物权变动的区分原则.doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题物权变动的区分原则刘静 北京外国语大学法学院 讲师 关键词: 物权变动/立法模式/区分原则/原因行为/变动效果内容提要: 物权变动在整个物权立法中占据重要位置，一部丰富的物权法体系正是循着物权变动的脉络而充分展开。而在针对物权变动的原因行为与物权变动的法律效果之间是否做到区分以及区分于何种程度这一问题上，三部立法模式在法技术处理上及法价值取向上均存在区别。本文试从物权变动的区分原则这一角度来探讨我国物权变动立法的应然选择。物权变动在整个物权立法中占据重要位置，在市场经济条件下，其无疑负担着确保财产在流转过程中形成良性循环与利用秩序的重任。 纵观整个物权法体例，有三项内容尤为重要：一是规范静态的物权关系，根据各国国情规定物权类型及内容;二是规范动态的物权关系，即物权变动;三是对第三人利益的保护制度。 而笔者认为物权变动是这三项制度的重中之重。因为物权变动是指当事人基于一定原因取得、变更、丧失物权的动态过程，它一方面连接着静态的物权制度，另一方面又在动态中关联着第三人的利益，因此可以说物权变动构成了整个物权法的基础和框架，一个丰富完整的物权法体系正是循着物权变动的脉络而充分展开的。至19世纪以来，大陆法系近现代民法立法对于物权变动之规制，其源由可上溯至公元前753年至公元565年的罗马法，中经专制的封建时代、黑暗的中世纪及19世纪初叶开始的近代民法立法，迄至20世纪初叶，大陆法系民法立法就物权如何发生变动也形成“三足鼎立”之格局。 一是以法国为代表并为日本所继受的债权意思主义模式;二是以德国为代表的物权形式主义模式，即我们通说的物权行为独立性及无因性理论;三是以瑞士、奥地利为代表的债权形式主义这一折中的立法模式。下面笔者将主要从区分原则的这一视角试来探讨物权变动的有关问题，以期对我国当前的物权立法提出一些有价值的思路。一、物权变动的区分原则与三种物权变动立法模式的关系1、债权意思主义立法模式与物权变动的区分原则关系在以法、日为代表的债权意思主义立法模式中，认为仅依当事人之间达成的债权合意就能发生物权变动的效果，物权变动的效果受其原因行为影响，其余不需要任何条件,物权变动与债权变动不存在区分。这一立法模式一方面主要是受理性自然法思想影响和对意思自由的神圣尊重，法国素来珍视自由主义,尤其18世纪个人主义勃兴以后,基于意思自由之尊重,物权变动应以当事人意思之合意为已足 ;另一方面在于法国坚持“广义财产权”的理论，其所谓的财产包括物、物权、债权和无形财产等，其实质是没有将物权和债权进行严格而又准确的区分，仅把债权看作取得物权的一种方式和途迳，因此物权变动当然是债权变动逻辑上必然结果;第三方面笔者认为是出于交易便捷的考虑，其认为只要当事人达成协议就可发生物权变动的效果，无须采用其它的外在形式加以认证已发生的物权变动效果,从而有利于交易的迅速缔结。由此我们可知，债权意思主义模式不存在物权变动的原因行为与物权变动效果的区分，两者之间存在要因性，但这一模式的弊端也是显而易见，首先是逻辑上的矛盾，债权意思主义一方面承认当事人基于债权行为可取得物权;另一方面出于对交易安全的维护考虑，规定这一已取得物权未经公式不得对抗第三人,这不免使人产生怀疑：不能对抗第三人的物权到底还是否是物权?物权本身所固有的强烈排他性特征使我们对此不得不有所疑惑;其次是对第三人利益的保护存在疏漏，因为未经公示的物权变动使得交易的第三人无从知道物权已发生变动的效力，这使得现实中交易风险俱增，交易成本增大。