《鹿特丹规则》论文.doc

鹿特丹规则的中国态度和评价展望鹿特丹规则的中国态度和评价展望题 目：鹿特丹规则的中国态度和评价展望学生姓名：艾凌凯指导教师：秦进学 院：交通运输工程学院专业班级：交通运输1303班学号：11041308182016年5月一、 摘要：1二、 引言：1三、 研究动机：1四、 鹿特丹规则的立法原因3五、 鹿特丹规则之中国态度45.1 我国的两种派别45.1.1谨慎加入派45.1.2积极加入派45.2 中国对待鹿特丹规则应考量的因素45.2.1中国在鹿特丹规则相关领域的利益分配情况55.2.2鹿特丹规则暂时未在中国施行并不意味着中国被拒于该体系之外6六、 鹿特丹公约的评价和展望76.1鹿特丹规则的先进性76.2鹿特丹的规则存在争议的点76.2.1规则内容庞大，条款交织复杂，增加了对公约接受的难度76.2.2.创新制度的缺憾和不完善，增加了对公约的疑惑86.2.3.有些制度的可操作性尚待实践检验86.3航运大国的态度对鹿特丹规则的发展至关重要9七、 对中国对待公约的建议97.1.公约的签署97.2 关于何时参加公约最为合适107.3 关于修改海商法工作10八、 结语10九、 参考文献111、 摘要： 鹿特丹规则全称为联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约，由于其已于2009年9月21-23口在荷兰鹿特丹开放签署，所以又被称为鹿特丹规则。鹿特丹规则是继海牙规则、维斯比规则、汉堡规则之后，又一部重要的统一实体法公约，包含了大量制度的创新。立法意图是取代前三部公约，以达到国际海上货物运输法的重新统一，然而目前虽然签署国已经超过20个，但是大多数为航运不发达国家，而诸如英国中国等航运大国并未签署，所以目前鹿特丹规则的未来是取代前三部海运公约开启海运的“鹿特丹时代”，还是重蹈覆辙甚至加剧国际海上运输领域的法律冲突？中国到底要将鹿特丹公约置于一个什么境地，国内的两种态度截然不同，争执不断，中国到底应不应该加入鹿特丹公约或者应何时加入？在本文中，笔者就鹿特丹公约在中国引起讨论的热点问题进行了一些简要的分析，并且对鹿特丹公约未来在中国的发展提出了自己的几点拙见。2、 引言： 在大多数浩如烟海的海商法法规中，有关国际海上货运的法律曾经发展到一个统一程度很高的时期，而国际货运法律统一进程实质也和贸易的全球化发展息息相关。因此，为了能够良好的促进海上贸易和国际经济更好的发展，世界各国都需要一个统一的法律来规范海上货运。当各国的海上货运法律不存在分歧时，海上货物运输就达到了一个最理想的状态，回顾历史发展，海上货运法的发展经历了统一，分裂再统一的历史变迁，所以，可以说，国际性的统一是海上货运必然的发展趋势，鹿特丹规则的制定也略微能昭示世界各国对统一法律的强烈需求和后续相关国家法律的修改方向。3、 研究动机：在中世纪时期，航运发达的地区，如地中海、亚得里亚海、波罗的海、北海和大西洋地区，开始出现私人编撰的海事惯例，对航运实践予以确定和统一。其后，由于奉行重商主义，国家实体为保护本国经济利益，促进对外出口，开始制定反映其利益诉求的国内海商法，无形中损害了通过习惯建立起来的统一海商法体系。进入19世纪，在法律统一运动思潮的影响下，海商法回归统一，不同于中世纪时期商人的自发行为，新时期的海商法的统一运动以国际组织为主导，其中，1924年海牙规则便是CMI努力统一海上货物运输法的成果，开启了国际海运立法的“海牙时代”。在海牙规则的制定之前，普通法一方面设置了承运人的严格责任，一方面赋予是承运人几乎不受限制的合同自由。承运人利用其较之托运人较强的拟约能力，在提单背面记载数量惊人的免责事项。