贷款合同与担保制度.doc

贷款合同与担保制度 贷款合同概述 贷款合同的订立 贷款合同的效力 银行之间的同业拆借 担保法概述 保证担保 抵押担保 质押担保贷款合同概述 贷款合同的概念与特征 贷款合同的种类 贷款合同的当事人 贷款合同的客体一、贷款合同的概念与特征（一）贷款和贷款合同的概念1、贷款的概念是指金融机构依法把货币资金按约定的利率贷给客户，并约定期限由客户偿还本息。 2、贷款合同的概念又称借款合同，是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同（二）贷款合同的法律特征1、贷款合同的标的物只能是货币2、贷款合同是有偿合同3、贷款合同一般是诺成性合同4、贷款合同是双务合同5、贷款合同的贷款人是特定的二、贷款合同的种类（一）按照贷款方式分类1、自营贷款筹集资金并自主发放2、委托贷款由政府部门、企事业单位和公民个人等委托提供资金，由贷款人根据委托，代为发放贷款。3、特定贷款经国有独资商业银行对经国务院批准的特定贷款项目，在对贷款可能造成的损失采取相应补救措施后与借款人签订的贷款合同。（二）按照贷款期限分类1、短期贷款 1,=5（三）按照贷款的性质分类1、信用贷款凭借借款人的信誉来发放的贷款。2、担保贷款借款人提供保证、抵押或者质押担保的贷款。三、贷款合同的当事人（一）贷款人是指在中国境内依法设立的经营贷款业务的金融机构。取得贷款人资格必须满足下列条件：（1）金融机构法人许可证 / 金融机构营业许可证；（2）工商登记（二）借款人1、经工商行政管理机关核准登记的企事业法人2、其他经济组织3、个体工商户4、具有中国国籍的具有完全民事行为能力的自然人借款人申请贷款，应当具备产品有市场、生产经营有效益、不挤占挪用信贷资金、恪守信用等基本条件，并且要符合以下要求：（1）有按期还本付息的能力；（2）应当经过工商部门办理年检手续；（3）已经开立基本帐务或一般存款账户；（4）有限责任公司和股份有限公司对外股本权益性投资累计未超过其净资产的50%；（5）借款人的资产负债率符合贷款人的要求；（6）申请中期、长期贷款的，新建项目的企业法人所有权益与项目所需总投资的比例不低于国家规定的投资项目的资本金比例。四、贷款合同的客体贷款合同的客体贷款贷款的四要素：（1）必须是贷款人向借款人提供的；（2）有约定的利率和期限；（3）必须还本付息；（4）必须是货币资金：人民币和外币贷款合同的订立 贷款合同订立的基本原则 贷款合同的签订程序 贷款的管理制度 贷款合同的主要条款 贷款合同当事人的权利和义务一、 贷款合同订立的基本原则守法原则自愿原则平等原则公平原则诚实信用原则合同的订立 要约 承诺【一】要约（一）要约的概念1、概念一方向他方所为的，希望和他方订立合同的意思表示。2、要约人：发出要约的人；受要约人：要约所指向的相对人。3、意思表示、约束力（二）要约的成立要件1、特定当事人所谓的意思表示2、向有可能成为合同当事人的相对人发出3、表明一经承诺，既受约束4、具备合同成立的必要条款（三）要约的形式：口头、书面（四）要约的效力1、要约生效的时间要约到达受要约人（1）口头：自受要约明了（2）书面：自要约文件到达受要约人之处（3）数据电文：数据电文进入特定的计算机系统的时间2、要约效力的存续期间（1）约定承诺期限：约定期限（2）无约定：口头：发出后，受要约人不当即承诺，要约失效书面：合理期限3、要约的撤回和撤销（1）要约的撤回 在原要约达到受要约人之前或同时到达（2）要约的撤销 不得撤销的情形： 要约人确定承诺期限或明示不可撤销； 受要约人有理由认为要约不可撤销，并已经为履行合同做了准备。【二】承诺（一）承诺的概念受要约人同意要约的意思表示。（二）承诺的成立要件1、由受要约人做出2、向要约人做出3、有成立合同的意思4、内容与要约的内容一致5、以要约人限定的方法进行6、在要约期限内做出（三）承诺的生效合同成立二、贷款合同的签订程序贷款程序：贷款申请贷款调查和审批签订合同发放贷款贷后检查贷款归还（一）要约借款人贷款人借款申请借款的要约要约人受要约人（二）承诺1、审查借款人资格2、对借款人的信用等级进行评估3、贷款调查4、贷款审批5、签订贷款合同CASE甲诉乙清偿欠款，借条上写明：“乙从甲处借款1000元，还欠款300元。”