2、 物权形式主义、债权形式主义立法模式与物权变动的区分原则关系与法国债权意思主义相比，德国为代表的物权形式主义和以瑞士、奥地利为代表的债权形式主义均存在一定的区分要求，但两者模式下的区分原则却具有不同涵义，且区分的层度、广度和深度均存在区别。(1)物权形式主义完全意义上的区分德国形式主义立法模式其最大特点是将物权行为与债权行为完全区分，将物权变动 的过程分为债权上的原因行为和物权法的物权行为;作为原因行为的债权行为只能发生债法上的效果，而物权变动仅是物权行为的结果。由此可见，在这一立法模式下物权变动的原因行为与物权变动的效果是完全区分的。在这一物权变动过程中，有两个契约，一个是双方当事人所达成的契约，产生债上请求权，另一个是双方当事人为转移所有权所达成的物权契约，其效果是物权移转。这两个契约之间的效力是相互独立的，一个契约的无效并不影响另一个契约效力，换句话说，即使债权契约被撤消或无效，物权契约仍基于双方的物权合意而有效。由此可见，这一区分原则进一步发展为无因性原理，无论债权行为效力如何，物权变动基于自身的物权契约均有效。关于物权行为无因性理论，其肇端于德国普通法时期的普通法学，其鼻祖就是前面所提到的萨维尼先生。萨维尼最早提出物权行为理论是在1820年于柏林大学的讲学过程中，该讲义因此被称为他“最最重要的教义学的创见之一”。 他首先将物权与债权从体系上加以明确分离，指出罗马法即开始了区别物权与债权之不同，并将二者置于不同领域加以独立把握;其后，在其著名的现代罗马法体系一书中进一步把法律行为概念和理论予以精致化 ，将作为原因的债权行为与作为结果的物权行为进行区别;此后萨维尼进一步主张物权行为无因化，使它与作为基础的债权行为相分离，即使基于错误的交付也是有效的，认为“交付也是一种真正的契约，其中隐含了所有权转移高度抽象的物权合意”，可见，在萨维尼理论中，“交付”这一事实也被抽象为一种具有法律意义的行为，这就为物权行为无因性提供了理论上的根基，因此也可以说，惟独在德国物权形式主义立法模式上区分原则的是最为彻底的区分。(2)债权形式主义一定程度上的区分在以奥地利为代表的债权形式主义立法中，虽未能作到完全意义上的区分，也也在一定层度上体现了区分原则的要求。其主张物权变动是基于债权契约与交付或登记的公示形式的合力而产生，这种合力缺一不可。因此，作为物权变动的原因行为和履行该行为而产生的物权变动效果两者之间是不等的，物权变动并不是其原因行为的当然效力，其还必须要有法定的公示方式将其变动的效力加以确定。这样我们就可推出：当不发生物权变动的效力时，不能就认定其原因行为也当然无效，从这点看，两者之间做到了区分;但在原因行为有瑕疵时(无效或不成立或被撤销)，物权变动效果当然不发生，从这意义上讲，物权变动原因行为与变动效果是没有区分的，两者之间存在有因性。学说上把其称为“从意思主义到形式主义的转换”，立法上旨在使物权变动过程和权属状态公开化、明确化、确定化，可以使物权变动通过一定的客观物态形式表现出来为公众所知，可以有效避免因制度缺陷而导致交易秩序的混乱，对维护交易秩序的安全极为有利。因此，这样我们就可得出结论：债权形式主义立法模式中的区分原则的贯彻不彻底的，或者说是一种折衷主义的立法模式。二、物权变动的区分原则与我国当前的物权立法在当前的物权立法之际，其中的两部物权法草案建议稿中均采用了物权变动的区分原则，其中梁慧星教授立法主持的中国物权草案建议稿中第六条、第七条“两条对照，除了分离原则，已经没有再作其他解释的空间”。 在物权变动中为何采用这一原则，是否有其合理性?原因何在?本人试从比较分析、现实依据和理论基础三方面进行探讨，以求教于大方。