有学者统计，这些条款加在一起，总共免除了55项责任。如此之多的免责几乎免除了承运人的全部责任。有学者总结，在这一时期，“承运人在运输合同下除了收取运费之外，已经没有任何责任可言。”“为解决上述问题，美国国会通过了 1893年关于船舶航行、提单以及与财产运输有关的某些义务、职责与权利法案以下简称哈特法。在制定这一部法律时，美国国会并未倒向其国内利益集团一一货主集团，而是就货主与船东利益加以妥协。承运人通过承担开航前的适航义务、航程中的管货义务来换取航海过错及其他风险等法定免责。当时海上运输业的混乱局面使得哈特法很快成为国际海上货物运输公约协商的基础。在美国海商法学会的建议下，CMI在哈特法的基础上制定了海牙规则。规则主要由两部分组成，第一部分是从哈特法提取的条款以及海牙规则特有的统一适用规则。这一部分包括第1条至第8条。第二部分是公法性质的条款，即公约的效力以及缔约国间的关系。这一部分包括第11条至第16条。海牙规则通过后，获得包括英国等在内大部分航运国家的认可，1968年，维斯比规则对海牙规则的部分内容予以修改和补充，国际海运立法的“海牙时代”得以延续。然而，20世纪50年代，第三世界国家兴起的同时，要求建立国际政治经济新秩序，反应到国际航运领域，新兴国家要求打破海牙规则体系。1971年，UNCTAD开始替代CMI制定统一海上货物运输的法律，而后不久，更为专业的UNCITRAL接手该项工作，并于1978年制定了汉堡规则。汉堡规则从形式上对海牙规则和维斯比规则做了根本性的改变，其不再是仅仅关于提单的国际公约，而是有关海上货物运输的全面性公约。汉堡规则最大的创新是取消了海牙规则和维斯比规则下的航海过错免责，但在内容上，汉堡规则还是保留了海牙规则和维斯比规则创设的基本制度。虽然目前已生效的关于海上货物运输的国际公约有海牙规则、维斯比规则以及汉堡规则，但海上货物运输法的完全统一在国际层面上尚未达成。三种体制并存的局面给海上贸易和运输带来不可避免的法律冲突。为解决三种体制并存所造成法律适用上的冲突，统一国际海上货物运输法，协调国际货物多式联运法，UNCITRAL开始新公约的起草工作，历时12年，于2008年12月11口在奥地利维也纳通过了鹿特丹规则。鹿特丹规则是继海牙规则、维斯比规则、汉堡规则之后，又一部重要的统一实体法公约，包含了大量制度的创新。立法意图是取代前三部公约，以达到国际海上货物运输法的重新统一，然而目前虽然签署国已经超过20个，但是大多数为航运不发达国家，而诸如英国中国等航运大国并未签署，所以目前鹿特丹规则的未来是取代前三部海运公约开启海运的“鹿特丹时代”，还是重蹈覆辙甚至加剧国际海上运输领域的法律冲突？鹿特丹公约为人所诟病的利益冲突到底体现在什么地方，中国政府对公约的态度如何，是什么原因让中国至今未能签署鹿特丹公约？中国未来将置鹿特丹公约于什么境地？全世界都很期待鹿特丹公约未来的路在何方。4、 鹿特丹规则的立法原因 鹿特丹规则全称为联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约，由于其已于2009年9月21-23口在荷兰鹿特丹开放签署，所以又被称为鹿特丹规则。在鹿特丹规则制定之前，有关海上货物运输的国际公约有1924年海牙规则及其1968年议定书维斯比规则以及1978年汉堡规则，这三个海运公约均对有关海上货物运输的立法进行了统一，然而国际海上货物运输的法律制度的统一现状并不如人意。首先，汉堡规则虽然于1992年生效，但截至目前，其只有34个缔约方，而且主要航运和贸易大国都未参加该公约，从目前的情况来看，这些国家也无意参加汉堡规则，而参加的缔约国中三分之一以上是内陆国家，只占有很少比重的国际贸易额。