论违约责任中可预见规则的适用论文.doc

论违约责任中可预见规则的适用1、 预见规则的立法及理论基础1.1合理预见规则概述合理预见规则，是指合同当事人一方在履行合同过程中因违约给另一方当事人造成损害时，只就当事人在订立合同时预见到或者应当预见到的因违约而造成的损失承担赔偿责任，超过预见范围的损失不予赔偿。合理预见规则是为限制违约的范围而设立的，它是违约损害赔偿制度下的一个技术性规定。根据违约损害的完全赔偿原则，如果缔约一方不履行合同或者不完全履行合同，从而给对方当事人造成损失的。原则上说，通过赔偿损失，应使受害人处于如同合同已经履行的状态。1基于此，完全赔偿原则不仅在英美法系被奉为经典，也得到大陆法系诸国的推崇，被认为是各国损害赔偿法上的最高指导原则。2这一原则在理论上有一定的道理，但在现实的操作层面，如果我们严格地执行完全赔偿原则，对非违约一方当事人因违约所产生的所有损失均予完全赔偿，就会造成违约方的损失赔偿额由于因果关系链条的延伸而无限扩大。如果这些扩大的损失也要由违约方来赔偿，对违约方来说很显然是不公平的，因此有必要对赔偿范围进行限制，使违约方的损失赔偿额控制在他所应承担的范围内。在所有限制违约损害赔偿额的手段中，合理预见规则是其中较为有效的手段之一。1.2预见规则的立法现状可预见规则，不同国家学者的著作也将其称为损害远隔性规则、间接规则或合理预见规则，它是限制违约损害赔偿范围的一项法律规则，也是确定损害与违约行为之间法律上因果关系的一项技术制度。它是指合同当事人一方违约需要承担损害赔偿责任时，其赔偿损失的数额应相当于非违约方因此所受损失，但不待超过违约方订立合同时已经预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失范围。下面就简要介绍几个国家或地区关于可预见规则的规定及其阐述。我国合同法第113条第1款规定,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失,包括合同发生后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。该条即为“可预见规则”的规定。法国民法典第1150条规定，在债务不履行并非基于债务人的故意时，债务人仅对订立合同时已预见到的或可以预见到的损害负赔偿责任。该条确立了违约赔偿的可预见规则，以此作为完全赔偿原则的限制。学者认为该规则的正当性在于，当事人可被合理地认为是基于可预见的风险而进入合同关系的。英国合同法中设有限制损害赔偿的间接规则，根据该规则，违约方对过分远离的损害不负赔偿责任，而损失是否过分远离，则以违约方订立合同时能否合理预料为标准。间接规则与可预见规则具有基本相同的内涵。该规则创始于1854年的Hadley v. Baxendale案，后经不断演进至今。美国承继了英国的判例规则，与此同时还制定了一些成文规则。美国统一商法典第2-715（2）规定：因卖方违约而引起的间接损害包括：（a）未能满足买方一般或特殊的要求或需要而造成的任何损害，只要卖方订立合同时有理由知道此种要求或需要，且买方无法以补进货物或其他方法合理地避免此种损害；（b）直接由任何违反担保而给人身或财产带来的损害。联合国国际货物买卖合同公约第74条规定：“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人困他违反合同而遭受的包括利润在内的损失数额相当。“同时又规定：“这种损害赔偿不得超过违反合同的一方在订立合同时，依照他当时己知道或理应知道的情况，对违反合同预见到或理应预见到的可能损失。”1.3预见规则的理论基础关于合理预见规则的理论基础，到目前为止学界还没有统一的观点，国内外的学者从不同角度出发对此作出了不同的解释，在这些观点中比较有影响的主要有意思自治说、效率说、公平说、利益均衡说、诚实信用说等。（1）意思自治说。意思自治说主要流行于法国。