现请求乙返还欠款700元。乙辩称：已清偿欠款700元，只承认还有300元的债务。 本案焦点对“还”字的理解如果认定“还”字是“还(hai)有”的还字，那么，甲仅能向乙主张300元。如果认定“还”字是“归还(huan)”的还字，那么，乙应该向甲归还700元。法院判决：本案中，对“借款事实”没有争议，应予以认定。对“还款数额” 存在较大争议，又不能查明“还款数额”这一案件事实，只能根据相关的程序（证据）规则确定举证责任。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第5条第2款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，显然由乙承担“是否还款”的举证责任，由于本案事实无法查清，应该由承担举证责任的一方（乙）承担败诉的责任，即由乙承担败诉的责任。所以，乙应该偿付甲欠款700元。三、贷款的管理制度（一）贷款内部管理责任制1、行长（经理、主任）负责制2、审贷分离3、贷款分级审批制4、贷款工作岗位责任制5、离职审计制（二）贷款对象限制制度1、借款人应当符合的要求（1）有按期还本付息的能力（2）除了自然人和不需要经工商部门核准登的企事业法人外，应当经过工商部门办理年检手续（3）已经开立基本帐务或一般存款账户（4）除国务院规定外，有限责任公司和股份有限公司对外股本权益性投资累计未超过其净资产的50%（5）借款人的资产负债率符合贷款人的要求（6）申请中期、长期贷款的，新建项目的企业法人所有权益与项目所需总投资的比例不低于国家规定的投资项目的资本金比例。2、借款人的几个“不得”不得在贷款人同一以辖区内的两个或者两个以上同级分支机构取得贷款；不得向贷款人提供虚假的或隐瞒重要事实的资产负债表等；不得用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营；除依法取得房地产经营资格的借款人，不得用贷款经营房地产；不得套取贷款用于借贷牟取非法收入；不得违反国家外汇管理规定使用外币贷款；不得采用欺诈手段骗取贷款。3、借款人如下情形，贷款人不得对其发放贷款：（1）不具备规定资格与条件；（2）生产、经营国家明文禁止的产品、项目；（3）违反国家外汇管理规定的；（4）建设项目按国家规定应当报有关部门批准而未获批准文件的；（5）生产经营或投资项目未取得环保部门许可；（6）在实行承包、租赁、联营、合并、合资、分立、产权有偿转让、股份制改造等体制变更过程中，未清偿原有债务或提供担保；（7）其他严重违法经营行为。（三）贷款的期限1、根据借款人的生产经营周期、还款能力和贷款人资金供给能力，由借贷双方共同商议后确定，并在借款合同中载明。2、自营贷款：=10,18周岁2、法定代理人追认（三）无权代理人已被代理人名义订的合同1、无权代理（1）行为人根本没代理权（2）超越代理权（3）代理权终止后2、被代理人追认3、相对人的催告权和撤销权（四）无权处分人订立的贷款合同（五）企业法人的分支机构订立的贷款合同授权范围内，有效。五、贷款合同的变更与转让（一）变更1、概念贷款合同成立后履行完毕前，双方当事人协商一致，对原合同的内容进行修改、补充或者完善。贷款合同变更，是狭义的合同变更，不包括主体的变更。2、条件（1）已经存在一个贷款合同（2）有效贷款合同的变更（3）双方协商一致/依法/依判决（4）遵循法定程序和方式3、效力（1）变更为新的债权债务关系（2）没有溯及力（二）转让1、概念贷款合同成立后，合同一方或双方与第三人和贷款合同相对方协商一致，将自己在贷款合同中的权利义务转让给第三人，由第三人向贷款合同相对方享受权利、履行义务和承担责任。