非强制招投标工程.doc

非强制招投标工程是否以备案合同为准结算工程价款？浙江沪鑫律师事务所 张锋平最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的第21条规定：“当事人就同一建设工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。这条司法解释的规定确立了以中标并经备案的合同为准来结算工程价款，即我们所称的“阴阳合同”以阳合同为准结算工程价款。那么，是否一切经过招投标的工程都以备案合同为准来结算工程价款呢？一、案例简介A公司（建设单位）是一家私营企业，A公司准备新建5栋厂房，并通过邀请招标的形式确定B公司（某建筑企业）中标，双方经协商一致，于2007年12月20日签订了工程建设工程施工合同并备案，合同约定工程总价为可调价，暂定5000万，施工过程中，如果材料和人工涨价则按实调整。后双方又于2008年1月10日签订一份补充协议，该协议约定：该工程总价为固定价3950万，且在施工过程中除设计变更和增加工程量外，不得以材料、人工价格上涨等任何理由调整该价款，且补充协议的相关条款在工期、质量及违约金各方面对B公司的规定极为苛刻。之后，在施工过程中，钢材、水泥等工程材料价格大幅上涨，B公司因此向A公司要求补偿材料差价，A公司以双方签订的补充协议中有关固定总价、材料不得涨价等事项的约定拒绝了B公司的请求；B公司则认为备案合同约定了“材料和人工涨价按实调整”，本工程应按备案合同可调价格的方式进行结算，并以此诉至法院。那么，本案中，是否也应该以备案合同为准进行工程价款的结算呢？二、法理分析本案中，如果以备案合同为准结算工程价款，则我们的施工企业可根据合同调整人工、材料及工程价款；反之，如以补充协议结算，则我们的施工企业势必面临材料、人工等方面的巨额亏损。那么，该如何处理本案？如何正确认识司法解释第21条的规定呢？本案是否以备案合同为准结算工程价款？而要正确认识上述问题，我们应追根溯源，探究该司法解释出台的社会背景与法理依据，才能寻找到问题的根本。1、本条司法解释出台的背景是针对建筑领域阴阳合同现象多，招投标形同虚设的现象，为了更好得约束招投标过程而设立的。众所周知的事实是我国自1999年颁布招标投标法，2000年就开始正式施行，但在建筑领域中，并没有严格遵照招标投标法的规定执行。随着政府规范整顿建筑市场力度的加大，阴阳合同不是越来越少，相反，却是越来越多。为什么会出现这种情况呢？这也是市场供需关系决定的。按照招标投标法第三条的规定，只有三种情形必须招投标，其他情况下都可以议标。各级政府为了贯彻国务院的相关决定，就自行确定了招投标的标准，大部分城市规定超过500万的工程项目必须招投标，西北一些地区确定的标准是50万以上的项目。如果不招投标就不发开工许可证。作为工程的发包人，他必须按照政府的要求去招投标，招投标的标的是合理低价，是评标委员会评出来的，是发包人左右不了的。但在这个合理低价之下还有一个很大的降价空间，合理低价之下还有人愿意干这项工程，这是市场供需关系决定的。一方面来讲发包人必须进行招投标，另一个方面发包人又想降低成本，所以在这种背景情况下只有签订阴阳合同。针对司法实践中日益增多的此类纠纷，最高院出于约束开发商与建筑商私下议标，规范招投标考虑，制定了本条司法解释。可见，出台本司法解释的目的是针对必须招投标的情形而设立的。对于非必须招投标的工程，由于缺乏强制性的制约，并不能完全适用招标投标法及司法解释的规定。2、制定司法解释第21条的法律依据是招标投标法的第46条，即“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”所以第21条适用的前提是招标投标法及部门规章规定的必须招投标项目，对于非必须招投标的项目不属于招投标的约束范围；形式上包括公开招标和邀请招标，自行发包和议标的都不适用。 哪些工程项目必须要进行招标投标呢？一个是招标投标法第三条，“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”还有即国家计委三号令，对上述必须招投标的范围进行了详细说明。如采取自行招投标方式确定施工企业的情形也不适用于招标投标法的规定。有时发包方为了筛选优良的承包单位，通过自行招投标方式以确定承包单位情形下。以这种方式订立建设工程施工合同的，无论采用何种所谓的招标投标形式，虽然其有类似于招标投标的程序，但由于不需要经过政府行政部门的监督管理，不能做到招标投标法规定的公开、公正、公平的基本原则，故不适用招标投标法，自然也就不适用招标投标法第46条和司法解释第二十一条，这和国外私人投资项目中采用的招投标很相类似。三、结论毋庸质疑，如果按我国招标投标法的规定必须进行招投标的工程，且双方也确实经过了正规的招投标程序，然后签订阴阳合同的，应当以备案合同为准结算工程价款。对于非必须招投标的工程，由于对其缺乏强制性规范的约束，结算时不一定以备案合同为准，而是以双方最终履行的合同文本进行结算。本案中，由于A公司是民营企业，且该新建厂房也不是属于必须招标投标法及计委3号令中规定的必须招投标的工程，因此，也就不存在“阴阳合同”或者“以备案合同作为结算依据”的问题。因此，对于此类施工合同，如双方签订备案合同后，又签订补充协议的，应审查双方是否出于真实意思表示进行了合同变更，如确实是双方经过协商变更，不存在欺诈、威胁等导致合同无效或可撤销情形的，应以双方实际协商确定的最后一份合同为准进行认定。故，本案中，应以双方最后签订的补充协议进行认定。司法实践中，法院也据此驳回了B公司的诉请，B公司最终面临了巨额的亏损。四、启迪由于实践中此类“阴阳合同”的纠纷日益增多，各地省级法院在审理中也认识到了该司法解释第21条的适用范围需要明确，纷纷对此规定以实际履行的施工合同为准进行结算，如浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（征求意见稿四）第24条规定：“法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；未经过招标的，建设工程施工合同无效，但当事人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。法律、行政法规未规定必须进行招标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据。实质性内容主要是指建设工程施工合同在工程价款、工程质量、工程工期三部分的内容。”对于此规定，我们的建筑企业应引起足够的重视，尤其在签订合同以及合同变更时，对合同的实质性条款（如工程价款、工程质量、工程工期）协商变更时尤其应予以重视。在签订合同时，如果是必须招投标的工程（如开发商是国有控股企业或住宅工程的），应重视备案合同的签订，力求将工期、质量、价款结算约定的对我们建筑企业有利；而对于非必须招投标的工程，应注重最终实际履行合同的签订，尤其是工期、质量、价款条款，应予以注明，避免承担不利的法律后果。在施工合同履行过程中，对于必须招投标的工程，如果切实能达成对本企业有利的补充协议，应及时催促、协助建设单位去政府相