侵权责任法在某种意义上是案例法.doc

侵权责任法在某种意义上是案例法（一）(2010-08-06 18:58:28) 转载标签： 杂谈注：此稿据说是李显冬教授为辽宁律师协会侵权法培训的讲稿，当时由于时间关系没能参加。移转此处，供日后学习。侵权责任法在某种意义上是案例法中国政法大学民商经济法学院教授博士研究生导师 李显冬2009年岁末，备受关注的侵权责任法在十一届全国人大常委会第十二次会议上获得通过。这是继合同法和物权法之后，我国制定的又一部重要的民事法律。这部法律的出台，历时七载、跨越两届人大、经过四次审议，这在中国立法史上也是不多见的。侵权责任法之所以受到如此重要，无疑是因为它同样是一部民事基本法，当然是一部私权保护和救济法，还是一部深深打上了中国烙印的为老百姓说话的法。一、侵权责任法作为我国未来民法典的重要组成部分标志着我国民法典的实质体例也已基本形成。（一）大陆法系确定法效果的三段论法所必然要求大陆法系国家在处理案件时，首先考虑的是制定法中的一般法律准则，传统民法学运用了一个单纯的逻辑模式作为法律适用始终应遵循的方法，称之为确定法效果的三段论法。1在这个逻辑推理的三段论中法官俨然象一个机器操作工，把法学家创造出的“系统、清晰、逻辑严密”的法典适用于具体的案件事实。一般而言，“以事实为根据，以法律为准绳”的用法找法的结果，无非有三：一是有可以适用的法律规范；二是没有可适用的法律规范；三是虽有规定，可由于其过于抽象，必须加以具体化。侵权责任法第二条规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、股权、继承权等人身、财产权益。 杨立新老师称之为我国侵权责任法独具特色的大小搭配，双重的侵权责任一般条款，是有关侵权责任法保护的客体之明文规定。按照我国民法理论与实践，侵权责任法保护的客体不仅包括民事权利，还应涵盖民事权利之外的合法利益。无论侵害民事权利，还是侵害民事权利之外的合法利益，均可构成侵权责任。因此，本条第一款规定了侵权责任法保护的客体为民事权益。本条第二款对民事权益的范围进行了列举式规定。从所列举的15种民事权利可知，侵权责任法保护的民事权利，应为绝对权。至于民事权利之外的合法利益，一般认为包括人格利益（如死者名誉）和财产利益（如纯经济损失）。本条把隐私权明确纳入其保护范畴，具体到本案中则涉及到隐私权的认定问题。隐私的权利化进一步扩大了人格保护的领域，一方面是因为个人人格的觉醒，另一方面是由于科技及大众传播的发展，增加了侵害人格尊严的可能性及严重性，有特别加以规范的必要性。因此，我国侵权责任法将隐私权明确纳入其保护范畴。（二）凡新的权利都难界定其概念及保护范围与产生于农业社会的大陆法系的传统民法所面对的主要主要是简单的侵权行为不同，现代侵权责任法所面对的更多的是，大规模、多主体的复杂侵权案件。我国1986年制定的中华人民共和国民法通则没有直接规定隐私权为公民的人格权，但我国学者均主张对公民个人隐私权应予以法律保护。最高人民法院在制定关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）时，为了适应保护公民隐私权的需要，采纳了学者们的主张，采取了变通的做法，对侵害公民个人隐私权，造成名誉损害的，认定为侵害名誉权，并据此确定侵权人承担民事责任。最高人民法院1993年8月7日公布的关于审理名誉权案件若干问题的解答第七条第三款明确规定：“对未经他人同意，擅自公布的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”在本案审理时，中华人民共和国侵权责任法尚没有颁布实施，因此，根据民法通则、关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）、关于审理名誉权案件若干问题的解答等的有关规定来进行判决。