2、形式（1）权利义务全部转让给第三人（2）部分权利义务转让给第三人（3）转让未履行的部分（4）债权转让（5）债务转移六、贷款合同的终止（一）终止的情形1、清除2、解除3、抵消双方当事人互负债务时，以各自债权冲抵债务，从而使债务在等额范围内互相消灭的行为。4、免除权利人放弃权利5、混同借款人和贷款人归于一人（二）终止的法律效力1、合同中规定的权利义务不再具有约束力2、仍负后合同义务3、不影响结算和清算条款效力银行之间的同业拆借 同业拆借的概念与法律特征 同业拆借的效力 同业拆借市场法律制度一、同业拆借的概念与法律特征（一）概念1、同业拆借是金融机构同业之间的短期资金拆借或融通短期资金的行为。时间差/地区差 闲置资金2、同业拆借合同是商业银行之间为相互融通短期资金而订立的明确双方权利义务关系的协议。（二）同业拆借合同的法律特征1、与一般贷款合同相同的特征（1）标的物只限货币（2）利率法定（3）合同形式须书面2、不同于一般贷款合同的特征（1）主体特定性（2）拆出资金范围的限定性（3）拆入资金用途的规定性（4）拆入资金数量的法定性（5）拆借期限的法定性二、同业拆借的效力（一）同业拆借合同效力的审查1、审查合同主体是否合格2、审查合同内容是否合法3、审查合同形式要件是否具备（二）同业拆借违反规定的主要情形1、拆出资金闲置资金，而是占用联行资金和央行贷款进行拆借2、拆入资金用于发放固定资产贷款或投资3、拆入资金数额违反规定4、拆借资金的期限和利率高于规定5、同业拆借的利息和服务费收取现金一律转账6、在同业拆借中收取“回扣”和“好处费”7、在全国统一同业拆借网络外从事同业拆借业务三、同业拆借市场法律制度（一）我国同业拆借市场1988年、1992年两度严重混乱同业拆借管理试行办法（1990）商业银行法（二）同业拆借市场的运行原则1、组织原则2、运行方式3、交易品种和交易时间4、成员构成5、清算办法（三）拆借资金的来源、用途及比例之指标限制（四）商业银行授权分行进入同业拆借市场的规定各银行总可以授权省级分行加入全国一级拆借市场，从事拆借交易。在中国人民银行核定的最高信用拆借资金余额内，各银行可以自行决定其授权分行的最高信用拆借资金余额。CASE原告：太原农信社被告：濮阳工行、石化公司1991年12月，太原农信社与濮阳工行:委托放款协议1992年3月，太原农信社与石化公司:利用委托贷款协议书4月23日，太原农信社与濮阳工行:：两份500万元的拆借合同。1993年2月6日，更换为一1000万元的拆借合同。太原农信社分三次分别电汇濮阳工行。1996年2月2日后，石化公司陆续向太原农信社支付利息1246128元，向濮阳工行支付劳务费98434.4元。1997年7月11日，石化公司与太原农信社：分期还款保证书。担保法概述 担保与担保法 担保法律关系一、担保与担保法（二）担保的法律特征1、从属性2、补充性3、财产性CASE1988年12月，原大方县中洞乡政府及其所属的大方县中洞乡老鹰岩煤厂与大方农行签订借款合同，向该行借款6万元，约定1991年12月28日归还。当时的中洞乡财政所在合同上盖章作为担保，同时，还由李应洪等8人签署“担保花名单”作为担保，名单上载有担保人的房屋面积及房价。在1991年底贵州省开展的“撤区并乡建镇”活动中，中洞乡被并入现瓢井镇，老鹰岩煤厂也随之停办。超过还款期限后，大方农行多次向李应洪等8人催款，并于2004年3月将老鹰岩煤厂及李应洪等人诉至法院，称上述被告已偿还该借款本金1000元，诉请法院判决借款人偿还借款本金5万9千元及相应利息，由担保人承担连带清偿责任。法院判决：法院认为，原告大方农行自1991年借款期限届满至今，既未向当时的中洞乡政府，也未向“撤乡建镇”后的瓢井镇政府催收过该借款，原告的主张已超过诉讼时效。由于作为主合同的借款合同因超诉讼时效不受法律保护，作为从合同的担保合同亦无效。法院判决：驳回原告诉讼请求。一、担保与担保法（三）担保法1、担保法是指调整担保关系的法律规范的总称。