这些因素均决定了汉堡规则必然是一个失败的公约，更无法实现“统一托运人、承运人和收货人在海上货物运输合同下的权利和义务的法律制度”的目的。而不同于汉堡规则的是，海牙规则和维斯比规则拥有大量的缔约方，其中海牙规则的缔约方为89个，维斯比规则的缔约方为30个，而这些缔约方中不乏美国、日本、西欧诸国等贸易或航运大国，因此海牙规则和维斯比规则仍然是当今最为重要、使用范围最广的国际海上货物运输公约。然而，海牙规则和维斯比规则的广泛使用仍无法满足国际社会对于现代的、统一的国际海上货物运输的法律制度的需求。因此，既有的海上货物运输公约或内容陈旧或存在空白，无法与海上货物运输业的发展相协调，如:既有海上货物运输公约并无界定电子提单和海运单的作用，这与电子商务的广泛运用不相适应;又如:三部海运公约下承运人的责任期间的规定缺乏与其他方式运输公约的接轨的思考，不利于国际货物多式联运的开展;或公约相互规定存在严重冲突，如:汉堡规则的承运人赔偿责任基础制度、承运人单位赔偿限制责任制度均与海牙规则或维斯比规则的相关规定存在较大差异，海上货物运输公约的滞后与分裂不仅阻碍了货物的自由流通，也增加了交易成本。基于上述诸多因素的考量，UNCITRAL认为有必要制定一部现代的、统一的国际海上货物运输公约。于是便有了鹿特丹公约。5、 鹿特丹规则之中国态度 5.1 我国的两种派别 5.1.1谨慎加入派 此派别以上海海事大学於世成、张永坚等为代表，认为鹿特丹规则的前景并不明朗，对船、货双方的利弊还需要进一步分析；制度创新尚需要实践检验；国际接受程度还不明朗，英国甚至明确表示反对。按照条约法的规定，签署并不等于批准，所以该规则的接受程度尚难明确。即使其生效，其对于航运业的影响，也很难评估，如汉堡规则，实施多年来，并未对航运市场造成太大的影响。应从定性研究转到定量研究，如对承运人责任加重，对其管理成本的增加到底会有多大，是否能被我国航运企业所接受。让行业各企业积极参与调研；对鹿特丹规则的评估不能局限于某一个行业，同时应该兼顾不同发展层次的企业，另外，还应该考察其是否有利于增强我国航运业的国际竞争力。因此，只有鹿特丹规则有利于国家整体利益的时候才能被接受。 5.1.2积极加入派 此派别以大连海事大学校长王祖温为代表，认为鹿特丹规则体现了“平衡利益、寻求统一、顺应时代、促进发展”的宗旨，即将开启国际货物运输的新时代，我国应早日加入。不加入将不能获得世界上主要海运和贸易国家的支持，无法达到实现国际海上货物运输和多式联运法律统一的目标，未来有关国际海上货物运输和多式联运的法律将更加多元化，这对于国际货物贸易和运输，特别是对我国，无疑将面临着更为不利的法律环境，给国际货物贸易和运输的顺畅进行增添障碍。 5.2 中国对待鹿特丹规则应考量的因素 关于中国对鹿特丹规则的立场或者态度，学者提出了不同的观点。在我看来，这些观点，除了各自背景与视野的差异，本质上并无明显的冲突，只是有一些更强调理想和应然，有一些则强调现实我认为，站在认清现实，并对现实进行引领和批判的角度，首先应当确定鹿特丹规则中国立场时应当考量的因素其中，以下几个方面的问题值得留意。 5.2.1中国在鹿特丹规则相关领域的利益分配情况 根据自由主义国际关系理论，国家并不是一个单一的、单纯的、如个人一样有着明确的利益取向、意志倾向的行为体国家更适合于被理解成为有诸多利益取向不同的、意志与愿望存在很大差异的行为体构成的组合。如果说在纯粹的国际公法问题上，这种利益差异都可以表现出来的话，那么，在国际商事条约的语境下，这种多元利益诉求的情况就更为明显了。 莫世健教授认为，拥有贸易大国和航运大国的双重利益身份，应对鹿特丹规则采取积极研究和推动的态度，争取建立中国在“鹿特丹时代”国际海运秩序构建中的主导地位，以确保其最大利益。