在中华人民共和国侵权责任法实施以后，对侵害隐私权的案件可以直接依据本法的有关规定来进行判决。【案情简介】年月日，公司经理时某与会计谢某（男）、职工姜某（女）共同值夜班。姜某于当晚时许到岗，与谢某在楼上办公室曾谈过话。后姜某向时某汇报“谢某于月日晚对其有调戏的语言和行动并敲击其宿舍门窗”。此外，姜某还向同事李某讲了当晚的“事件”。月日，时某主持职工大会，讲起姜某曾向他反映过被性骚扰的事情，并称经他初步调查，谢某对此事予以否认，要求和姜某当面对质，并当众询问姜某同不同意对质。姜某当即表示这件事不要说了，难以启齿。而谢某认为事关他的名誉，一定要对质。姜某听了很气愤，表示可以对质。时某就谁先说的问题征求双方意见，谢某让姜某先说。于是，姜某讲述了事情的始末。谢某随即反问了姜某几个问题，当问到“你以前有没有一个人值过夜班？”时，姜某情绪失控、边说边哭，转身拿起一把菜刀割伤了自己的左手腕。姜某自伤后，时某组织人员及时进行了抢救，将姜某送进医院治疗，住院天，共计用去医疗费用余元。公司为姜某垫付了医疗费元，另借给她元。姜某痊愈后，认为其隐私权遭到侵犯，遂诉至法院，要求判令被告时某、谢某和公司赔偿其精神损害抚慰金万元。【审理判析】法院认为，隐私权是自然人对自己私生活秘密信息进行独立支配的一种人格权。原告认为在值夜班时受到谢某的“调戏”、“敲门窗”，这一事实虽没有证据证明，但仍属原告私生活的秘密信息，对此享有不被他人泄露、公开侵犯的权利。原告将此事告知李某一人，不能认定原告将其隐私公开。原告向被告时某汇报，仅是让领导掌握情况，故时某对此事本应谨慎处理，但时某却在召开职工大会时，公然提及此事，造成矛盾公开化。尤其是在原告表示不愿公开此事时，身为会议组织者的时某没有能够及时制止，相反听任谢某激将原告，迫使原告在此情况下陈述了隐私。最后当谢某反复质问原告时，时某也没有能够控制住局面，导致原告割腕自伤，对此时某负有过错责任。时某作为公司负责人，处理原告与谢某之间矛盾和召开职工大会都是职务行为，其行为后果应由公司承担责任。谢某在职工大会上为自己申辩，其行为本身没有侵犯原告的合法权益。原告要求被告谢某承担责任的诉讼请求，法院不予支持。原告采取自伤的方式显属不妥，也有一定过错。综上，对原告精神损害赔偿请求，考虑到本案原告受伤害程度、被告时某的过错、原告的过错、被告时某积极抢救原告的行为和当地居民生活水平等因素，酌情予以支持。法院遂判令被告公司赔偿原告精神损害抚慰金万元。【法理研究】这是一起因“性骚扰”事件而引发的典型的隐私权纠纷。其争议焦点有二：一是“性骚扰”事件的真伪能否决定姜某隐私权的成立？二是时某在职工会议上组织姜谢二人就“性骚扰”事件进行对质的行为是否构成对姜某隐私权的侵犯？笔者试析如下：1、“性骚扰”事件本身的真伪不妨碍姜某隐私权的成立。时某和公司对此所持的观点是：现在没有任何证据能够证明姜某所称“个人隐私”的真实性，而没有证据证明的事情不能成为私生活的秘密信息，更不能称其为“隐私”。另外，是姜某自己向时某、李某甚至所有职工透露和陈述其被“性骚扰”的，所以即使“性骚扰”事件本身属实，因其自行泄密，姜某也已不再享有隐私权。应当认为，作为一项人身权，只要权利人没有言明放弃自己的禁止权，任何人均无权泄露和公开与此相关的信息和内容。因此，姜某有权要求所有人在公众场合对直接关系到她的所谓“性骚扰”事件保持沉默。不论谢某到底有没有实施过性骚扰行为、实施过怎样的性骚扰行为，这些细节的真实性和可信度对隐私权的构成没有任何影响。