1、 物权变动之一体主义模式所固有之弊端承认物权变动的原因行为与其变动效果之间的差别，不采用物权变动与债权行为一体主义，其主要原因是因为其认为法、日的债权意思主义模式存在明显缺陷，这已在第一部分已论述过，一是不能对抗第三人的物权还是否是物权的疑惑?二是对第三人利益的漠视，第三人无从知道物权已发生变动的效力，且交易风险俱增，交易成本扩大。法国Gerard Cornu教授在对法国合意主义的物权变动模式进行评价时就指出：合意主义体现了对意思注意的尊重，这种道德化的制度不可否认的充满了智慧的魅力，但是这种制度仍具有田园诗的一面，它是理想化的产物，其他国家的立法(如德国)与法国相比，其制度更加符合现实。2、 物权与债权不同性质的比较分析承认物权变动的原因行为与变动效果相区分，其理论根基在于认为在财产权体系中，物权与债权是两个相互独立存在的“法秩序” ，因罗马法之继受及受自然法的影响，所有权观念得以确立，“占有法”体系的作用范围受到极大限缩，不以物的现实支配为必要的“观念性权利”由此成立，物权尤其是所有权彻底蜕变成观念性权利，此观念性权利的成立过程同时也是与物权关系相决裂的债权关系的独立化过程，由此物权与债权逐步分野并完成各自的圆容。在交易过程中，债权是请求权、相对权、对人权，只要双方达成合意，就形成债法上的约束力，产生债法上的效果;而物权与此不同，物权是绝对权、支配权、对世权，要发生物权变动效果，就必须根据物权变动的公示公信原则进行登记或交付，才能发生对世的效果。因此有必要将物权变动的原因行为与变动的效果相区别，这就必须采用区分原则;3、 物权变动中交易之自然状态考承认物权变动的原因行为与变动效果之间的区分，这与交易中的自然状态有关，换句话说是来源于交易经验。针对任何一个交易行为而言，我们可以确认的是当事人在整个交易动态过程中的意思是一致的，一是合意形成阶段;二是交付阶段。这一交易的自然状态被赋予法律意义之后，就形成法律上的分离：合意成立合同，产生债权;交付引起物权转移。这一法律的规定在实践中强化了交易阶段性分化，把合同的成立与合同的履行的法律意义加以区别。由此可见这一立法模式来源于交易经验，但它一经立法，又起到了强化交易过程分离的过程。三、物权变动区分原则价值分析及对我国物权立法的建议采用物权变动区分原则，这就排除了以法、日为代表的债权意思主义立法模式，承认物权变动的原因行为和物权变动效果之间的区分。至于是采用以德国为代表的物权形式主义这类完全彻底的区分原则，还是采用以瑞士、奥地利为代表的债权形式主义这类仅在一定程度上贯彻区分原则的立法摸式，学者们争论较多，这类争论实质上是在承认区分原则的基础上是否采用物权行为理论问题。法学上的疑难问题的解决取决于价值判断，而不取决于相关事实性依据的判断。在相关抵触的价值最终选择之前，人们通过对历史经验的研究和可能后果的预测，往往还是能够奠定起较为坚实的理性根基的。庞德就认为：在一个时期可能优先考虑一些利益(个人利益、公共利益、社会利益)，而另一些时候则考虑另一些利益，他认为法学者需要作的事情就是尽可能保持所有社会利益之间的一种平衡或协调;利益法学派就认为“要去认识所涉及的利益，评价这些利益的分量，在正义的天平上对它们进行衡量，以使根据某种社会标准去确保其间最为重要的利益的优先地位，最终达到可欲的平衡”。笔者认为物权行为无因性采用与否，也是一个价值判断和利益权衡问题，无论是肯定一方还是否定一方都有其充足的理论基础，故只要在立法上确定其的价值目标和利益选择倾向，具体立法技术是不成问题的。