2、渊源（1）民法通则（2）担保法1995（3）最高人民法院的司法解释等（四）贷款担保及其种类1、保证2、抵押3、质押4、留置5、定金二、担保法律关系（一）主体1、担保人2、被担保人3、担保权人（二）内容担保的权利与义务（三）客体权利义务所指对象1、物2、具有财产内容的权利和行为保证担保 保证的概念与特征 保证合同 保证责任一、保证的概念与特征（一）保证的概念1、概念由第三人作为保证人，当债务人不履行债务时，按照约定由保证人来履行债务。2、三个合同关系（1）债权人 & 债务人：主合同（2）债务人 & 保证人：委托关系（3）债权人 & 保证人：保证合同（二）保证的法律特征1、保证人是第三人2、保证人是以自己的信用和不特定的财产作为担保3、从属性4、补充性（三）保证方式1、一般保证2、连带责任保证二、保证合同（一）保证合同的形式1、书面保证合同2、保证书3、保证条款（二）保证合同的主要内容1、被保证的主债权种类、数额2、债务人履行债务的期限3、保证方式4、保证的范围5、保证期间（三）保证合同生效的条件1、保证人具备法定的资格2、主债务有效3、订立书面保证合同（四）保证合同的履行1、债权人的请求权2、保证人的抗辩权（1）保证人享有债务人的抗辩权（2）保证人的拒绝履行抗辩权（3）保证人的先诉抗辩权三、保证责任（一）保证责任的范围1、法定主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用2、约定（二）保证责任的期间自主债权履行期届满之日起算6个月。（三）保证责任的承担1、代为履行债务2、代为承担赔偿责任（四）保证责任的消灭1、主债务的消灭而消灭2、履行3、主合同变更而消灭4、保证期间已过而被免除5、债权人放弃担保权利抵押担保 抵押的概念及特征 抵押合同 抵押物 抵押权的效力与实现一、抵押的概念与特征（一）抵押的概念1、抵押债务人或者第三人提供一定财产作为抵押物，当债务人不履行债务时，债权人有权将抵押物折价、拍卖、变卖，以所得抵押物的价款优先受偿。2、抵押法律关系的当事人（1）抵押权人（2）抵押人（二）抵押的法律特征1、不转移对抵押物的占有2、特定性3、优先受偿性4、不可分性5、物上代位性6、追及性（三）抵押的种类1、按抵押人的身份：债务人提供的抵押 & 第三人提供的抵押2、按抵押权的标的：动产抵押 & 不动产抵押3、按抵押权是否登记：登记抵押 & 非登记抵押4、按抵押物的数量：单一抵押 & 共同抵押 & 财团抵押二、抵押合同（一）抵押合同的概念抵押合同抵押权人与抵押人设定抵押关系，明确权利义务的协议。（二）抵押合同的形式书面（三）抵押合同的内容1、被担保的主债权种类、数额2、债务人履行债务的期限3、抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地4、抵押担保的范围三、抵押物（一）抵押物的范围1、可以用来抵押的财产担保法第34条 （1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物； （2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产； （3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物； （4）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产； （5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权； （6）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。2、不可以用来抵押的财产担保法第37条 （1）土地所有权； （2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外； （3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； （4）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （5）依法被查封、扣押、监管的财产； （6）依法不得抵押的其他财产。