时某与公司所谓“没有证据证明的事情不能成为原告私生活的秘密信息”的论断既无法律依据，也与常理不合。因为私人生活方面的事本来就有说不清、道不明的，如果一定要有证据证实了的才属于隐私的范畴，那么公民的隐私就会少得可怜。而且按照时某和公司的逻辑还推出以下荒唐的结论：要起诉保护自己的隐私权就必须首先向大家证明自己存在什么样的隐私。这不等于是法律在逼迫权利人自己公开隐私吗？如此，公民的隐私权将难以得到切实有效的保障。姜某曾向时某汇报过此事，也向李某讲过此事，这些都是姜某利用私人信息、主动行使隐私权的表现，且她叙述事情的对象是特定的个人，叙述的方式是私下单独交谈，并没有向不特定的人群公开散布此事，由此并不能得出是“姜某自己公开隐私”的结论。而职工会议上发生的情况，是本案讼争之侵权行为发生以后姜某不得已而采取的自我保护措施，不然大家就会产生姜某是否在诬陷谢某的怀疑。2、公开就“性骚扰”事件进行对质构成对姜某隐私权的侵犯。 应当认为，时某以召开会议的方式公开挑明、谈论并试图“查明”他人隐私的违法行为足以构成对姜某隐私权的侵犯。隐私权被侵犯的法定后果应当是权利人的精神受到损害，这本身并不需要由姜某加以证明，因为由姜某的隐私被非法公开的事实本身就可以得出其必定精神痛苦的推论，这在证据规则上一般被认为是可以免证的事项，因为这种损害的存在是不证自明的。但在本案中，姜某割腕自伤的事实，正是她当时精神遭受严重损害的最有力证明。除此以外，姜某的割腕自伤对这起侵犯隐私权纠纷没有太多的意义，法院将此作为隐私权被侵害的法律后果加以认定是欠妥当的，其作出姜某割腕自伤“本身也有一定过错”的否定性评价也明显超越了本案的处理范围。在此需要特别加以说明的是：隐私权不同于名誉权，它不应以“社会评价降低”为其成立要件。实际上，隐私权与名誉权是两个基本上互相独立的具体人格权，它们有着不同的构成要件、不同的证明要求和不同的保护方法。但是不排除它们在某种情况下会发生部分重叠的可能性，即某种侵权行为既侵犯了他人的隐私同时又造成他人名誉的减损。最高法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第条以及关于审理名誉权案件若干问题的解答中所称的“隐私”实际上就是指的这种特殊状态下的隐私，这也就是说，必须发生了上述竞合状态下的侵权行为，法院才可以比照最高法院的上述司法解释予以处理。而本案中的情况恰恰是非竞合状态下的侵犯隐私权，因此，时某和公司基于侵犯名誉权的构成而提出的不构成侵犯隐私权的种种理由都是不能成立的。 最后，尽管就“性骚扰”事件的真伪进行对质并非时某的职责范围，但是时某在本案中是以公司负责人身份出现，并在主持全体职工会议时实施上述侵权行为的，所以有关的民事赔偿责任应由公司转承。所以可见，无论哪种情况，均需法律规范解释，或使之系统化；或使漏洞得以弥补；或使法律规范的价值得以补充。概言之，在西方，无论是分析法学派、历史法学派、哲学法学派、比较法学派，还是近代勃兴的社会法学派都无不侧重以研究典型案例的方法来阐述和解释法律的真义。可见，法律的学习和适用，都必将涉及法律的解释问题；而法律解释的重要方法之一即为案例的研究。申言之，法科学生绝不能仅专注于法律条文的分析，更不能只对现行法律条文穿凿附会，而应当在法律条文之外，对社会变迁、社会现状、社会发展趋势，有相应的了解，而要做到这一点，研析各种案例便是最便捷的途径之一。故有学者言：“侵权行为法在某种意义上就是案例法”。对于审判实践中遇到的，许多属于民法调整范围内的，但民法又没有明文规定的社会关系，事实上，任何国家都不得不通过判例的方式来予以调整。优秀的判例可使法官处理同类或类似案件时，作为重要的参考资料，起到示范作用。