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浅议我国浮动抵押制度的完善上宗声 郭立娜摘要：2007年3月16日通过的中华人民共和国物权法(以下简称“物权法”)引入了新的担保方式浮动抵押。浮动抵押是英美法系国家在判例的基础上创设的担保制度，物权法对该制度的立法确认是对我国传统担保方式的突破。作为一项新制度，浮动抵押在其运行的过程中必然存在不足之处，还须结合实践逐渐予以完善。一、浮动抵押制度概述(一)浮动抵押的定义浮动抵押在英文中有两种表达方式：“一为floating charge，多用于英格兰、苏格兰;一为floating lien，一般用于美国，两种方式中以floating charge为常见。”在我国，学者一致公认将英文中的“floating charge”译为“浮动抵押”，这样便于在法律体系中对浮动抵押进行归类，利于从整个担保法体系对浮动抵押进行理解。由于英美法系国家的判例法渊源、归纳的思维模式，对于浮动抵押的定义，学者和法官是在对个案情况进行总结的基础上采用描述的方式对其进行表述，而不是通过明确的概念模式将其进行定义。例如，1897年政府公债及其它担保投资公司诉马里拉莱利公司案的判决书中，麦可拉亨勋爵写道：“浮动抵押乃存在于现仍持续经营企业的财产上之衡平法上的抵押，其标的物随时变化不已。浮动抵押之本质在于迄设抵押之企业不继续营业或抵押权人干涉时，呈休眠状态。抵押权人之干涉当然为得依合意而停止。惟就停止无合意者，抵押权人于公司履行迟延时，得任意行使其权利。”英美法系的法官通过有关判例来描述浮动抵押的本质特征及具体内容，但是又不采用简单的定义格式将其明确。之所以如此，是由判例法的渊源和习惯所决定的，这样可能为以后随着个案情形的不同，而不断对之完善，以将其不断适用于解决现实问题。如果采用了固定的定义表述，随着个案新情况的出现，浮动抵押很可能会面临着其不能解决的案件情况。英美的法官可能正是基于这样的想法，而不愿对浮动抵押用定义方式来表述。在我国，由于大陆法系采用演绎思维方式的传统，我国学者在对某一项制度进行研究的时候，首先要明确的一个问题就是这个制度是什么，用一个明确的定义对其进行表述，通过定义概括，为后来对此制度进行论述设定范围。浮动抵押也不例外，许多学者都曾对浮动抵押下过定义。目前对浮动抵押进行表述的定义有若干种，但无论何种定义，只有能概括出事物本质特征的定义才是最权威的。李政辉对浮动抵押定义为：“浮动抵押是指企业以财产的一部或全部设定抵押，设押财产可自由流转经营，于特定事发生后，设押财产结晶为固定抵押以偿还债权的抵押。”此定义可谓是目前比较可取的定义，一方面对设押财产的界定比较准确;另一方面又能概括出浮动抵押的浮动性特点，即设押财产在结晶前是可以自由流转经营的。这样，通过此定义就可以明确地将浮动抵押与相关抵押相区别，为后来进一步研究和应用此制度奠定基础。(二)浮动抵押的特征浮动抵押制度在被英格兰判例承认为一种特殊的担保方式后，对于是否具有浮动抵押制度的特征是法官们在审理案件中认定某项担保是否属于浮动抵押担保方式的主要依据。在我国，学者们对浮动抵押制度进行研究时，将此制度的特征主要概括为以下几个方面：第一、浮动抵押标的物的集合性与广泛性。“浮动抵押的抵押物既可以企业全部财产设定，也可以企业所有的部分财产设定。这些财产应当是为某一具体经营目的结合而成的集合体。”可见，浮动抵押的标的物并非某一财产，而是可以包括企业动产、不动产、无形资产在内的现有财产或将来财产总和。第二、抵押价值的浮动性。浮动性是浮动抵押的本质特征，是区别于其它制度的关键所在。浮动抵押设定后，由于生产经营的照常进行，抵押财产集体中的单个财产会随着生产经营的进行而流出，同时又会有集合财产以外的财产随着生产经营活动而流入到集合财产中，这样流出的单个财产则不再受抵押权的约束，新流入的财产则自动成为抵押物。随着抵押财产的流动，抵押财产共同体的价值也随着企业财产的流出或流入而减少或增加，这样就构成了浮动抵押标的物的价值浮动性。第三、抵押性质的转化。