诗话、僧文莹湘山野录等印板，悉行焚毁。”甚至包括司马光奉诏修撰的资治通鉴也险些被禁。 8宋所实行的文化钳制政策的残酷性表现为：一是禁书范围更加广泛，不仅禁阴阳，禁兵法，禁新法、旧法，禁野史，禁文集，即使后来成为封建王朝思想基础的道学著术，也受到严厉的禁毁。二是除禁书以外，几乎每一禁书均难逃“毁板”的厄运。因此，有人认为，在中国古代封建社会里，形成了一个经济越是发展，政体就越专制，文网的编织也愈如秋荼之密。 9其次，禁止图书的传播交易，客观上阻碍了文化的交流。宋时除对危及自己统治的典籍禁止出版外，还通常以各种理由限制非禁书类的流通范围。宋会要刑法载：宋明令禁止“将举行程文并江程地里图籍兴贩过界货卖或博易”。禁止赴番经商归国的商贾“辄带书物送中国官”。仁宗天圣五年(公元1027年)“中书门下言，北戎和好已来，岁遣人使不绝，及雄州榷场商旅往来，因兹将带皇朝臣僚著撰文集印本传布往彼，其中多有论说朝廷防遏边鄙机宜事件，深不便稳”，故“今后如合有雕印文集，许令开板方得雕印”(宋会要刑法。可见当时虽然由于印刷术的采用，但传播的范围却被人为地限制，特别是禁止外国图书的流入，则可以作为当时宋廷采取限制文化交流的一个明证，第三，在中国古代法里，个人的自由、平等、人格、权利从未进于法律本位，古代的出版者及作者们没有也未能想到过将自己的权利上升到法律的高度。即使在宋时已经使用了印刷术，图书的流传也相对广泛，但统治者们强化的只是出版方面的管理和审查，根本无视个人权利的保护。而那些所谓的禁令，由于没有法律上的依据，则更是人治的一个例证。因而在中国文化法制史上出现了“法治”与人治共存，禁止与特许同在的局面。本应提出权利主张的古代作者或出版者们，一方面在严刑峻法之下不得不进行“仅依监本”表白，声明自己所刻之书合法，以免遭毁板损失;而另一方面，又不得不打上“已申上司，不许复板”的标记，以寻求官府的行政庇护。最后，中国社会长久以来为儒家思想所支配，作品从来都是以教化和维系人际间的伦理关系和社会秩序为目的，从不鼓励追求物质享受和极端的社会变革。明太祖朱元璋谓：“治国以教化为先。”“古先圣贤立言以教后世，所存者书而已。” 10因此，对科技(即印刷术)的应用只在守成而不加提倡，当时印刷图书也大都局限于供科举之用的课书、工具书、教书、字典类书及佛教经典，而对其它种类的著作则多有避讳。这种传统无疑也是著作权制度产生之障碍。在中国，特许权制度的存在与著作权制度的产生缺乏历史的连接。而在西方，具有现代意义的著作权法的出现却是以特许令状为先导的。与中国古代印刷特许权相同，在印刷术传入欧洲后，西方国家的封建统治者和教会也采用特许的方式将印刷某一出版物的特权授予某一出版商。但是随着印刷业的不断发展，加之封建君主的特许仅限于其有限的地域内，且往往有一定的期限，因此酿成了出版人的排他出版意识。他们认为，对于出版人的作品，应产生一种新的所有权，且应归出版人享有，这样出版人既可以在更大的范围内自由出版，同时也可以对抗擅自复制之人，这即是早期的出版所有权论。由此可以看出，欧洲印刷商试图将这种封建的单一的特许权上升为一种法定的权利，而非仅仅满足于这种特权。1709年的英国安娜女王法令，作为世界第一部著作权法，不过是这一权利主张的历史反映。在中国，具有现代意义的著作权制度的出现是与中美两国早期版权贸易的发展相联系的。 1903年3月，清朝政府与美国政府在上海签订了中美续议通商行船条约。该约第11条规定：“无论何国，若以所给本国人民版权之利益，一律施诸美国人民者，美国政府亦允将美国版权律例之利益给予该国之人民。