从本质上说，立法选择就是在不同的利益与价值之间进行权衡和博弈的过程，针对物权变动这一问题而言，究竟是保护第三人利益还是保护原权利人，是制定一部平民化的法案还是制定一部只有社会精英才能读懂的法案，这本身就是一个利益选择和权衡问题。德国作为哲学思辨的故乡，之所以会采用物权行为理论，一方面与其所形成的传统的抽象思维有关，而在实定法上其最终得以确定则与德国当时的时代背景密切联系，为排除登记实质审查主义对市民社会私人关系的侵害而加以确定的。而在我国，无论是理论界还是实务界均不认可物权行为无因性理论，物权行为无因性理论人为的将交易过程复杂化、分离化，不符合一般社会生活之观念，不易于一般国民之了解，无益于法律之通俗化、本土化和明了化 ，如果将这一切置之不理，完全推行物权行为无因性理论，这样不仅会导致立法司法成本的增加，而且会导致与平民常年积累所形成的有关交易的基本法律常识相违背，造成人们观念上的一种混乱，而这种混乱的存在将会使这一制度的实效功能大打折扣，使其预期的价值无法得以体现。其实，从实证角度上理解，推翻一项现存的法律制度远比重塑一项新的制度难度大得多，因此笔者认为：一个成功的法律制度，不仅能调整利益冲突，还要有利于降低社会交易成本，有利于社会的整体经济效益，在决定一项法律制度是否采用时，应该权衡利弊，以较少的社会成本换取较多的社会利益，而采用物权变动区分原则正好符合这一要求，它一方面区别与于意思主义立法模式固有缺陷，另一方面又避免了采用物权行为无因性制度社会成本过于高的弊端，无论是在价值层面还是实证层面都有其积极意义。可见，任何一项法律制度的最终确定与一国当时的社会背景、思维习惯和立法传统紧密相关。正如台湾学者谢在全先生所指出的一样，只从一国的经济环境、社会需求及有关配置制度的完善和健全性上加以解释，无疑很难决定孰优孰劣;相反，法、德物权变动之不同，决非某种单纯因素作用的结果，而是当时各国特有的经济、文化与社会背景所使然。 在我国当前物权立法之即，立足于我国当前的法律资源和现实背景，在承认物权变动区分原则的前提下，采用债权形式主义立法就能解决当前我国立法及司法中的一些误区，就能很好的为我国社会实践服务。四、采用物权变动区分原则的现实意义1、 针对现实生活中的一些立法解释、裁判实务中的错误做法具有引导作用梁慧星教授曾在其物权法草案建议稿的解释中提到“房屋买卖合同履行后，未向房产管理机关办理产权过户手续，法院往往裁判该房屋买卖合同无效，而不是判决强制出卖人补办产权过户手续或判决出卖人承担违约责任”这就是明显将物权变动原因行为与物权变动效果无区分的典型。买卖合同成立并生效，并非导致物权变动发生，所有权转移还必须登记或交付，实务中的这种做法将极大影响买卖人利益，对即成的交易现实的漠视将动摇人们对交易的信心。相似的还有在“订立抵押合同后，未向登记机关办理办理抵押登记，法院往往判决抵押合同无效，而不是判决抵押人不补办抵押登记或判决抵押人承担违约责任，其错误原因也是将物权变动与原因行为未加区分。因此在我国物权立法之即，确定的、充分的将物权变动的原因行为与物权变动的效果进行区分，为解决我国立法和司法中的不当做法提供思路。2、 采用物权变动区分原则能保护第三人利益及社会整体利益第三人利益作为交易秩序与交易安全的代言人，其利益的保护在整个物权变动中具有举足轻重的作用，“第三人的利益实际上正是市场经济交易秩序的化身，社会整体的正常经济秩序就是有一个个第三人连接起来的”。 采用物权变动的原因行为与其变动效果相区分的原则，就产生一个法律事实：合同仅产生债上请求权，不一定产生物权变动效果。在作为原因行为的合同成立生效后，有可能发生合同指向的标的物被第三人所掌握的情况，在这里就涉及到对第三人利益保护的问题。保护第三