“抵押性质的转化是指抵押物从流动不止的状态转入停止流动的状态，即从浮动抵押转化为固定抵押。其实质是价值从浮动转为确定。”只有将浮动抵押转化为固定抵押，使抵押物的价值确定下来才能进一步由抵押权人来行使抵押权。如果抵押物的价值不能确定下来，那么面对变化不定的抵押物，抵押权人的利益是无法实现的。因此，浮动抵押性质的转化是浮动抵押制度可行性的根本保证，最终保证债权的实现。综合以上对浮动抵押特点的分析，可见抵押物的集合性、抵押价值的浮动性及抵押性质的转化性三个法律特征是浮动抵押区别于其它抵押的关键所在，是司法上判断浮动抵押是否成立的标准。二、 浮动抵押制度的运行(一) 浮动抵押制度的设立1、浮动抵押的设立主体抵押制度所包含的主体为三方，即债权人、债务人及抵押人。浮动抵押为抵押制度中的一种，理应也由此三方主体构成。但由于浮动抵押制度的优势之一在于能扩大债务人的偿债能力，在司法实践中，浮动抵押的特殊性决定了由债务人之外的第三人充当抵押人的情况极为少见，所以浮动抵押中抵押人由债务人来充当。故浮动抵押的主体为二方，即债权人和抵押人。对于债权人的资格问题，在浮动抵押中未有明确限制，各国一般均允许个人、企业、金融机构充当债权人。司法实践中，采取浮动抵押这种担保方式的都是为了融到大额的资金，所以通常都是资金实力雄厚的金融机构为债权人的情况居多。对于抵押人(债务人)的资格问题，各国在考虑保护债权人利益的情况下一般都作出了明确的限制性规定。如在普通法系国家通常有两种做法来限制抵押权人的资格。一是英格兰和苏格兰采用的抵押人资格只限于公司。在英格兰法中向来“只有公司才被允许创设浮动抵押”。在苏格兰，“为担保一项债务或义务，于苏格兰法下，已成立的公司得为债权人利益而创设浮动抵押，并且只有公司才与此种担保方式有实质性的联系。”二是美国有关抵押人的主体资格的规定，不作任何限制，所有的民事主体均可以采取美国法上的浮动抵押制度进行融资。在大陆法系国家，日本对抵押人的主体资格限制更为严格，即只限于股份公司。这也是从抵押人的企业组织形式、财产明确程度和信用度来考虑而作出的规定。对于有关抵押人资格的这三种规定，首先将自然人与合伙排除在外是较为妥当的。因为自然人以其自身所有的财产为其债务提供担保，而合伙组织在民事诉讼程序中未能向债权人完全清偿债务的，债权人仍可以向其主张债权而不需要其它条件，所以对于自然人与合伙来说是不需要采用浮动抵押的。其次，对于一些在资产运作和财务制度上缺乏必要的约束和监督机制的非公司法人和其它组织，可能会由于恶意抽逃资金等问题而使债权人利益受损，所以将其在制度上排除在外。但如果将浮动抵押的主体作过多限制，将有限责任司这样的主体也排除在外，很有可能造成融资权利的不平等，不利于企业间的公平竞争。笔者认为：浮动抵押这种担保方式在一些大型企业急需资金且又不想因为将财产抵押而影响正常经营的情况下，是有效的担保方式。但是，浮动抵押浮动性的特点也是一把双刃剑，其一方面为企业融资提供了便利，另一方面也可能为债权人带来一定的风险，所以有必要对设押主体进行相应的限制，以期尽量减少浮动抵押给债权人带来的风险。将浮动抵押人的范围限定为公司法人是比较可取的，一方面可满足一些企业对资金的较大需求，另一方面由于公司的财务公开及相应健全的监督和管理机制有利于保障抵押权人实现抵押权。2、浮动抵押的设立方式浮动抵押是在判例基础上发展起来的一项制度，要对这种抵押的设定进行规范化相对较难。时至今日也没有固定的创设浮动抵押的形式，浮动抵押设定与否全赖法官对个案情况的判断。“法院必须对每一张提交于其前的债务契据进行解释，以发现当事人欲创设的是固定抵押还是浮动抵押。”在对某项抵押是浮动抵押还是固定抵押进行判断时，由于没有一个固定的形式提供给法官作依据，法官只能从设押合同内容进行分析以确定抵押的实质性质是固定抵押还是浮动抵押。“如果抵押人可以自由处置设押财产以至无须抵押权人之同意即使该财产脱离抵押的范围，此抵押即为浮动抵押，如果抵押财产不在抵押人的控制之下，那么没有抵押权人的同意就不能处置设押财产，这种抵押就不可能为浮动抵押。”3、浮动抵押的设立登记浮动抵押权作为物权之一，也需要用登记的方式来公示其效力的存在。