中国政府今欲中国人民在美国境内得获版权之利益;是以允许凡专备为中国人民所用之书籍、地图、印件、刻件者，或译成华文之书籍，系经美国人民所著作或为美国人民之物业者，由中国政府按照所允保护商标之办法及章程极力保护10年。”这是中国历史上第一部涉及著作权的双边条约。 11随后，为履行条约义务，清朝政府于1910年颁布了中国第一部著作权法大清著作权律。这绝非历史的偶然。鸦片战争后，西方经济、科技、文化的侵入，极大刺激了中国资本主义因素的增长。出版、文化事业的空前繁荣，为中国著作权制度的诞生提供了必要的社会条件。其一，新式印刷业的产生与发展。我国的活字印刷术传入欧洲后，被广泛使用并很快得到改进。西方人结合他们的文字特点和机器工业，将印刷业改造成一项与文化事业密切相关的产业。自十九世纪初年，西方机械印刷术开始传入我国，逐渐发展而取代了传统的雕板印刷术。至二十世纪初时，国内重要商埠如上海、汉口、天津等地的印刷业已演变成为资本主义经营方式的工业企业。其二，新式出版业的崛起与繁荣。在资产阶级民主思想的激荡之下，报纸、杂志和书籍出版机构相继出现。据记载，到1906年为止，以刊行教科书为主要业务的出版机构就有22家。其中，商务印书馆和文明书局是当时出版业的巨擘。此外，还出现了一些大报馆，如申报馆、时报馆、新闻报馆等，对促进出版业的发展也有积极的影响。 12其三，西方著作的译介和传播。自十九世纪以来，西方书籍.翻译的范围、内容和数量不断扩大。最初主要限于宗教宣传品，以后自然科学著作逐渐增多，其书目涉有数学、化学、物理学、生理学等。其中著名的科学著作有几何原本、谈天等。到十九世纪末，西方的社会、经济、财政、政治等各类书籍相继译介到中国，其中著名的译著有赫胥黎的天演论、亚当斯密的原富、孟德斯鸠的法意、斯宾塞的群学肆言等。印刷出版业的发展和中外文化交流的扩大，使得作品的商品化成为可能，随着西方法律文化的传入，最终形成了作者、出版商这一具有独立权益要求的社会群体。其中，近代中国著作权保护的鼓吹者和先行者首推严复。严复(18531921)早年留学英国，归国后任北洋水师学堂总教习，再升总办，其在翻译出版事务中，旗帜鲜明地提出了自己的著作权主张。他率先引进西方“版权”观念并强调建立这一制度的重要意义。“外国最恶龙(垄)断，而独于著作之版权、成器之专利，持之甚谨，非不知其私也，不如是，则无以奖劝能者，而其国所失滋多。”(致张元济书) 13“今夫学界之有版权，而东西各国，莫不重其法者，宁无故乎，亦至不得已耳是故国无版权者，其出书必希，往往无绝。” (致张百熙书) 14他主张必须兼顾著译者与出版者之间的利益关系。“此稿(指原富，作者注)既经公学贰千金购印，则成书后自为公学之产，销售利益应悉公学得之;但念译者颇费苦心，不知他日出售，能否于书价之中坐抽几分，以为著书者永远之利益。”(致张元济书) 15严复的呐喊，无疑是近代中国著作权立法的先声。以近代著名出版家张元济(1866,1959)为编译所所长的商务印书馆，在实施著作权保护、译介西方著作权理论方面也做了大量工作。1903年，就译著社会通诠的出版，以商务印书馆为一方，以严复为另一方，以张元济为“在见”人，签订了近代中国第一个具有现代意义的出版合同。合同共计10条，言明“此书版权系稿、印两主公共产业，若此约作废，版权系稿主所有。”“此约未废之先，稿主不得将此书另许他人刷印。”“此书出版发售每个收净利墨洋五角。” 