所以，案例的研究，本身就是总结法官办案的经验，提高审判水平的一个有效途径。在英美法系国家如此，而在大陆法系国家和我国也概莫能外。故结论应当是，侵权责任法从某种意义上来说，其实是一种案例法。（三）法律的真实生命并非逻辑而在于经验在英美法系国家，自古以来，不成文的案例法实际上起着法律的作用。因此，大量案例的研析就成为这些国家法科学生法律专业训练的主要内容。案例分析法也就顺理成章地成为这些国家基本的法学教学方法。相比之下，在大陆法系国家，对这种“遵循先例”的原则却持否定态度。他们至少在理论上不承认任何法院的判例具有法律效力。下级法院在法律上不受上级法院判例的约束。然而，任何规则总有例外。当代越来越多的研究发现，三段论模式不恰当地简化了法律适用的过程。在法条就构成要件以及法律效果规定相当精确的场合，三段论的适用问题不大。但事实上法律中的多数法条是不完整、不精确的，往往需要填补和完善，而大陆法系的法学家们也越来越多地求助于案例研究来完成此类任务。王利明先生说：“当今世界法治发展的趋势表明，判例法未因成文法的发达而湮没在浩如烟海的法典及法律之中，相反，判例法在法律的创制、解释及填补法律漏洞上所发挥的作用，使其地位比以往任何时候更加突出。”2从某种意义上来说，当今的两大法系存在一种互相学习借鉴、甚至融合接近的趋势。大陆法系学习借鉴的重要对象之一，就是英美法系的判例研析制度。就中国传统社会而言，其固有民法的演化规律是，先是“以例辅律”，逐渐“例律并行”，最后“以例破律”。所谓“例”，即成例汇编。明清法规以律为主，律外有例、诰、令、条例、则例、会典等。“律不尽者著于例，有例则置其律，例有新者则置其故者，律与例无正条者，得比而科焉，必疏闻以候旨。” “清以例治天下，一岁汇所治事为四季条例。采条例为各部署则例。新例行，旧例即废，故则例必五年一小修，十年一大修。采条例以入会典，名为会典则例，或事例。”3同治四年颁布的户部纂辑则例中明确规定，“旧例有与现行之案不符者，逐条逐案详查折中”。所采取的具体办法是：“例均舍案存例，案均改例从案。”即是说，当现行之案较多，而例与之相矛盾时，将案上升到例，即所谓“新例”，而原例或删除，或作为案保留在例中，以体现不以案废例的原则。可见，一套以比附范例作为审判时所应遵循的先例制度已经具备“雏形”。以“正律”之外的“例”或其他类似规定来断案的方法古已有之，并非明清两代的独创。战国时期的荀子曾言：“有法则以法行，无法则以类举，听之尽也。”4当代学者将其含义解释为：“在审判中，有现成的法律条文可援引的，就按法律条文定罪科刑，没有法律条文的就援引以往的判例，没有判例就依照统治阶级的法律意识、法律政策来定罪量刑，创制判例。5” 可见，中国古代同样存在着实质意义上的判例法，认为中国古代法是所谓“混合法”的学者说：“中国存在着实质意义上的判例法乃至判例法体系。在清代，已经存在着一种判例法的形成机制，经过这种机制抽象出来的例，体现了若干禁止性授权性的规范，因而成为一种可以普遍适用于其他相关案件的法律原则。因此，清代不仅存在着判例（成案），也存在着判例法（定例），而且存在着判例法体系（大清例的体系）6。”由于历史的原因，中国的法律现代化一开始就囿于大陆法系的巢臼之中，中国近代的最早的民法和民事诉讼法都是主要模仿大陆法系国家的。众所周知，我国目前的民法和民事诉讼法在理论体系上，也都是属于大陆法系的。随着改革开放的不断深入和发展，我们与英美法系国家的交往愈益加密切，而且，在我国民事诉讼法修改以后，祖国大陆的诉讼制度正在由“纠问式”向“辩论式”演化。可是，虽然诉讼程序在法律上已经改为了辩论式，而实体法却依然是法典化的。故研究两大法系对案例的态度，并将之适用于审判实践之中，即有了更加现实的意义。