意思自治说认为，合同在本质上是一种协议，是当事人意思表示一致的产物。从这个意义上说，只需要赔偿当事人能够合理预见到的损害的原因在于当事人约定本身的默示条款当中，我们可以合理地假定当事人双方是基于合理预见的风险而自愿达成协议的，当事人在订立合同时已经考虑到了相关风险。（2）效率说。效率是指从一个给定的投入量中获得最大的产出，根据许多法学家和经济学家的观点，合同本身就是有效地利用资源从而实现资源优化配置的重要手段。合理预见规则作为合同法中的一个基本规则也有促进效率的重要作用。（4）公平说。随着经济全球化的不断向前推进，各国经济活动越来越超出本国的范围与其他国家联系在一起，这也使得世界范围内的经济活动越来越具有复杂性与关联性的特点，这一特点决定了每个单一的合同背后往往有若干个相关联的合同。（5）利益均衡说。利益均衡说主要是我国学者提出来的，该学说认为，合理分配利益与风险是法律的主要功能之一。合同交易的法律形式，通过当事人双方协商一致订立合同并完全履行合同的义务，使双方当事人各得其所，都获取了自己应得的利益并付出相应的对价、承担与合同的利润相当的风险。（6）诚实信用说。诚实信用原则是市场经济活动中的道德准则，市场经济条件下，每一个有劳动能力的人，都应当通过市场交换获取利益和生活资料。诚实信用原则要求一切市场活动参加者符合于诚实商人和诚实劳动者的道德标准，在不损害他人利益和社会公益的前提下，追求自己的利益，目的是在当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡，并维持市场道德秩序。32可预见的规则的预见性构成2.1预见主体所谓合理预见的主体是指在违约行为发生以后谁应合理预见。在民法上，合理预见的主体首先是一个具有相应的民事行为能力，享有民事权利和承担民事义务的人。从这点上来说，我们首先应假定他是一个有着正常思维的人(具有民事行为能力)，合理预见的主体作为合同的当事方，他对合同订立后履行的过程中可能出现的情况应有一定的预见能力，出于本能他也会采取一定的防范措施对防范不好的事情发生。预见主体还应当是一个“经济人，经济人是经济学家为了研究人们在市场中的经济行为而使用的拟制的人。经济人的行为通过选择最优化的或最有效率的行为方式来进行利益的最大化或成本的最小化。对于预见的主体，目前理论界和实务界存在三种不同的观点：观点一认为，在合理预见规则当中，只有违约方是预见的主体，合同违约方在订立合同时已经预见或应当预见损害才属于违约损害赔偿的范围，同时，即使有些重要信息在订立合同时合同的非违约方没有办法预见，而违约方却预见到了，在这种情况下，违约方也应就其能够预见到的损失承担相应赔偿责任；观点二认为，合理预见的主体不能仅限于一方，必须根据合同双方当事人的预见程度来确定合理预见的范围，因为合同的主要内容是双方当事人共同协商确定的，双方当事人都应成为预见的主体；第三种观点认为，应当根据合理的标准来考虑当事人一方或双方是否应当预见。42.2预见时间合理预见的时间是指作为合同当事人的预见主体应在何时预见到损害的发生。对于预见的时间，理论界以及司法实务中主要有两种观点，即合同缔约时说与合同不履行时说。主张合同缔约时间的学者认为，根据合同意思自治的原则，合同是基于当事人意思表示一致而产生的，当事人相互之间确定的权利义务范围和内容也是双方的协商一致的结果，那么不履行合同所应承担的责任的确定也应基于当事人的意愿，当事人订立合同时，已经对违反合同所应承担的风险做出了理性的判断，如果风险过大，双方可以达成有关限制条款来限制违约责任。“合同的缔结是以当事人了解的情况对日后的风险所作的一种分配，而且是在这种分配的基础上讨价还价形成了合同的对价关系，如果以日后的情况加之于违约方，且又未使之有机会通过提升价格或者作其他适当安排防范风险，对他来说则是不公平的。至于日后出现的为双方所了解到的新的情况，双方本可以通过合同变更的方式加以解决，而在合同变更之前，随意地确立使规则使违约方单方承受不利的风险，则未免武断。