英美法系中对任何种类的抵押，其登记方式都是无差别的，都是到专门的抵押登记机关进行登记，也只有在公司登记处的登记才为有效登记。在英格兰法规定之中，设定浮动抵押的抵押人有义务就财产设定浮动抵押进行登记。公司必须在设定抵押时，提供特定形式的抵押文件到登记处。但是对于抵押权人对设定抵押进行登记的问题，法律未作出强行性规定，而且法律也不禁止任何其他人对此抵押进行登记。在登记的时间上，要求特定文件必须于设定日或于具体情形下设押财产取得日之后的21日内送交登记机关。对于浮动抵押登记的效力问题，英格兰所采取的是登记对抗主义，未经登记的浮动抵押只对公司本身有效，对公司其他债权人是不发生任何效力的。对于浮动抵押效力的如此规定一方面维护了抵押权人的利益，另一方面又使其它相关人员的利益得到有效保护。4、浮动抵押的设押财产范围浮动抵押是设立在企业的集合财产之上的抵押，但对于集合财产具体可以包括哪些财产，是我们研究浮动抵押制度不得不探讨的问题之一。浮动抵押是将企业现在所有的及将来取得的财产作为抵押物的。但是，企业不可以将其不具有所有权或处分权的财产设定为抵押物。对企业设定抵押物的财产英国采取列举的方式将其进行规定，具体归纳为：“(1)债务人现在所有与将要获得的所有不动产，不可移动的租得财产上的权利和利益，所有的附属建筑、派生权利、优先权、收益、许可权、进展及相关权利，包括所有的建筑物、工厂和其他地上附着物(集合性的称不动产)。(2)债务人所有现存的和将来取得的财产，无论此财产种类及特征如何，也不论其位于何处，包括由这些财产所产生的收益。”可见，浮动抵押的标的物既可以是动产也可以是不动产，可以是有体物也可以是无体物。如公司所拥有的机器设备、库存货物及应收帐款、知识产权、商誉等。(二) 浮动抵押的休眠在浮动抵押的运行过程中，浮动抵押设定后直到结晶之前，抵押人可自由处置抵押财产而不受抵押权人的干涉，浮动抵押权的效力似乎是不存在的，国外法官形象的称其为浮动抵押的休眠。浮动抵押的休眠是其区别于固定抵押的本质所在。在浮动抵押的休眠时间内，抵押权人虽然不干涉抵押人的日常经营活动，但在这段时间内双方仍各自承担着自已的权利与义务。1、抵押人处分权利的理论依据在浮动抵押休眠时期，抵押人有维持企业正常的生产经营活动的处分权利，不会因为将企业的财产设押而影响到企业的正常运转。对于抵押人于休眠期间的这种处分权利的理论基础，学者们存在不同的观点。目前为止的主流观点主要有以下二种：一种为“许可理论”，该理论认为：“每一现有的财产上其实都存在抵押权，只不过于公司正常经营中，抵押伴随着抵押权人对公司自由处分财产的许可;”另一种为“未来财产抵押理论”，该理论认为：“浮动抵押直至结晶并不特别的附着于任何特定的财产之上，而是浮动于现存与未来财产之上。”这两种理论的分歧主要在于浮动抵押是现在抵押还是未来抵押。由于适用这两种理论的不同情况，将在实践中产生不同的结果。在许可理论的指导下，首先，抵押人是在被抵押权人许可的情况下开展日常经营活动的，所以经营情况是受到限制的。如恶意处分经营财产，或企图将公司财产售空后而关闭公司的行为都将会由于抵押权人的干涉而受到禁止。其次，浮动抵押是设定在现有公司财产之上的，所以当抵押公司关闭是浮动抵押结晶的法定事由时，抵押权人可以就结晶后的公司财产行使抵押权而优先受偿。最后，由于公司在浮动抵押设定后所进行的行为仅限于抵押权人许可的“日常经营活动”，所以，对于公司对外所欠的债务如果到期需要偿还且公司有能力偿还的情况下也是不能进行对外清偿的，因为对外清偿活动超出了抵押权人许可的范围。在许可理论背景下，将浮动抵押理解为是固定抵押之上又附加一个抵押权人允许抵押人处分财产的程序。浮动抵押本身是在设定后就成立，只是设定后抵押权人又多享有一项允许抵押人在日常经营中处分财产的权利，并且抵押人处分财产的权利是严格受到抵押权人限制的。在抵押权人将此项权利收回后，浮动抵押则转化为固定抵押。纵观浮动抵押的运行，其为了保护抵押权人的利益，不免有扩大抵押权人权利之处，从而给抵押人设定了更多的限制条件。