（二）抵押物登记1、强制登记（1）建筑物和其他土地附着物； （2）建设用地使用权； （3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （4）生产设备、原材料、半成品、产品； （5）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （6）交通运输工具； （7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产2、自愿登记四、抵押权的实现（一）抵押权的实现1、折价2、拍卖3、变卖（二）抵押权的消灭1、抵押权因实现而消灭2、抵押权因债权的消灭而消灭3、抵押财产灭失，又无替代物4、抵押权因其他原因而消灭CASE2003年12月4日，被告曾遂安向原告遂川工行申请个人综合消费贷款20万元。同日，被告李锦昭出具承诺书，同意将其国有土地使用权和土地上其子李运洪所有的房产为被告曾遂安进行贷款担保。2004年元月6日，被告曾遂安、李锦昭到遂川县房地产管理局签订了房地产抵押担保合同。抵押人签字处所签“李运洪”三字系其父李锦昭所签。李运洪在应诉答辩时称其对此毫不知情，房产抵押合同无效，其不应承担抵押担保责任。李锦昭未在抵押合同上签自己的名字。 同日，县房管局就该抵押合同进行了登记鉴证。房屋所有权证和国有土地使用权证现存放于县房管局。CASE2004年1月7日，原告遂川工行与借款人曾遂安、担保人李锦昭、曾四秀（李锦昭之妻）签订个人综合消费借款合同。原告遂川工行向被告曾遂安发放了贷款20万元。该笔贷款发放后，被告曾遂安未经原告同意而擅自改变贷款用途，将贷款借给其舅刘某。分歧：第一种意见：土地使用权抵押合同和房屋抵押合同均有效。理由：表见代理，房产抵押合同成立。且土地使用权抵押合同和房屋抵押合同均已进行登记，符合生效要件，故两合同均有效第二种意见：房屋抵押合同不成立，土地使用权抵押合同未生效。理由：合同法第49条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。” 故该代理行为无效，房屋抵押合同不成立。李锦昭未在房地产抵押合同上签自己的名字，其不是该合同的当事人，所以土地使用权抵押合同无效。李锦昭在借款合同上以担保人身份签名的担保合同未经登记，而房地产抵押合同是以登记为生效要件，故未生效。第三种意见：房屋抵押合同不成立，土地使用权抵押合同有效。理由：房屋抵押合同不成立的理由同第二种意见。土地使用权抵押合同有效的理由是：被告李锦昭于2003年12月4日出具的承诺书是其愿意用土地使用权进行抵押担保的意思表示。虽然李锦昭未在房地产抵押合同上签自己的名字，但合同的签订、登记等手续均由其亲自办理，并将其土地使用权证存放于县房管局，还在借款合同书中担保人处签了字，应视为同意担保并进行了抵押登记，故该抵押合同成立并生效。质押担保 质押的概念及特征 动产质押 权利质押一、质押的概念及特征（一）质押的概念质押债务人或者第三人将出质的财产交债权人占有，以该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价、拍卖、变卖，以所得的价款优先受偿（二）质押的法律特征1、质押的标的物是动产和权利2、质押具有转移占有性3、质权人有权收取质物所生的孳息4、质权人有妥善保管质物的义务（三）质押的种类1、动产质押2、权利质押二、动产质押（一）质物的范围作为质物的动产一般具备以下条件：1、出质人享有处分权的动产；2、具有交换价值的动产；3、具有流通性的动产；4、可以留置的动产。 （二）动产质押合同的生效要件1、当事人具有民事行为能力2、当事人意思表示真实3、质押合同内容合法4、质物合法5、质押合同符合形式要件（三）动产质押的实现与