最高人民法院院长肖扬在2008年3月10日上午向十一届全国人大一次会议所作的最高人民法院的工作报告中说：“最高人民法院在颁布85件司法解释的同时，还发布了180件司法指导性文件，公布了169个指导性案例，逐步探索建立中国的司法判例指导制度。”最高人民法院的这些工作，既遵守了我国宪法的司法原则，尊重了全国人大及其常委会的立法权力，同时又克服了各级司法机关在适用法律中存在的混乱现象，为确保国家法制的统一，提供了良好的司法制度保证。法律制定出来后，需要我们首先要去理解它，然后才谈得上去应用它。对中国人而言，任何学习和研究都侧重于解决实际问题的考量。这种实践理性的法律观同西方那种逻辑分析式的法律观是大异其趣的。同样，中国人学习法律的目的也是为了运用。故对研习法律之人来说，要想取得理性的效果必须采取正确之方法。任何人在学习侵权责任法时难免会遇到法条如何解释、在实践中怎样运用之类的问题。我们在对每一法条都阐明主旨、剖析含义、列举案例、探究法理，无疑才是学习侵权法的最有效的途径。把握广义的实质意义上的侵权责任法律规范体系，无疑将是我们面临的更深远的艰巨任务。对从事法律工作的法官、检察官和律师来说，参考和研读案例事实，慎思明辨，不但是作为法律人必备的基本素养，也是解决司法实践中疑难问题的最佳捷径。侵权责任法与每个人息息相关，全社会都需要普及侵权责任法的知识。把理论与实践相结合，对侵权责任法的案例予以诠释，使普通人都能够“听得懂、记得住、用得上”，无疑，必定有助于了解它的人拿起法律武器，保护自己或者他人的合法权益。 二、侵权责任法颁行的是对民事合法权益予以充分保护的负面调整手段侵权责任法对侵权责任的全面系统的规定，不但一方面切实保护了民事主体的合法权益，当民事主体的权益受到侵害时可以对其提供了及时有效的法律救济；没有救济就没有权利。侵权责任法的典型理论结构都是以归责原则为统领，构成要件体系为核心的。既然，想以单独一部民法或侵权法就能囊括社会生活中的一切社会关系，显然是不切实际的。因此，就像不可能用列举的方式，将所有的侵权行为囊括殆尽一样，必须要有一般的概括性规定，因而才有了“大概括”与“小概括”一般条款之分，这就是所谓成文法的局限性。（一）民事责任优先原则再次彰显民法之权利宣言功能侵权责任法第四条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”这一规定被称之为“责任竞合中民事责任优先的原则”。1、侵权责任与行政责任或刑事责任的竞合问题。依照本条第一款规定，侵权人的同一行为既应当承担侵权责任，又应当承担行政责任或刑事责任时，侵权人应同时承担侵权责任与行政责任，或侵权责任与刑事责任。这属于责任的竞合，侵权责任与行政责任或刑事责任可以同时适用，互不排斥。这是因为行政责任、刑事责任和民事责任各自都有自己的目的，行政责任的目的在于维护社会管理秩序，刑事责任的目的在于对行为人的行为予以惩罚，并防止将来损害的发生，民事责任的目的则在于补偿受害人的损失，因此三者可以并存不悖。女工捡获300万元金饰可能被起诉盗窃罪7 广州日报09/5/11报道月入仅千元的机场清洁工，竟然在垃圾桶旁“捡”到一箱价值超过300万元人民币的黄金首饰!她没打开就放在洗手间，下班后没见失主就带回家中。警方以涉嫌盗窃罪将其起诉，一旦定罪，因为数额巨大，可能面临的最高刑罚是无期徒刑。据深圳市公安局出具的起诉意见书，梁丽在机场候机大厅里打扫卫生时，看到垃圾桶附近有两个女乘客带着一个小孩在嗑瓜子，她们中间有一辆行李车，车上放着一个类似方便面箱的小纸箱。过了五六分钟，两位旅客急急忙忙跑进安检门。梁丽第二次来到垃圾箱旁，看到那个小纸箱还在行李车上，以为是她们丢弃的，左右看看也没有人，就顺手把小纸箱当作丢弃物清理到清洁车里。