所以，用许可理论分析抵押人处分权利在一定程度上背离了浮动抵押制度的本质特征和其现实价值，因而不是被大多数学者所认可的。在未来财产理论背景下，认为浮动抵押是设定在未来财产之上的，浮动抵押设定后公司处分财产的行为也是不受任何限制的。即使有恶意处分财产的情况存在，抵押权人也无权干涉抵押人的处分行为，因为其抵押权是设定在浮动抵押转为固定抵押后的特定财产之上的;如果设押公司在经营过程中出现合并或重组的情况，那么抵押人和抵押权人完全可以通过协商的方式来确定抵押权人在由原公司组建后的新公司的财产上继续享有抵押权。由于设押公司的活动不受日常经营活动的限制，所以可进行的行为是很广泛的。在许可理论下不允许的行为在未来财产理论下都是可以的，但所为的处分行为需是善意的，如抵押人在经营公司过程中偿还到期债务的行为则是不被限制的。未来财产理论与浮动抵押的制度价值相一致，所以是目前大多数学者所能接受的理论。但是未来财产理论也存在一些不足之处。例如，此理论认为在浮动抵押转化为固定抵押之前，抵押权人对抵押物是不享有任何利益的，这与浮动抵押制度所设计的在结晶前抵押权人在抵押物上享有权利的观点是不一致的。为了弥补此不足之处，我们有必要对抵押人的经营行为作一界定，将其界定为“日常经营行为”，这样才更符合浮动抵押的价值特征和对抵押权人的利益保护。2、对“日常经营范围”的界定在浮动抵押休眠期间，抵押人最大的权利是可以自由处分公司财产，最大的义务则是在“日常经营范围”内对财产进行处分。对“日常经营范围”的界定对抵押权人和抵押人的利益都是极为密切相关的。“日常经营，于苏格兰的法院并未得到很多解释与界定的机会。但于英格兰，此短语得到极为自由的解释。” “日常商业经营短语得到广泛解释：它甚至可以包括在公司章程允许的范围内将公司整体出售以换取新公司的担保，如果此种买卖是公司章程所许可的，在任何情况下，设押公司都被允许用通常的方式买卖，以偿付没有担保的已到期的债权。如无相反约定，抵押人亦可于相同财产之上设定抵押。”所以公司为了经营而进行的购买原材料、出售成品及半成品、租赁、设定抵押、偿还债务等都应包括在日常经营范围之内，除非在设定浮动抵押时已在合同中约定的限制行为是不可以在日常经营中进行的行为。在对日常经营行为进行理解的时候应将日常经营的行为和目的结合起来进行判断抵押人的某项行为是否超出日常经营范围，如果是恶意的进行处置公司财产，并企图达到逃避债务目的的处分行为，虽然表面看起来是符合日常经营行为的，但实质已超出日常经营之范围，所以这种行为也是应予以禁止的，以合理保护债权人的利益。相反，如果抵押人的经营行为超出简单的通常经营行为，但其实质目的是为了公司的更好发展，以获得更多利润，那么也不能教条的将其排除在日常经营之外。“例如，在Re Borax Company诉讼中，该公司出售了其所有财产以换取一新控股公司的股份，上诉法院认为虽是例外的，但它被公司章程中的目标条款所授权;且由于在控股公司中持有股份，该公司没有停止作为一运营企业，因此该销售是在正常经营过程中的。”三、 浮动抵押的实现浮动抵押的实现，是保障债权人利益的重要环节之一。在债务人不能正常履行债务的时候，债权人就需要通过实现抵押权来保障自已的合法权益。所以对浮动抵押的实行过程及相关问题的探讨尤为重要。1、浮动抵押的结晶浮动抵押是设定在浮动着的财产上的，所以只有将其转化为固定抵押，债权人才能进一步行使抵押权。在浮动抵押转为固定抵押过程的一个必经阶段即浮动抵押的结晶。“浮动抵押的结晶，指在债权清偿期届满、企业有不能清偿债务之虞或有其他法定的解散事由时，企业担保即结束此前一直持续的睡眠状态，而发挥其效力。此时，浮动不定的企业担保遂变为特定担保。企业担保之标的物的范围由此固定，企业担保权人进而便可从变卖企业财产所得的价金中优先受偿。此学说上称为企业担保之结晶。”浮动抵押结晶后，导致抵押人不再享有对抵押财产日常经营的处分权，而是受到与固定抵押相同的限制，抵押权特定的附着在固定的财产之上，固定的财产既包括公司当时已经取得的财产也包括将要取得的财产，从而对抵押权人利益的保护进一步加大。结晶使得浮动抵押的性质发生了转变，概括产生结晶的事由主要有：第一、公司终