二级建造师第16讲建设工程纠纷的处理(二)(2011年新版)-冲刺班.doc

（二）熟悉证据的保全和应用1、证据保全（1）证据保全的概念所谓证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以固定和保护的制度。（2）证据保全的申请当事人向人民法院申请保全证据的，不得迟于举证期限届满前7日。当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。例：下列需要保全证据的情况为( )。A、案外人所掌握的证据 B、涉及秘密的证据C、以后难以取得的证据 D、因客观原因不能自行收集的证据答案C（3）证据保全的实施人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。例1：关于证据保全的说法正确的是( )。A、证据保全只能依当事人申请进行，人民法院不得依职权进行B、人民法院可以主动采取证据保全措施C、当事人申请保全证据的必须提供相应的担保D、当事人在举证期限内随时可以申请保全证据答案B2、证据的应用（1）证明对象（2）举证责任谁主张，谁举证。不需证明的事实：众所周知的事实；自然规律及定理；根据法律规定或已知事实和日常生活经验法则，能推出的另一事实；已为法院发生效力的裁判所确认的事实；已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；已为有效公证文书所证明的事实。（3）证据的收集与固定（4）证明过程1）举证时限所谓举证时限，是指法律规定或法院、仲裁机构指定的当事人能够有效举证的期限。当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应在举证期限内申请延期举证，经人民法院批准，可以适当延长举证期限。例1：民事诉讼中的举证期限( )。A、可以由当事人协商一致，并经人民法院认可B、可以由原告指定C、可以由被告指定 D、如果当事人协商一致，不必经人民法院认可答案A2）证据交换我国民事诉讼中的证据交换，是指在诉讼答辩期届满后开庭审理前，在人民法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的过程。例：根据最高人民法院关于民事诉讼证据的有关规定，下列说法不正确的是( )。A、对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时应组织质证B、证据交换应当在审判人员的主持下进行C、在证据交换的过程中，对有异议的证据，仅做记录D、未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据答案A3）质证质证，是指当事人在法庭的主持下，围绕证据的真实性、合法性、关联性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳的过程。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。例1：由于发生工程质量纠纷，原告某房地产开发公司起诉被告大成建筑公司，在开庭审理案件时，被告大成建筑公司对工程质量鉴定结论提出异议，要求重新鉴定，法院审查后认为这是有缺陷的鉴定结论。面对这种情况，可通过( )方法解决。A、重新质证 B、重新审理 C、延期审理 D、法院中止诉讼答案A例2：关于开庭质证，下列说法中不正确的是( )。A、证据应当在开庭时出示，并由当事人互相质证B、经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院或者仲裁机构应当作为认定事实的根据C、书证应当提交原件D、物证应当提交原物 答案C D4）认证人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：A.国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；B.物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；C.证人提供的对与其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。 例1：关于人民法院就多个证据对同一事实的证明力的认定，下列说法不正确的是( )。A、国家机关公文书证的证明力其他书证B、鉴定结论其他书证 C、视听资料和证人证言证明力鉴定结论、勘验笔录D、其他证人证言证明力亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言答案C例2：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据的是( )。A、未成年人所作的与其年龄和智力状况相符的证言B、与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言C、鉴定结论D、能与原件、原物核对的复印件、复制品答案B三、民事诉讼法 民事诉讼基本制度包括：合议制度；回避制度；公开审理制度；两审终审制度。（一）掌握诉讼管辖与回避制度1、诉讼管辖（1）级别管辖级别管辖，是指按照一定的标准，划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。我国法院有四级，分别是基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院，每一级均受理一审民事案件。1）基层法院管辖第一审民事案件，法律另有规定除外。2）中级法院管辖：重大涉外案件；本辖区有重大影响的案件；最高人民法院确定由中级法院管辖的案件。3）高级法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。4）最高法院管辖：在全国有重大影响的案件；认为应当由本院审理的案件。（2）地域管辖1）一般地域管辖通常实行“原告就被告”原则，即以被告住所地作为确定管辖的标准：对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。其中，公民的住所地是指该公民的户籍所在地。经常居住地是指公民离开住所至起诉时已连续居住满1年的地方，但公民住院就医的地方除外。对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。在这里，被告住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地或者主要营业地。例：张某与李某进城打工已满三年。现张某欲对拖欠其借款3万元的李某提起返还借款诉讼，下列有管辖权的是( )。A、中级人民法院 B、张某住所地人民法院C、李某户籍所在地人民法院 D、李某经常居住地人民法院答案D2）特殊地域管辖因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。协议管辖：合同的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。