试论WTO体制下商标权限制与公共健康.docx

试论WTO体制下商标权限制与公共健康 试论WTO体制下商标权限制与公共健康 澳大利亚政府平装烟法案的颁布引起了国内外各方的巨大反应。根据其规定，该法案对烟草产品的包装和商标使用具有一定限制，由此也造成了各烟草商的强烈不满。以烟草产品为重要出口产品的洪都拉斯、多米尼达等国也因此对澳大利亚的相关措施提出质疑。在知识产权的领域，对于平装烟法案与澳大利亚在WTO多边框架下承担义务的相符性是各方的争议重点。 烟草平包TRIPS协议商标使用必需性 澳大利亚联邦政府2011年出台平装烟法案，根据该法案，从当年12月1日起烟盒包装统一为橄榄棕色，不准印商标、不准印品牌图案和颜色，品牌名称一律为标准化字体，附警告吸烟有害健康的文字和图片。法案同时要求，包装上的健康警示和吸烟有害健康的图片必须占包装正面的75%，包装背面的90%。该法案遭到烟草巨头的强烈反对，也触犯了各大烟草出口国在澳大利亚国内市场的利益。洪都拉斯、多米尼加、乌克兰、古巴等国分别向WTO争端解决机构提出磋商请求，认为澳大利亚相关法律对烟草产品及其包装的限制违反了WTO相关条款。 一、关于商标使用的争论 TRIPS协议第20条是有关平包措施最核心的条款，它规定商标的商业使用不应受到不合理的特殊要求的妨碍。例如，和其他商标一起使用；以特殊的形式或方式使用，从而使商标将一个企业的产品或服务区别于另一个企业的产品或服务的能力受到损害。这一点并不排除对商标的使用作出如下要求，即在使用一个能够区别一个企业的特定产品或服务的商标的同时，使用一个能够辨识出制造该产品或提供该服务的企业的商标，但是两者之间不必要求有某种联系。第20条没有定义什么是妨碍。然而，根据其字面含义，妨碍仅指对商标使用有约束或限制效果的要求。如平包措施的要求，实际上构成了对商标使用的完全禁止而不仅仅是妨碍，它是TRIPS协议下不允许存在的对商标所有人权利的严重干涉。然而，似乎妨碍的程度与是否该措施本身被第20条包含没有什么关系。第20条适用于政府所采取的可能达到禁止商标使用程度的措施。禁止使用意味着根本的阻碍。它可能构成更高程度的阻碍，那么对合理性程度的要求也更高。平包措施损害了烟草商标区分不同生产商的烟草产品的功能，事实上这些商标将不能发挥其最大的作用，即区别不同的生产商，并保证消费者能够辨别他们所购买商品的来源及质量。甚至平包措施还要求商标名称使用特殊的形式，规定了特别的类型、颜色和字体。相应地，像平包措施这样的特殊要求符合第20条要求下的不合理妨碍。 另外，平包也措施清楚地符合该条款所明确禁本文由收集整理止的特殊要求。在印度汽车案，也是至今唯一解释TRIPS协定第20条的先例，专家组对特殊要求做出了说明。专家组并不认为印尼补贴项目的实施构成第20条下的特殊要求。因为参与该项目的公司完全是自愿性质，而且完全知晓他们使用自身之前存在的商标将会产生的任何影响。相反，平包措施从本质上则是针对所有烟草公司及商标的指令性措施，是出于强迫的不得已行为。 不合理的含义可以通过很多方式解释，在WTO争端解决中也没有先例。在此存在两种解释方法。第一种即第20条所列的三种特殊要求的例子就是在贸易中不合理妨碍商标使用的例子。因此，如果平包措施符合其中任何一种，它就能被认为是不合理的。就文案而言，平包措施属于第三种特殊要求。它很明确的对烟草商标的区分性有所损害。有人主张第20条总所包含的三种特殊要求永远都不可能合理，然而这种说法是违背了该条款的措词。针对这种说法就引出第二种解释方法。即第20条这样规定，商标的使用不能不合理的被特殊要求所妨碍，例如这三种情况，是对构成特殊要求的情况进行列举性说明，而非一种不合理的特殊要求。如果TRIPS协议起草者意图将这些特殊要求划出合理的范畴，他们将使用明确的措词来达到此种目的。这些例子中没有对限制商标使用赋予潜在的合理性，因此不合理是一种单独的资格要求。哪怕这样的说法不被接受，根据具体的案例来看，该措施也不可能在第20条的规定下认为合理，因为这种合理性必须考量妨碍所造成对商标区分性的损失的比例性，如果损失越大，那么合理的可能性越小。