张红光讲座学习体会.doc

张红光讲座学习体会来源：鹤城公证处 作者：樊卓 发布时间：2011-4-19 12:21:43主讲人：樊 卓 我的公证知识都是和在座各位学习的，今天肯定不是讲课，算是学生交的一份作业吧，请大家批评指正。当时我报的题目是张红光学习体会，从时间上看跨度有点大，从圣诞节到三八妇女节了，两个多月的时间了，我先说一下学习体会，然后结合办证的小思考。 张红光老师首先是帮助我们解答日常办证中所遇见的一些难题，或者是说我们自己在实践中摸索的课题，看看张老师那边有没有更好的做法，例如用拆迁协议办理出售房产的委托书，遗嘱“拆迁补偿扔由XX继承”等。通过张红光老师的解答给我的启示“以事实为依据，以法律为准绳”这句话学法律的人经常说的，可能总说总说成习惯了，听着就空了。 拆开来看，先看后面的这个“法律”，张老师在解答我们提出的问题都是根据最基本的法律知识，例如，遗嘱能否附加条件？张红光老师引出了三个概念，附负担遗嘱、后位遗嘱、补充遗嘱，这三个概念是最基本的法理知识；还有软联买卖房产等等一些事项，张老师分别提到了“一事一证原则、物权法”等等一些基础的法律知识解答的。使我认识应该在脑海里有个基础的台阶，不能先用先找来不及啊，掌握最基本的法律知识，找到根源、基础，才能在实务中充分发挥本职工作的作用，体现价值。就我个人而言不能做到常学习勤复习，我和张老师私下交流了一下，他学习的时间不规定，但是平均能保持每天三个小时左右，我看过张老师写的论继承权行使，实事求是我没有看懂，里面的理论知识涉及的非常深，文章的注解都是载自某某书籍，而我们现在写东西基本上就依靠网络资源，基础薄弱、不勤读书籍，只办实务，最后实务只能越办越粗，看似业务量增多了，实质是原地踏步，不进行思考机械的办理实质是后退。再说“事实”，我稍微讲一点自己的想法，一些办理委托、赠与、遗赠实为买卖的行为，其实是一种规避法律的行为，虽然我们告知了风险性，但是从长期的发展讲，可能会对公证的公信力造成不好的影响，不利于发展。 然后张老师讲了边缘思考，深刻了谈了公证行业的危机，张老师没有讲这个问题的时候，我自己对危机的认识不足，虽然有觉得每天就几项公证反复，应该有更多的新公证事项仅此，没有进行深刻的思考。大的环境里因为工作的年限短啊、经验不足啊，为公证事业做不了什么，小的环境里咱们处里一直在说开拓证源的事情，开拓新的证源需要理论上、实践上相互依据、扶持，才能完成的事情。我就开始思考能为开拓证源做点什么，在边缘思考中张老师提到了三个发展方向：不动产、婚姻家庭、电子商务。根据咱们齐市地区的情况，婚姻家庭发展方向更加重要，婚姻家庭中包括：继承、遗嘱、财产协议。开拓证源理论基础不够扎实、经验不够丰富，但是可以丰富现有的公证事项，例如赵琦前天讲的，丰富遗嘱的内容除了财产以为的事物立遗嘱。根据日常的办证有二点小思考： 1、赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。从这个概念上来看分成三个要素：赠与人、受赠人、赠与标的。赠与人必须是完全行为能力人，自愿真实的意思表示，我们通常情况下询问都是在双当事人在场的进行询问，这样不利于辨别查明赠与人的意思表示是否处于自愿，尽量做到分别询问。赠与标的包括物和财产权利，财产权是具体物之外的其他物权、知识产权（著作权、商标、专利）、债权（对特定的相对人产生的财产请求权）等可以转让的财产权利。目前我们办理的基本上都是房产的赠与，我们可以相应的做一些其他物权的赠与宣传，丰富赠与的公证的内容。 赠与公证细则中第四条：办理赠与公证，可采取证明赠与人的赠与书，受赠人的受赠书或赠与合同的形式。赠与书是赠与人单方以书面形式将财产无偿赠与他人；受赠书是受赠人单方以书面形式表示接受赠与；赠与合同是赠与人与受赠人双方以书面形式，就财产无偿赠与而达成的一种协议。第六条：赠与书公证应由赠与人的住所地或不动产所在地公证处受理。受赠书、赠与合同公证由不动产所在地公证处受理。 上述的两个条款规定了赠与公证的形式及地域要求，纵观现行法律，仅有司法部颁布的赠与公证细则对赠与书、受赠书给予了肯定，由于新颁布的合同法没有将其吸收，只规定了赠与合同，椐此，有一种意见认为，办理赠与公证，应根据合同法出具赠与合同公证，不宜采用赠与书、受赠书形式。其理由是：居于下位的增赠与公证细则与居于上位的合同法不符，理应以合同法为准；赠与公证细则规定，赠与书是赠与人单方以书面形式表示接受赠与。从此定义中，不难发现，赠与书、受赠书均为单方民事法律行为。