笔者认为，这确实是非常良好的愿望，也可能符合中国政府和学者的期待，但是，这似乎并不符合国际社会格局与中国发展的客观现实与近期趋势。 从中国的运输企业利益定位看，中国是一个海运大国，但并不能算是一个海运强国。具有高水平航海服务能力的中国香港地区，在遵循的法律规则上并不适用中华人民共和国海商法(简称海商法)(香港特别行政区基本法），也不会在不经征询其意见的情况下，适用中国所参加的国际条约(香港特别行政区基本法第153条飞中国内地的船舶总吨位比较高，但从总体上看，技术和管理并不算太先进，而且还有很多吨位仅限于内河和沿海运输，也就是不适用海商法。也就是说，虽然具有很大的容量，但并不够发达这样一来，航运领域虽然有较为明显的利益团体，但这些团体之间的观点可能是不一致的。因而就不能说，中国政府的利益界定应当与航运界的取向相一致。 与此同时，从中国的进出口企业利益定位看，中国又是一个贸易大国，不仅是世界重要的货物生产加工国，也是巨大的市玩这就意味着需要大量的货物进出口。无论是中国制造的商品的出口，还是中国加工所需的原材料以及设备、消费品的进口，在很大程度上都依赖于包括海运在内的运输服氛但是，从利益代表和表达上看，托运人和收货人(货方)在绝大多数情况下缺乏统一性，不像承运人那样相对集中、专业化经常化，而是表现为较为分散和非专业，因此滩于形成一个统一的声音，由此也无法判定货方的利益取向就是中国的利益界定基础。值得注意的是，中国在国际社会的话语权不足是现实，中国对于国际产品定价的决定权不足也是现实在认定这一前提的基础上，有必要进一步考量积极加入鹿特丹规则是否足以改良中国在国际社会所处的不利位置这也就意味着，如果对规范没有全面深入的审视，在没有对中国的利益进行清晰界定之时，就加入这一规则，很可能像中国2001年加入世界贸易组织时接受特别保障措施的状况一样，损害国家利益。当然，从国际法的角度看，包括鹿特丹规则在内的国际条约分为签署和批准(接受、加入)等不同环节，签署条约本身并不带来相关权利和义务的落实，而仅仅意味着对国际社会推动海运立法发展所持的肯定态度，表明中国在国际立法的引领地位。5.2.2鹿特丹规则暂时未在中国施行并不意味着中国被拒于该体系之外鹿特丹规则第5条规定:1.除第6条另有规定外，本公约适用于收货地和交货地位于不同国家，且海上运输装货港和同一海上运输卸货港位于不同国家的运输合同，条件是运输合同约定以下地点之一位于一缔约国:(a)收货地;(b)装货港; (c)交货地;或者 (d)卸货港根据如上规定，从国际私法的运行过程的角度可以得出下面的结论:在鹿特丹规则生效之后，在如下情况下该规则可能与我国的有关方面产生联系:（1）如果中国货方作为托运人或收货人与外国船方签订或者履行合同或者部分合同，而合同的履约地点位于鹿特丹规则的参加国之内;（2）中国船方作为承运人与外国货方作为托运人收货人签订或者履行合同或部分合同，而合同的履约地点位于鹿特丹规则的参加国之内;（3）中国货方作为托运人或收货人与中国船方作为承运人，签订或履行合同或者部分合同，而合同的履约地点位于鹿特丹规则的参加国之内;（4）外国货方作为托运人或收货人与外国船方作为承运人，签订或履行合同或者部分合同，而合同的履约地点位于鹿特丹规则的参加国之内，在中国法院提起诉讼或者到中国仲裁机构提起仲裁。 当然，这种适用仅仅是可能性，而非必然性因为这还进一步取决于运输合同争端解决所在国是否具有强行法(强制适用的法);在没有强行法的情况下，当事人所进行的法律选择，或者在没有法律选择的时候，法院、仲裁庭认定的准据法。例如根据最密切联系原则飞也就是说，中国的货方、船方、法院、仲裁机构均可以通过合同选择或者法律选择、争端解决的方式接触并适用鹿特丹规则，而不至于完全隔绝于该规则之然这与美国相关法律的适用颇有相似之处。