3合同不履行时说，是指判断能否预见的时间是在合同不履行或不完全履行发生时。支持该学说的学者认为，合同当事人订立并履行合同的目的在于通订立合同获得相关的利益。因此当事人在订约时，考虑得最多的是合同顺利地履行后自己会获得多少利益，对方当事人如果不履行或不完全履行合同时应如何更好地保护自己等等与自己利益紧密联系的问题。在违约行为发生之前违约方通常不会考虑因自己的违约行为给非违约方造成的损害范围。他可能会考虑到自己履行可能迟延但他无法合理预见是否在履行迟延期间会发生不可抗力等意外事件或者对方是否也会有过错导致合同无法履行。因此，关于合理预见的时间，应以合同不履行时来确定较为合理。2.3预见的内容所谓合理预见的内容是指当事人在订立合同时应当预见到的违约损害内容。这里说的损害内容不是指具体的损害数额，而是指损害的类型及损害的程度。在类型与程度的组合上会出现三种情况，即损害的类型、损害的程度、损害的类型与程度。相应的各国的立法和判例也就出现了三种不同的观点：观点一认为，合理预见的内容只需要包括损害的类型；观点二认为，违约方只应当预见到损害的程度；观点三则要求违约方不仅要预见到损害的类型，还要预见到损害发生的程度。笔者认为，第三种观点更为合理全面。如果要求违约人对于损害的类型和具体的损害范围均有所预见，就会减轻违约方的责任，从而对受害人产生不公平的结果。但如果仅要求违约人预见损害类型，而不问是否预见损害的范围，就可能会加大违约方的责任。但这也势必增加审判难度和对审判人综合素质要求。2.4预见的程度此处预见的程度是指预见内容中损失发生的可能性的大小，在英国普通法上，对可预见规则所要求的可能性程度曾有多种表达方式，如“很大的可能性(serious possibility)”、“真正的危险(a real danger)”、“非常实在的(very substantia1)”、“并非不可能的(not unlikcly)”或“易于预见到的(easily foreseeable)， 5但并无一个特别精确、直观、统一的标准。笔者认为，如依“合理人”标准在订约时预见某项损失根本不可能发生，则该项损失就可确定被捧除在预见范围之外，不应受到赔偿如要求预见的可能性程度达至归员失必然发生，一则不太现实，二则大量的可得利益损失及一部分实际损失都会被排除在赔偿范围之外，对守约方极为不公，也使该规则无处发挥均衡利益的功能并丧失其自身存在的正当性。因此，应当预见的损失只能是违约行为在通常情况下很可能造成的结果，或者说是按照事物发展的通常过程产生于这一违约行为本身的损害。违约所必然导致的损失当然属应当预见之列，违约可能导致的损失却并不理所当然地归于应当预见之列，唯有其中按照事物发展的通常进程，可能被公平地和合理地认为是产生于违约本身的自然发生的损失，或者应当是可以被合理地假定为双方订约时已经在其预料中的违约很可能发生的损失才可以归入应当预见之列。如卖方迟延交货，导致买方停产，停产损失是可以预见的，因为它是可以被公平和合理地认为是卖方违约（迟延交货)所自然导致发生的损失。但是通常情况下不会发生的由于停产导致的工人罢工造成的损失则只能归于不可预见之列。但是，正如学者们批评英国上院似乎试图以“并非不可能(not unlikely)”一词来作为说明预见性所必需的最糖确的程度一样，如何判断“可能”，的确没有一个精确的标准，无法也不应该人为地确定一个类似于百分之五十或六十可能性之类的所谓精确标准。能够确定的是不正常的或者不可能预见的损失肯定不属于应当预见之列。”6有学者从反面的角度对预见的程度作了比较宽松的限定：“损失的精确性质或程度都不必预见，亦无须精确地预见导致损失的一连串错综复杂的事件”。7但笔者认为这一标准同“并非不可能”一样对损害发生的可能性的预见要求已低至事实发生的可能性的底线，一一从哲学意义上讲，一切皆有可能。