对于本案而言，平包措施实际禁止了烟草商品商标的使用，造成了消费者无法像以前一样很好地区分不同商家的产品。这也严重打破了公共利益和私人知识产权利益的平衡。 在其他方面，平包措施同样不合理。首先，没有证据表明该措施会降低吸烟的几率，因此是否能达到减少吸烟的目的存疑。其次，其他不会损害知识产权的措施也能达到同样的目的，例如政府所推广的教育性活动和在香烟包装上实施健康警示标志。在任何情况下，平包措施都不应因为其所追求公共政策目标的正义性而被断言合理。 二、关于公共健康豁免的争论 根据以上分析，平包措施的合理性已经遭到否定，其对TRIPS协议第20条的违背已经成立。然而，对于此案的分析不止于此，而是进入到另一环节，即援引公共健康政策的豁免条款。正如GATT第20条为成员国提供了一定条件的豁免自由，在知识产权领域也有类似的兜底条款。那么现在就存在一个两步的审查过程，首先，哪些法律依据能够成为公共健康例外的支撑；其次，平包措施是否可以公共健康援引这种例外。 （一）公共健康豁免的法律依据 TRIPS协议第8条第1款规定：成员可以在其国内法律及条例的制定或修订中，采取为保护公众的健康和营养，以及为促进对其社会经济与技术发展至关重要之领域的公共利益所必需的措施，只要该措施与本协议的规定一致。如以上措词说明的，第8条第1款不构成对TRIPS协定下对知识产权保护的例外条款，而是仅限于原则上的指导，并且必须满足以下两个条件：（1）相关公共健康措施是保护公共健康所必需的；（2）这些措施必须符合TRIPS协议。应当说，TRIPS协议所规定的这一例外，比WTO其他协定中所规定的公共健康例外条款的适用条件更为严格。WTO其他协定中所规定的公共健康例外条款只包含了必要性标准，即应当是为保护人类的生命或健康所必需的措施，但没有包含相符性的要求， 即不存在与本协定的规定一致的用语。虽然第8条不同于GATT第20条和GATS第14条，没有在TRIPS协定下对具体义务进行豁免，但可以为其他条款的解释确立指导性原则。 另外，也有学者主张多哈健康宣言也应被有所考虑。多哈健康宣言第4条规定我们同意TRIPS协议不能够也不应该妨碍各成员采取措施以保护公共健康。因此，在重申对TRIPS协定承诺的同时，我们确认该协议能够也应该在解释和执行方面支持WTO成员保护公共健康的权利，特别是促进获得药品的权利。此条款不是对TRIPS协议条款的修改，也没有改变TRIPS协议所确定的权利和义务。虽然从形式上来说缺乏严格意义上的的法律约束力，但不可因此而否认其法律效力，因为它是由代表WTO各成员的部长们经过协商所达成的，反映的是全体WTO成员的共同意愿，实际上构成了成员方关于条约解释或条约条款适用的系列协议。根据维也纳条约法公约第31条第3款a项，在涉及成员各方因为公共健康而对TRIPS协议相关条款的适用发生争端时，多哈健康宣言的内容应该被纳入考虑。由此，第TRIPS协议第8条以及多哈健康宣言第4条可以确认第20条是可以用于保护公共健康、对抗知识产权专有权利的弹性条款。 （二）平包措施与公共健康例外 鉴于TRIPS协议下公共健康弹性条款的权利范围并不明确，GATT第20条b款就具有指导意义。虽然在之后的案例中，关于援引例外条款并非都得到严格遵守，但他们仍然具有说服力并且为WTO成员创设了合法的例外。专家组也经常根据过往案例来解释WTO协议中相似的条款。GATT第20条中包含的为保护人类生命或健康以及其他WTO协议中的为保护人类生命或健康而采取贸易限制措施的例外性规定。从严格条文意义上讲，在这些规定中，没有出现公共健康或公共健康例外条款这样的措词。但是，由于为保护人类生命或健康条款就是为了公共健康的目的，在国外WTO法研究中已经约定俗成地把涉及为保护人类生命或健康称为公共健康目标或公共健康政策。公共健康例外条款服务于两种对立统一的目的：一方面，允许各成员为保护人民的生命或健康，可以暂时停止施行WTO义务；另一方面，确保援用善意行使其权利，并尊重其他成员在WTO下的权利。 