此种法律适用的情况意味着，即使不加入鹿特丹规则，在该规则生效后有关方面也可以通过实践的方式评估这一规则适用的效果，可以从容地实验和观察，分析适用的利弊。6、 鹿特丹公约的评价和展望 6.1鹿特丹规则的先进性 鹿特丹规则的先进性的特点，使其具有较强的生命力。进入21世纪的国际贸易和航运，与20世纪初海牙规则产生时的情况相比，不论是在船货各方的力量方面，还是在国际货物的运输方式方面，都有大的不同，新的发展形势迫切要求产生新的国际公约。鹿特丹规则正是在这样的背景下产生的。新公约先进性的特点，决定了其具有较强的生命力.新公约的先进性具体概括起来就是:“平衡利益”“寻求统一”“顺应时代”和“促进发展”。 6.2鹿特丹的规则存在争议的点 鹿特丹的规则的瑕疵，影响了其接受度。 同任何国际公约一样，鹿特丹规则也非尽善尽美，鹿特丹规则的瑕疵主要表现以下几个方面。 6.2.1规则内容庞大，条款交织复杂，增加了对公约接受的难度 鹿特丹规则接受汉堡规则的教训在起草时特别注意了如下几点: 第一，强调公约的可操作性。汉堡规则失败的一个重要原因就是其可操作性差。 第二，试图通过立法解决一些实务中普遍关注的问题，如无单放货、承运人的识别、单证托运人的权利义务、控制权、权利转让等。第三，避免隔断历史，新的公约应继承海牙规则中行之有效的规定。这一立法指导思想应该是可取的，但带来的问题是，使得鹿特丹规则体系庞大。仅就实质性条文的数量而言，该规则相当于9个海牙规则，3.5个汉堡规则；一般的规律是，公约调整的范围越广，内容越多，遇到的阻力和障碍也就越大;加之公约的语言不够简练，条款交织，令人难以捕捉其真正的含义，这在一定程度上有可能会影响某些国家的加入。比如，鹿特丹规则的调整范围扩大为“海运+其他”的“门至门”运输，有的欧盟国家和组织就不满意；认为这种模式不是最理想的模式;对贸易法中的控制权及权利转让移植到运输法中来，也引起部分代表团和学者的担忧，对移植的必要性及可行性持怀疑态度；(鹿特丹规则精心设计了程序法方面的内容，即管辖权和仲裁的规定，学界对其分歧更大些。为不影响公约的生效，公约不得不允许缔约国对这两章作出保留(第74,78条)；6.2.2.创新制度的缺憾和不完善，增加了对公约的疑惑相对现行的国际海运公约，鹿特丹规则在某些制度方面有了较大突破和创新，最为典型的就是“批量合同”和“货物交付”。海牙规则调整对象是“提单或类似的权利凭证”，而不直接调整“批量合同”;(汉堡规则虽无“批量合同”概念，但强制适用于批量合同下每一运输，只要该运输不是以租约形式进行的。其结果是，若批量合同对承运人义务与赔偿责任的约定低于汉堡规则的，将因批量合同下每一运输强制适用汉堡规则而被间接认定批量合同无效。鹿特丹规则不同于汉堡规则的规定，批量合同下每一货载，都是履行批量合同的一部分;适用批量合同的约定，如果没有背离公约的内容，无须第三方的明确同意，对第三方也是适用的.6.2.3.有些制度的可操作性尚待实践检验任何一种制度的创建，都要经过实践的检验;尚未经过实践检验，或者很少实践过的制度，很难说出它的优劣。如电子运输记录的规定，参加UNCITRAL第三工作组的专家对这一章的内容较为生疏，又缺少实践，很难对它评论，究竟可操作性如何，需要经过一段时间的检验。关于责任限额，公约最终达成一揽子妥协方案，将责任限额提高到比汉堡规则还高的数额，即每件875 SDR，每公斤3SDR。非洲发展中国家认为，汉堡规则已经过去30年了，考虑物价上涨因素，责任限额应该大大高于汉堡规则。中国、韩国、北欧国家则认为，从商业的角度考虑，海牙一维斯比规则的限额已经涵盖了90%以上的货物索赔，无须再提高。