这就为司法恣意留下了太大空间，在实践中完全失去其限制赔偿、保障公平的功能，并难免使人对法律的确定性产生怀疑。笔者认为，对于预见程度的确定可以借鉴一下证据法中的盖然性判断标准，以合理人豹判断标准，只要在通常侍况下这种损害发生的可能性大于或等于甚至略小于这种损害不发生的可能性，都可判定为“可能”；只有在通常情况下这种损害发生的可能性显著小于其不发生的可能性，才可判定为异常损失，除非订约时已经声明，否则不应认定为可预见的损失，违约方对此即不应赔偿。2.5 可预见性的判断标准预见可能性的判断指在审判或仲裁中确定违约方是否或应否预见到违约所致损害。那么，采用何种标准来衡量当事人能否预见呢？这一命题解决的是究竟应当以推定当事人预见（客观标准）还是以当事人实际预见（主观标准）作为标准来判断当事人能否预见的问题。那么如何确定违反合同一方当事人预见的标准呢？如果由违约方自己举证能否预见，那么，他必然证明自己没有预见或不能预见，从而使受害人的请求难以实现。如果完全由非违约方举证，也有可能与违约方实际预见的情况相差甚远，于此，这就需要有一种标准来判断违约方的主观预见状态，这个标准也就是可预见性标准。关于预见的标准，学理上有三种主张。一为主观说，认为预见为事实问题，考察损害是否应当预见，应以违约方的主观预见能力为准。若违约方能实际预见到该损害，则为应当预见的损害；若违约方实际上未能预见到该损害，则为不应当预见到的损害。二为客观说，认为确定损害是否应当预见，不是以违约当事人的主观认识为标准，而应当以“普通有理智的人在那个特定场合所能达到的标准”为准。8只要该损害为普通有理智的人所能够预见，就为应预见的损害，而不问违约人是否实际预见。客观说对于可否预见的判断，并不是以违约方自己的认识经验为根据，而是从第三人的角度来做观察。对于第三人而言，所谓可否预见，事实上是要经过推论的过程才能得到结论的，也就是根据某些已经存在的事实，来推论违约人对于一定事实的发生是否预见。三为折中说（主客观结合说），主张在大多数情况下应以社会上一般人的水平来衡量违约人是否应当预见，极少数的情况下以违约人自己为标准。2目前大多数国家的立法与判例采用的是客观标准。3可预见性规则与相关制度的关系在我国以经济建设为中心，创建物质文明、精神文明、政治文明的和谐社会的历史时期，合同法的目标仍在不损害债务人利益的基础上尽可能的保护债权人的利益，从而实现立法者所追求的安全、效率、公平的价值目标。这段内容将通过阐述可预见性规则与完全赔偿原则、违约归责原则和因果关系理论的关系，以揭示可预见性规则在合理限制赔偿范围上的重要意义。3.1可预见性规则与完全赔偿原则依大陆法系民法理论，违约损害赔偿是一种因债务人不履行约定债务而发生的责任，损害赔偿之债系由原合同债务转化而来，这就决定了损害赔偿的目的与原合同目的具有某种逻辑上的连续性、一致性。在市场经济条件下，民事主体订立合同的目的就是进行财产交换，从交换中获得自己需要的财产并使自己的利益得到增值；也就是违约损害赔偿的目的就是在金钱能够补偿的限度内，使受害人置于合同正常履行所能达到的同样状态。根据违约损害赔偿的根本目的，可以合乎逻辑地引申出违约损害赔偿的根本原则完全赔偿原则。所谓完全赔偿原则，是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应由违约方负赔偿责任。从公平的原则出发，完全赔偿原则是对违约后当事人利益的再平衡，是对受害人利益全面、充分的保护。我国合同法第 113 条也规定，在当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损害时，损害赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。由此可见，我国法律也采用了完全赔偿原则。完全赔偿原则旨在弥补债权人因对方违约所造成的损失，因而，损害赔偿的范围不仅包括违约给对方造成的实际损失，也包括违约给债权人造成的可得利益的丧失。