根据以往争端解决机构案例，要成功援引公共健康例外条款，特别是要成功援用GATT第20条第2款为保护人类生命或健康所必需的证明有关措施正当，必须同时符合下列条件：第一，措施的目的在于保护生命和健康；第二，该措施是为了实现该目标所必需的。GATT第20条b款规定当成员国施行某种措施是保护人类，动物，或植物生命或健康所必需的就可以免除遵守GATT协议下的义务。从措辞来看，必需性的审查标准高于TRIPS协议第20条的合理性。但在笔者看来，TRIPS协议第20条的合理性讨论已经在上文中进行，而此处对于必需性的讨论是对于该条款的救济。如果烟草平包措施是为了达到公共健康的目的必需施行的措施，那么其已被否定的合理性就能重新得到承认。否则其还是违背了第20条所规定的义务。因此，这种关于审查程度的比较于此处没有讨论的必要。 在实践中，公共健康例外条款的援用方应对有关的健康风险的存在提出初步证据，如果被援用方并未反驳这一初步证据，同时，有关科学专家的意见也确认该健康风险，那么争端解决机制一般都认定该措施是为了保护人类的生命或健康。在泰国香烟案中，GATT已经对减少烟草消费是否是GATT协议第20条b款合法的公共健康目标进行论证。同时，专家组采信了世界卫生组织关于吸烟构成公共健康的威胁的结论，并进而肯定泰国的旨在减少烟草消费的措施是为了保护人类生命或健康，属于第20条b款的豁免范围。同理，本案中，出于保护人类生命或健康的目的而进行平包措施具有正当性。 泰国香烟案专家组认为，有关进口限制，还有在下列情形下才被视为是第20条第2款下所必需的：即不存在可合理地期望援用方法采取的既能实现其健康政策目标，又与GATT基本义务相一致的替代措施，或不存在对GATT基本义务的违反程度更低的措施。在考虑这种替代措施时，需考虑执行的困难度和替代措施能达到争议措施所追求目标的程度。在1996年汽油标准案专家组认为，要审查的不是政策目标，而是为实现该第20条中列举的目标的措施的必要性。对被诉方美国而言，如果存在可合理获得的与GATT相一致的或更少不一致的措施，就不能满足必要性要求。 对于第20条第2款下的所必需的要求，在欧共体石棉案中，根据专家组和上诉机构的裁定可以得知，在考察第20条第2款所必需的要求时，要考虑与WTO一致或更少的不一致标准，而这一标准又包含了三个要素：首先，有关替代措施与WTO规则相符或不一致程度更低；其次，是援用方可合理获得的；第三，能够实现援用方期望的公共健康保护水平。概括来说，与WTO一致或更少的不一致的要求是一项整体性的审查，而在具体案件中考察是否有更符合WTO相关规定，同时能达到所追求目标的替代措施存在，则要进行个案分析。通过不同案件的具体情况进行权衡。在石棉案中，上诉机构强调，需要考虑旨在保护的公共健康目标的重要性程度。公共健康目标越重要、越关键，争议措施越容易被认可为所必需的；同时，还要考察该措施有助于所追求的目标实现的程度。有助于实现的程度越高，越容易被接受为所必需的；最后，还要考察有关措施对国际贸易产生的限制作用，即该措施对进口产品产生的限制作用越低，越容易被接受为所必需的。 根据以上结论，考察烟草平包措施，WTO成员国根据第8条第1款援引公共健康措施必须证明该措施是保护公共健康所必需的。与GATT第20条类似，必需性有两层含义。第一，该措施与公共健康保护有因果联系，即该措施能实现所追求的公共健康保护的目标。鉴于没有研究表明平包措施将导致吸烟几率下降，对于澳大利亚来说这一点很难证明。专家组可以进行调查，根据专家意见或者先前的经验来查看，这样限制贸易的措施是否能够达到其所宣称的目的。在这一点上又要进一步考量其所追求的减少吸烟目标的重要程度。第二，保护公共健康的措施需要是对知识产权限制最小的。这些对知识产权限制较小或基本没有限制的措施都已经被相关成员国实施。因此，平包措施显然不是最小限制的保护措施。 三、简要评析 商标的本质在于赋予其持有者在其商品或包装上适用商标，是消费者必需用来确定其希 望购买的商品的手段，并让生产商区分其产品，保证产品来源。平包措施损害了商标的核心功能，它让所有商品看起来没有差别