例：下列纠纷中，当事人可以以书面形式约定案件的管辖法院的是( )。A、继承纠纷 B、抚养权纠纷 C、劳动纠纷 D、建设工程承包纠纷答案D3）专属管辖因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖。例：下列案件适用专属管辖的是( )。A、因合同纠纷提起的诉讼B、因不动产纠纷提起的诉讼C、因工人与施工企业的劳动纠纷提起的诉讼D、因侵权行为提起的诉讼 答案B（3）移送管辖和指定管辖1）移送管辖：受理的不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的法院；受移送的法院认为不属于本院管辖的，报请上级法院指定管辖，不得再自行移送。2）指定管辖：有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级法院指定管辖；因管辖权发生争议，协商解决不了的，报请共同上级法院管辖。例：太原市A区的甲公司与北京市B区的乙公司签订了一份建材购销合同，合同约定的交货地点为保定市C区。后双方在履行合同时发生纠纷，甲公司向北京市B区人民法院起诉，乙公司向保定市C区人民法院起诉。两个人民法院就管辖权发生争议，都认为自己有管辖权，经协商无法达成一致。根据我国民事诉讼法本案应当( )。A、由两个法院分别审理D、由北京市高级人民法院指定一个法院进行审理C、由山西省高级人民法院指定一个法院进行审理D、由最高人民法院指定一个法院进行审理 答案D（4）管辖权异议当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。例：关于民事诉讼管辖，下列说法不正确的是( )。A、地域管辖是划分同级法院受理第一审民事案件的分工和权限的制度B、专属管辖是排他性管辖C、最高人民法院为终审法院，因此只受理二审案件 D、房地产纠纷属于专属管辖 答案C2、回避审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请回避：是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；与本案有利害关系；与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。院长担任审判长的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。例：根据民事诉讼法规定，下列情形中，审判人员不需要回避的是( )。A、本案当事人近亲属 B、与本案没有任何关系C、与本案当事人有其他关系 D、与本案有利害关系答案B（二）掌握诉讼参加人的规定1、当事人民事诉讼当事人主要包括原告和被告，还有第三人公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人、和实际施工人为共同被告提起诉讼。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。例：下列有关当事人的表述不正确的是( )。A、民事诉讼当事人主要包括原告和被告B、实际施工方以违法分包方为被告起诉的，人民法院可以不予受理C、公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人D、法人由其法定代表人进行诉讼答案B2、诉讼代理人诉讼代理人通常也可分为法定诉讼代理人、委托诉讼代理人和指定诉讼代理人。在工程建设领域，最常见的是委托诉讼代理人。委托他人代为诉讼的，必须向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书，授权委托书必须记明委托事项和权限。委托权限分为一般授权与特别授权。“诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权”。针对实践中经常出现的授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的情形，最高人民法院还特别规定，在这种情况下不能认定为诉讼代理人已获得特别授权，即诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。例1：某施工单位在一起工程质量诉讼中，委托其法务部负责人李某为诉讼代理人，其向人民法院出具的授权委托书中仅注明李某为全权代理，未列举具体权限，则李某有权( )。 A、进行辩论 B、进行和解 C、提起反诉 D、提起上诉答案A例2:下列有关诉讼代理人的表述不正确的是( )。A、民事诉讼代理人可分为法定诉讼代理人与委托诉讼代理人B、法定诉讼代理人适用于无诉讼行为能力的当事人C、法定代理人可以作为委托人 D、当事人的近亲属不能成为委托诉讼代理人答案D（三）掌握财产保全及先予执行的规定1、财产保全（1）财产保全的概念（2）财产保全的种类1）诉讼财产保全诉讼财产保全，是指在诉讼过程中，为了保证人民法院的判决能够执行，人民法院根据当事人的申请，或在必要时依职权裁定对有关财产采取保全措施的制度。人民法院采取诉讼财产保全措施的，可以责令申请人提供担保。申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定。裁定采取诉讼财产保全措施的，应当立即开始执行。例：根据我国民事诉讼法的规定，当事人申请诉讼财产保全而未提供担保的，( )。A、人民法院应驳回申请B、人民法院可以强制申请人提供担保C、人民法院必须受理并依法作出裁定D、人民法院可以受理并依法作出裁定答案D2）诉前财产保全诉前财产保全，是指在诉讼发生前，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的情况下，人民法院根据利害关系人的申请，对有关的财产采取保全措施的制度。利害关系人请求人民法院采取诉前财产保全措施，应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定。裁定采取诉前财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人应当在人民法院采取诉前财产保全措施后15日内起诉。未在该期限内起诉的，人民法院应当解除诉前财产保全。例：某房地产开发公司拖欠施工单位工程款，在多次催要未果的情形下，施工单位依法向人民法院提起诉讼。起诉前，施工单位欲对房地产开发公司所有的一处房产进行财产保全，则下列说法正确的是( )。A、人民法院在接受申请后，必须在3日内作出裁定B、开发公司不服人民法院财产保全裁定的，可申请复议一次，复议期间停止裁定的执行C、申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全D、申请有错误的，人民法院应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失答案C（3）财产保全的对象及范围被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。2、先予执行（1）先予执行的适用范围追索赡养费、抚养费、抚育