16同年，商务印书馆出版了周仪君翻译、英国斯克罗敦普南和英国罗伯逊合著的版权考，分“版权之胚胎”、“版权之发达”、“版权之进步”三编，介绍了欧美各国现行著作权法要点，并在该书序言中阐述了著作权与文明进步之关系，驳斥了当时流行的“翻版有利于学界”的谬论。在国内资产阶级改良派和西方发达国家的压力下，清朝政府无力死守“祖宗成法”，只好探循西方法例，进行了包括著作权法在内的修律活动。清政府修订法律大臣沈家本(1840 1913)提出“参考古今，博辑中外”，“彼法之善者，当取之”，以西方资产阶级法律弥补中国法律之短。 17奉旨出洋考察宪政归国的载泽等大臣在呈请清廷的报告中主张制定有关出版、版权之法律，理由是“与其漫无限制，益生厉阶，何如勒以章程，咸纳轨物”(出使各国大臣奏请宣布立宪析)。戊戌变法期间，光绪颁发的一系列诏书中，提及要奖励报刊的出版，奖励科学著作 18。”这样，西方的法制思想开始与中国文化事业相接触。时至二十世纪初叶，中国的著作权制度，终于走出封建文化专制的铁幕，追随近代法制文明的潮流。四现代意义上的著作权，即作者对自己的作品享有独占和专有的权利，能够随意转让和处理这种知识财产，并从中分享因他人使用而带来的利益，是资产阶级革命时期所形成的现代“产权”概念。在欧洲，由于作品的日益商品化和广泛利用，新兴的资产阶级要求创作领域的权利摆脱封建特许的束缚，同时也渴望创作者的人身权利受到尊重和保护，使最初的“出版(翻印)权”演变为具有人身和财产双重内容的著作权。正是这一要求，推动了西方国家著作权制度的建立。当西方国家的著作权法律本位和西方作者、印刷商的法律观念发生变革的时候，中国的封建统治者们依然采取的是文化钳制政策，而作为子民的作者、出版者面对封建专制的桎锢，身肩历史传统的重负，不可能作为一个独立的利益群体提出自己的权利主张。法律的进步源于权利观念的进化。近代中国未能完成这一历史性的转变，其社会原因是多方面的。其中，传统的文化心态和思维模式就是一个重要的障碍性因素，首先，重整体精神，强调文化的承传性，是中国传统文化和民族心理的最高价值。在传统文化看来，精神产品只是格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下的一种自我修养全过程;同时自己的思想阐发，无不源于古人，因而他们往往去刻意淡化自己的权利意识。汉代史学家司马迁曾云：“藏诸名山，传之其人。”其意为经国济世之作，有待于智者去阐扬，而不能将其据为私有。因而“传先哲之精蕴，启后学之困蒙，亦利济之先务，利善之美谈”，被认为是一种人生美德。所谓“文章不为粮稻谋”，“君子不言利”等均是这一思想的反映。其次，礼作为调和人际关系的最佳方式，既是立法和司法的指导思想，又是人们日常生活的行为准则。所谓“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也。天地之经，而民实之”(左传昭公二十五年)。正是这种“礼”，抹杀了中国人的个性、创造力、思索力和革新精神。社会对人的角色期待是“谦谦君子”，因而也驱使人们在自己的知识财产受到侵犯的时候，往往尚和谐，求无讼，不敢提出自己的权利主张。再次，中国传统文化，是以个体农业为基础，以宗法家庭为背景，以伦理纲常为核心的传统文化。在这种传统文化中，个人既要依附于国家，还必须依附于家庭，人只有在整体性中(家族、集团或是国家)才能昭示出自己的存在和全部意义，个人的意志、情感也只有在群体关系中体现出来。可见，传统文化中的伦理道德倾向对人的另一重要影响就是将人从主体的地位下降为客体附属物。一个没有独立人格的人，是无法主张自己的精神权利的。最后，中国传统的权利观念无力构造著作