然后梁丽继续在大厅里工作。约9时左右，梁丽走到大厅北侧距案发现场约79米远的16号卫生间处，告诉同事曹某称自己“捡”到一个纸皮箱，里面可能是电瓶，先放在残疾人洗手间内，如果有人认领就还给人家。后来打开纸箱后发现里面竟然是一包包的黄金首饰。两人取出两包首饰一人分一半后就离去了。快下班时曹某看到梁丽，告诉她捡到的纸箱内装的可能是黄金首饰。梁丽不相信，来到那个洗手间从纸箱拿出首饰查看，并拿一件首饰让同事韩英拿到大厅内的黄金首饰店询问。韩英回来告诉梁丽，这首饰和首饰店里所卖的黄金首饰是一样的。梁丽以为韩英跟自己开玩笑，觉得这么贵重的东西不可能没人要，顶多是从路边小摊买的假首饰。反正是捡的又不是偷的，不如下班拿回家给小孩子玩或送给亲戚朋友。中午下班后梁丽就把小纸箱带回自己家中。到了下午4时，梁丽同事曹某在她出租屋楼下喊，说你捡的东西，人家失主报警了。梁丽告诉曹某，说明天上班交上去不就行了。傍晚约6时左右，两个人来到梁丽家，说他们是警察，问她是否捡到一个纸箱。梁丽确认他们真是警察后，就主动从床下拿出那个纸箱交给他们。警察把梁丽一家人带到派出所。当天晚上，机场派出所便衣民警分别在梁丽、曹某、马某处找回了这批黄金。经鉴定，在梁丽处找回的首饰均为足金首饰，总重13599.1克，价值人民币2893922元;在曹某、马某处找回的黄金首饰分别价值106104元和66048元。律师认为梁丽的行为不构成盗窃罪，而且即使梁丽涉嫌构成侵占罪，根据刑事诉讼法相关规定，检察院也应先作出不起诉决定，再由失主决定是否向法院提请自诉。“海峡都市报”(福州)【检察机关：梁丽不构成盗窃罪】8在深圳机场捡拾一箱黄金首饰被指涉嫌盗窃的清洁工梁丽昨日可以松一口气了。深圳市宝安区检察院昨天说，梁丽涉嫌盗窃一案，因证据不足，宝安区检察院决定对其撤销取保候审措施。检察院认为，梁丽的行为虽然也有盗窃的特征，但构成盗窃罪的证据不足,更符合侵占罪的构成特征。根据“刑疑惟轻”的原则，从有利于梁丽的角度出发，该院认定梁丽不构成盗窃罪。检察机关解释说，由于侵占罪不是检察机关管辖的公诉案件，属于自诉案件。宝安区检察院决定解除对梁丽的取保候审，将本案退回公安机关，并建议公安机关将相关证据材料转交自诉人，并告知自诉人相关的权利义务。是否对梁丽的行为提出自诉由自诉人(受害人)决定，是否构成犯罪由法院依法判决。2、民事责任承担的优先原则。根据本条第二款规定，当出现侵权责任与行政责任或刑事责任竞合时，若侵权人的财产足以承担各种法律责任，不存在侵权人先承担何种责任的问题，但若侵权人的财产不足以承担各种法律责任时，应先承担侵权责任。即确立了民事责任优先原则。最高法院核准许霆案判决 5年刑期正式生效9【媒体报道】2006年4月21日21时许，许霆到广州市一商业银行ATM取款机取款，同行的郭安山(已判刑)在附近等候。输入取款1000元的指令后，柜员机即出钞1000元，而账户只扣除了1元。于是，许霆先后在该柜员机170次主动指令取款174000元。同行的郭安山也趁机先后取款19000元。2007年5月，潜逃中的许霆在陕西宝鸡被警方抓获，17.5万元赃款已挥霍一空。2007年11月20日，广州市中院一审以盗窃罪判处许霆无期徒刑。此事引起全国热议，不少法律专家提出“判得太重、许霆属不当得利不是盗窃行为”等观点。最高检：捡卡取款定性诈骗罪符合司法实践 2008年05月09日08:20 法制日报捡卡取款行为如何定性惹争议最高检批复止纷争专家认为“捡到别人的信用卡，在自动提款机上取钱，将以信用卡诈骗罪论处。”5月7日一早，北京市民李先生打开电脑，被法制网上的这则消息所吸引。巧的是，就在一天前，李先生在某ATM机取款时恰巧捡到了一张信用卡。 