这里的实际损失一般指积极损失，是指现有财产的减损、消灭和费用的支出，它是一种现实的财产损失，在赔偿的范围上，积极损失的赔偿是要使受害人达到合同订立以前的状态。违约使受害人所处的现有状态与订约前状态之间的差距，就是违约方所应赔偿的积极损失的范围。9通常的情况下，积极损失较容易确定，故对积极损失的范围，法律一般无须特别限定。同时，在违约过程中，还会出现另一种消极可得利益的损失。什么是可得利益的损失呢？王利明先生认为，可得利益损失是违约行为的发生导致受害人丧失了合同如期履行下所能够得到的预期利益，这种损失虽然不是实际的财产损失，但它是可以得到的利益的损失。4可得利益仅限于未来可以得到的利益，而不包括履行本身所获得的利益，一般说来，可得利益主要是指利润的损失。可得利益的损失表现在财产损失上是一种消极损失，它造成合同当事人谋求的预期财产应增加而未增加，是指因妨碍将来财产的增加而遭受的损失，可表现为物的使用利益、转卖利益、营业利益等。是因为可得利益的将来性，所以这种利益往往是不确定的，这种利益的损失也就经常表现为机会的丧失。“所以在确定可得利益损失时，应当从两个方面考虑，一方面是因违约行为的发生使合同不能得到履行，造成可得利益的损失。另一方面应当考虑如果不发生违约行为，在合同完全履行的情况下，所能够获得的可得利益。”9后面一方面是一种期待利益，隶属精神损失，但精神损失赔偿不适用于物质损失的计量方法，而精神损失赔偿数额的计算，在我国法律上仍是一项空白。因此，笔者建议应根据合同的目的和背景，将合同当事人可以预见到的非财产利益损失，事先在合同中予以约定其计算方法或约定其赔偿数额，以便纠纷的解决，也使非违约方的利益得到最大程度的保护。由上文所述的损害赔偿的根本目的可以看出，赔偿的损失本来就是受害人通过合同所应该获得的利益，而不是一种额外的收益。可见损害赔偿本身就是对合同效力的体现和维护，而违约损害赔偿以赔偿当事人实际遭受之全部损失为原则，这些损失不仅包括实际损失也包括可得利益的损失。从法律政策层面进行思考，在实务操作上必须对完全赔偿原则进行必要的限制。在我国民法理论学界普遍赞成完全赔偿的同时，也一致认为法律上的完全赔偿原则并非理想化的事实上的完全赔偿，此种赔偿应限制在法律规定的合理的范围内。10而可预见性规则正是基于公平的理念，对完全赔偿原则加以限制，同时对不确定性的可得利益的范围予以限定。而可得利益的限定是一个法律技术问题，适用可预见性规则对可得利益的损失进行确定正是法律技术运用的体现，使损害赔偿数额不因过大而丧失合理性，从而达到完全赔偿与可预见性规则在适用上的均衡，以便更好的保护当事人双方的利益。3.2可预见性规则与违约归责原则违约责任的归责原则，指的是确定违约当事人的民事责任的法律原则，是确定行为人的民事责任的根据和标准，也是贯穿于整个民事责任制度并对责任规范起着统率作用的立法指导方针。在合同法中，违约归责原则就是基于一定的归责事由而确定行为人承担违约责任的法律原则。在归责原则问题上，归责事由居于重要地位。可预见性规则与违约归责原则属于不同的范畴，在违约责任领域发挥着各自不同的作用。归责原则是确定行为人违约责任的根据和标准，是解决违约损害赔偿的第一步，这也可以说是被告应否承担责任的问题，是法院在合同纠纷案件中必须首先解决的问题；可预见性规则是在依据一定的归责原则确定行为人的责任承担后，再确定其责任范围时运用的判断规则，也可以说是被告责任成立后，法院据此来决定被告的责任范围，即某一特定的损失是否应当赔偿。一般来说，各国民事立法在违约责任的归责原则方面主要有严格责任和过错责任两种，不同的归责原则对违约责任的构成要件，免责事由，损害赔偿的范围及举证的内容等方面都有不同的规定。（1）严格责任严格责任是不以过错为责任成立要件的责任，其最大的特点是违约行为发生以后，违约方承担违约责任不以有无过错为条件，也不能以自己主观上无过错而要求免责。依据严格责任，非违约方只需证明违约行为所造成的损害结果，而无需证明违约方主观上是否存在有过错。