上述限额相对海牙一维斯比规则，每件提高了3100，每公斤提高了5000;相对汉堡规则，每件提高了500,每公斤提高了2000。这种高限额的责任限制，是否是航运实践的真实需要，还有待实践检验。 任何一个公约，不可能从诞生之日起就尽善尽美，特别是创新性的规定，关键是看新的公约是否实现了承托各方在新的形势下，达到了权利义务新的平衡，并且在实践中基本可以操作，有利于国际贸易和航运的发展。如果回答是肯定的，那么，新的公约就应该予以肯定。应允许一个新的公约有不完善之处，可在实践中不断总结，通过修订程序加以完善。6.3航运大国的态度对鹿特丹规则的发展至关重要由于美国、中国、日本、欧盟等的国际海上贸易量占全球海上贸易量的80%左右，尽管公约的生效与贸易量没有直接的关系，但如果贸易量达不到一定的比例，公约寻求国际法律的统一也就大打折扣。因此，公约是否能够尽快在国际上真正生效和实施，在很大程度上取决于贸易和航运大国的态度。如果这些国家能够很好地沟通，并共同认识到公约的前景和重要意义，相信会有助于推动公约生效的进程。当然，还有一些因素不能忽视，即参加汉堡规则的非洲国家，对公约的不少内容表示不满意，认为公约保护货方利益的力度还不够。因此，要达到20个国家批准或加入该公约，使之达到生效的条件，实现国际(海上或部分海上)货物运输法律的基本统一，还要经历一段艰苦的过程。7、 对中国对待公约的建议 7.1.公约的签署 2009年9月23日，鹿特丹规则将在鹿特丹举行开放供签署的仪式。笔者认为，中国政府应该在仪式上签字，表明中国对公约的一种积极姿态。在签署或加入时，对公约中的两个问题应当表明态度。第一，对第14章和第15章的规定，中国是否准备接受;如果准备接受，可在签署公约时声明，该两章规定对中国具有约束力。当然，根据该规则第91条规定，此项声明“可以在任何时间作出”。笔者认为，这两章的规定基本满足了不同国家的诉求，是公平合理的，中国可以接受。对于批量合同排他性管辖约束第三方的规定，该规则第67条规定，其效力取决于“受案法院的法律承认排他陛法院选择协议对该人具有约束力”。因此，建议中国制定明确的立法，否定批量合同的排他陛管辖条款约束第三方，除非该第三方明确表明接受此排他胜管辖。 第二，公约对中国香港、澳门的效力问题。该规则第92条规定:“一缔约国拥有两个或多个领土单位，各领土单位对本公约所涉事项适用不同法律制度的，可以在签署、批准、接受、核准或加入时声明本公约适用于本国的全部领土单位或仅适用于其中的一个或数个领土单位，且可以在任何时间通过提出另一声明修改其所作的声明。”据此，中国在签署、批准、接受、核准或加入公约时，声明公约仅对中国内地适用，中国香港、澳门将根据基本法，由其自己决定是否签署、批准、接受、核准或加入该公约。此外，中国在签署公约时还应作出一项声明。根据该规则第5条规定，运输合同需满足两个国际性:收货地和交付地位于不同国家，装货港和卸货港位于不同国家。如果某运输合同仅符合其中一个国际性，另一个运输关系是发生在中国台湾与大陆之间或者中国香港、澳门与内地之间，应声明此运输合同也视为符合第5条规定，适用本公约。 7.2 关于何时参加公约最为合适 应该说，鹿特丹规则对美国来说，他们的诉求基本上都达到了，欧盟和日本接受该规则的障碍也并不是很大，如果这些国家都以积极的态度对待该规则，预计鹿特丹规则生效的时间要短于海牙规则和汉堡规则生效的时间。中国虽是航运大国，但还不是航运强国，适用该规则，需要时间准备。尽管公约对中国建设航运强国和贸易强国是有利的，但毕竟中国是发展中国家，在其贸易伙伴还没有参加公约的时候，中国不宜率先参加。而如果中国的主要贸易伙伴参加了公约，那