看过消息，李先生很担心，自己是打算交给银行的，但一直还没抽出工夫，自己不会属于犯罪吧？李先生还纳闷：“捡来的卡，又不是偷的，就和捡钱一样，应该算作不当得利才对！” 和李先生一样，一些网友也很是迷糊，还有网友坚持认为拿捡来的信用卡取钱应该定盗窃罪，究竟该如何理解捡卡取钱？记者今天向几位法学专家求证。捡卡取款符合信用卡诈骗罪的含义记者了解到，此前，利用留在取款机内的信用卡取钱，构成犯罪的，有的被认定为信用卡诈骗罪，有的则被认定为盗窃罪。同样的行为，所获罪名却不同，曾经也引起了社会的广泛争议。 “捡卡取款更符合信用卡诈骗罪的含义，所以说捡卡取款人的罪名应当而且也只能是信用卡诈骗罪。”中国人民大学法学院教授黄京平接受记者采访时直言。 “同一类型案件，各地审判机构作出不同的判决，进而产生纷争。纷争产生的主因是，对该事件涉及的法律事实认识不清不全，进而对该事件涉及的法律事实应当适用的法律认识不清不全。”黄京平说。 他认为，如果就同一类型案件而言，还是以信用卡诈骗罪论处比较合适，最高检近期的批复符合我国立法精神。 中国政法大学教授曲新久也赞同道：“从以往对此类案件的审理来看，对拾得他人信用卡并在ATM机上取款构成犯罪的定性为信用卡诈骗罪是符合我国司法实践的。”捡卡本无罪捡卡取款才犯罪黄京平解释说，依据全国人大常委会关于刑法有关信用卡规定的解释，金融机构发行的具有存取现金等功能的电子支付卡就是信用卡。据中国人民银行统计，截至2007年底，我国银行信用卡发卡总量达14.7亿张。 “应当看到，捡卡本无罪；因捡而持有，是合法行为；捡后交还，是责任义务；捡卡取款，违法犯罪。”黄京平说。 黄京平认为，捡卡取款，是两个相连但又不同的法律行为。捡卡是指捡到信用卡，而取款则指利用捡到的卡取款。捡得信用卡，捡得人应当及时通知权利人领取，或者送公安等有关部门，这是信用卡捡得人的法定义务。即使捡得人不履行这一法定义务，只要没有利用该信用卡取款，其行为不会涉及犯罪。 “对于个案而言，利用捡得的信用卡取款，是冒用他人信用卡的行为，除产生民法上的返还义务外(未取到款的除外)，更要产生刑法上的信用卡诈骗的刑事责任。”黄京平明确表示，因为捡得人主观上有非法占有卡上钱款的故意，并基于该故意实施了想非法占有该卡上钱款的行为。 他提醒说，这里要注意识别信用卡所有人和其他合法持有人使用该信用卡的行为不是在冒用他人信用卡。如何认定罪名要看取得手段针对如何认定此类案件的罪名，黄京平解释说，关键就是看行为人是如何取得信用卡的。 对最高检司法解释中提到的捡拾他人的信用卡是刑法第一百九十六条第一款第(三)项规定的“冒用他人信用卡”又当如何理解呢？ 冒用他人的信用卡，是指非持卡人未经持卡人同意或授权，以持卡人的名义使用信用卡进行购物、消费、提取现金等骗取财物的行为。 黄京平认为，实践中冒用他人的信用卡常常表现为多种形式，比如捡拾他人的信用卡；擅自使用为持卡人代为保管的信用卡；以欺骗手段取得他人的信用卡、身份证进行取现或消费；接受非法持卡人转手的信用卡而冒用；窃取或捡拾持卡人的“领卡通知”、身份证明进行冒领之后大肆“透支”；特约商户人员、发卡工作人员用各种持卡人的信用卡复制签购单、进行冒用。 就捡卡取款应定性为盗窃罪的观点，黄京平分析说：“盗窃罪与信用卡诈骗罪尽管都是以非法占有他人财产为目的，但盗窃罪是秘密窃取。所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。显然，捡卡取款并不符合这一要素。” 本报记者 赵阳 袁定波 本报北京5月8日讯【审理判析】备受关注的“许霆案”尘埃落定，最高人民法院核准了广东省高院的判决，许霆被以盗窃罪判处五年有期徒刑正式生效。