严格责任是十分严格的，但并不意味着绝对地不能免责，只是其免责的范围是非常窄的，也可以说在一方违约以后其能够被免责的机会是很少的。例如，不可抗力是合同责任的法定免责事由，而适用严格责任，违约方只有在能够证明违约是因为不可抗力的情况下发生时，才能被免除责任。但也不是说一旦出现不可抗力，当事人就能够被免除责任，而只有在不可抗力持续地影响到一方的主要义务不能履行时，才能被免除责任。在笔者看来，合同是双方当事人“合意”的达成，这也就意味着合同当事人对合同内容及合同条款在一定程度上达成默示且彼此间形成了一种信赖关系，当事人也是依合同来指导自己的行为。所以当事人违反合同本身就可以认为是一种过错，是对双方合意的违背，违约的一方使另一方当事人获得损害赔偿，以公平的眼光来看是件很自然的事情，可以被合理地看成是当事人在缔约时就已经预见到的违约可能造成的后果。不以过错为责任成立要件的严格责任原则，其目的不在于惩罚过错，而在于合理补偿债权人的损失。运用可预见性规则实现这一目的，就是由确定责任承担时不考虑违约人的主观因素改变为确定责任范围时适当考虑违约人的主观因素。我们不能说这两者是矛盾与冲突的，可预见性规则完全是对严格责任原则所确定的责任在范围上的合理限制。（2）过错责任过错责任指在一方违反合同规定的义务，不履行或不适当合同时，应以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的根据。严格责任和过错责任的关系是，由于严格责任是一般的归责原则，因而在违约发生以后，原则上是应当适用严格责任的，但如果法律规定应适用过错责任，则应适用过错责任。在此情况下，非违约方还需要举证证明违约方主观上具有故意和过失。可预见性规则在过错责任原则下的意义仍在于合理限制赔偿范围。在过错原则体系下，责任成立以违约方主观过错为要件，而过错的最低标准是应当预见，因此，在此种规则中，当责任成立时责任范围就已经限制在违约方于缔约时应当预见到的范围之内。依过错责任原则，行为人有过错即应负责，这无可争议。但是因违约行为所导致的多个不良后果可能形成一个无限因果链条，该规则的作用正是在于对因果关系链条的合理切割。3.3可预见性规则与因果关系理论违约损害赔偿中所谓的因果关系，是指合同当事人在履行合同的过程中其违约行为与因违约而导致的损害后果之间的相互联系。在确定当事人违约责任的过程中，因果关系扮演了一个非常重要的角色，它是归责的重要前提和基础。一方面，任何人都必须对自己的行为所造成的损害后果承担责任(不可抗力造成的损害除外)，要确定一方当事人必须承担责任，就必须确定损害是由那一方当事人的行为引起的。从另一方面说，损害赔偿范围如何确定也要引入因果关系来判断。因果关系首先可分为事实因果关系和法律因果关系,同时也可以分为必然因果关系与相当因果关系，在本文主要对后者进行阐述及其论证。关于必然因果关系与相当因果关系，前苏联民法理论学说认为“所谓因果关系，按照马克思列宁主义的哲学观点，它是各种自然现象和各种社会现象之间所存在的不依我们的意志为转移的必然联系。”“确定因果关系，就是要从客观现象中去寻找揭示他们之间所存在的不依我们的意志为转移的必然联系。”11必然因果关系说认为，违约行为与损害事实之间存在着一定的因果关系，也就是说违约行为与损害事实之间存在有客观的必然的因果关系，即违约行为为损害的原因，无此违约行为则无此损害，而损害为违约行为的结果，这是哲学上因果关系在法学理论中的表现形态之一。虽然必然因果关系说得到了大多数学者的支持而取得通说地位，但是这种传统的学说完全忽视了具体行为人的认识和活生生的社会现实。有学者认为必然因果关系说表现出“形而上学”的理论趋势。随着必然因果关系通说地位的动摇，有学者提出了相当因果关系说。该学说认为，“如果某项事实仅于现实情况发生该项结果，还不足以判断因果关系，必须在通常情况下，依社会一般见解亦认为有发生该项结果之可