法院认为，许霆属于“盗窃金额机构，数额特别巨大，依法本应判处无期徒刑以上刑罚。但考虑到许霆是在发现自动柜员机发生故障的情况下临时起意盗窃，其行为具有一定的偶然性，与有预谋、有准备盗窃金融机构的犯罪相比，主观恶意性相对较小;许霆是趁自动柜员机发生故障之机，采用输入指令取款的方法窃取款项，与采取破坏手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。对许霆可以适用刑法第六十三条第二款的规定，在法定刑以下判处刑罚。”许霆被以盗窃罪判处五年有期徒刑正式生效。-3、民事责任优先原则的含义。所谓民事责任优先原则，是指法院在审理刑事案件，追究犯罪分子刑事责任给予财产刑处罚时，对犯罪分子所欠债务以及因犯罪行为造成的被害人的财产损失，应当优先偿还、优先赔偿的一种原则。在现实生活中，某些行为在刑法上构成犯罪，在民法上构成侵权，如果在追究刑事责任时给予财产刑处罚，很可能会影响其民事赔偿责任的承担。当负有债务的犯罪分子被处财产刑，特别是被处没收全部财产时，将严重影响到债务的偿还，甚至导致债务履行不能。在以上两种情况下，刑事责任与民事责任极有可能发生冲突。此时，应当坚持民事责任优先，优先赔偿犯罪分子因犯罪行为造成的被害人的经济损失，优先清偿犯罪分子所欠的正当债务。【广州日报5月11日报道】月入仅千元的机场清洁工，竟然在垃圾桶旁“捡”到一箱价值超过300万元人民币的黄金首饰!她没打开就放在洗手间，下班后没见失主就带回家中。警方以涉嫌盗窃罪将其起诉，一旦定罪，因为数额巨大，可能面临的最高刑罚是无期徒刑。据深圳市公安局出具的起诉意见书，梁丽在机场候机大厅里打扫卫生时，看到垃圾桶附近有两个女乘客带着一个小孩在嗑瓜子，她们中间有一辆行李车，车上放着一个类似方便面箱的小纸箱。过了五六分钟，两位旅客急急忙忙跑进安检门。梁丽第二次来到垃圾箱旁，看到那个小纸箱还在行李车上，以为是她们丢弃的，左右看看也没有人，就顺手把小纸箱当作丢弃物清理到清洁车里。然后梁丽继续在大厅里工作。约9时左右，梁丽走到大厅北侧距案发现场约79米远的16号卫生间处，告诉同事曹某称自己“捡”到一个纸皮箱，里面可能是电瓶，先放在残疾人洗手间内，如果有人认领就还给人家。后来打开纸箱后发现里面竟然是一包包的黄金首饰。两人取出两包首饰一人分一半后就离去了。快下班时曹某看到梁丽，告诉她捡到的纸箱内装的可能是黄金首饰。梁丽不相信，来到那个洗手间从纸箱拿出首饰查看，并拿一件首饰让同事韩英拿到大厅内的黄金首饰店询问。韩英回来告诉梁丽，这首饰和首饰店里所卖的黄金首饰是一样的。梁丽以为韩英跟自己开玩笑，觉得这么贵重的东西不可能没人要，顶多是从路边小摊买的假首饰。反正是捡的又不是偷的，不如下班拿回家给小孩子玩或送给亲戚朋友。中午下班后梁丽就把小纸箱带回自己家中。到了下午4时，梁丽同事曹某在她出租屋楼下喊，说你捡的东西，人家失主报警了。梁丽告诉曹某，说明天上班交上去不就行了。傍晚约6时左右，两个人来到梁丽家，说他们是警察，问她是否捡到一个纸箱。梁丽确认他们真是警察后，就主动从床下拿出那个纸箱交给他们。警察把梁丽一家人带到派出所。当天晚上，机场派出所便衣民警分别在梁丽、曹某、马某处找回了这批黄金。经鉴定，在梁丽处找回的首饰均为足金首饰，总重13599.1克，价值人民币2893922元;在曹某、马某处找回的黄金首饰分别价值106104元和66048元。律师认为梁丽的行为不构成盗窃罪，而且即使梁丽涉嫌构成侵占罪，根据刑事诉讼法相关规定，检察院也应先作出不起诉决定，再由失主决定是否向法院提请自诉。4、民事责任优先原则的理论基础。（1）民事责任优先是实现法的价值的需要。侵权行为之债的债这里的本意就是一种“给付”。而责任也仅仅为债的拘束，其实就