而合同法规范和调整的是双方民事法律行为，因而赠与书、受赠书根本不可能用合同法来规范，应当由民法通则（将来的民法典总则）规范，民法通则关于民事法律行为的规定，在学理上有单方、双方、多方民事法律行为之分，赠与公证细则以赠与书、受赠书和赠与合同两种形式分别对单方民事法律行为、双方民事法律行为的肯定，是对民法通则适用的具体化，是完全符合民法通则的规定。 赠与书、受赠书存在的必要性，赠与书、受赠书与赠与合同并存历来已久, 也是公证实践的传统做法, 之所以具有生命力, 是因为客观实际的需要, 其优越性在于解决了行动不便的赠与人前往受赠人所在地办理赠与合同手续的难题, 保护了赠与人处分自己财产的合法权利解决了受赠人为未成年人、残疾人或无行为能力人和不具备出国条件的人不便前往赠与人所在地的难题, 维护了受赠人的合法利益减少了赠与人与受赠人或受赠人的受托人、代理人之间, 因办理赠与合同手续往返的不必要的开支, 这种开支有时甚至大于赠与财产的价值公证确保了赠与书、受赠书的真实性、合法性。如居住在国外或外地且行动不便的老人, 将其在原籍的房屋赠给原籍的亲人,采用赠与书公证的形式则最为恰当。这里涉及到一个未成年的受赠问题，分享一个案例：甲乙系夫妻关系，共有房屋一栋，现甲乙自愿将该房赠与给未成年的孩子丙，申请公证。这项公证，应该如何公证，出现两种不同的观点： 一种观点认为，需为受赠与人丙设立代理人。理由是：司法部1992年1月颁布的赠与公证细则第十条第二款中强调：赠与人在接受财产时，在受赠书或赠与合同中要有“接受赠与的意思表示及理由”。依据司法部关于赠与公证的解释，在办理甲乙赠与给丙一栋房屋这个赠与公证时，应该考虑丙不具备民事行为能力，应为其设立行为代理人，因甲乙是丙的父母，即法定监护人，丙的行为应有甲乙代理。丙是否“接受赠与意思表示及理由”由父母代理表示，签字也应由其父母代理。 另一中观点认为，只需要甲乙赠与书公证即可，不必设立丙的行为代理人，理由如下：最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民大通则若干问题的意见（试行）第一百二十九条中指出：“赠与人明确表示将赠与物赠与未成年人个人的，应当认定该赠与物为未成年的个人财产”。根据本条之规定，只要赠与人的意思表示真实，财产属赠与人合法所有，就不必有未成年人的“接受意思赠与的意思表示及理由”，该赠与物是未成年人一个人财产。 采取后一个观点办理财产公证，能更好地保护未成年的财产利益。假如未成年人受监护人以外的人财产赠与，监护人与该赠与人若有某种利益冲突，监护人不愿代理未成年人作出“接受赠与的意思表示及理由”，那势必出现不能公证的情况，这样就会侵害未成年人的财产利益。赠与合同公证与产权过户登记应是应是何种关系？ 当事人来办理赠与公证的时候我们通常都会告知一句话，办理完赠与及时过户否则失效。经过公证的赠与合同, 中华人民共和国合同法条作出了不适用“ 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与” 的规定。并且在第188 条对此还作出了“ 赠与人不交付赠与的财产的, 受赠与人可以要求交付” 的规定。由此不难看出, 赠与合同虽然是实践合同, 但是法律作了特别规定, 即一旦赠与合同经过了公证, 当事人之间的赠与关系就因此而发生法律效力, 当事人之间订立的赠与合同因公证而受法律保护, 即经公证的赠与合同不因财产的权利未转移而被赠与人随意撤销, 受赠人可以要求赠与人交付其赠与的财产。如果赠与人违反 中华人民共和国合同法 的规定, 给受赠人造成损失, 还应承担损害赔偿责任。但是, 第187条又规定： “ 赠与的财产依法需要办理登记等手续的, 应当办理有关手续。” 城市私有房屋管理条例 第6条规定： “ 房屋所有权转移或房屋现状变更时, 须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续。”按此规定, 当事人必须履行产权过户登记手续, 受赠人获得房屋所有权证。那么, 是不是履行产权过户登记手续, 该房屋产权才是受赠人的呢？赠与合同公证与产权过户登记究竟是什么关系呢？前面已经讲过, 赠与合同经过公证即具有法律约束力, 其赠与关系因此而发生法律效力, 它是受赠人获得该财产所有权的有效法律依据, 具有实质要件的性质。而房屋所有权证等过户证件则是受赠人取得该财产所有权的重要标志, 相对合同法来讲, 应是法律规定的程序要件, 后者不能对抗前者, 前者也不能否定后者, 相互不矛盾, 均系法律所规定, 它们只有顺序先后的区别, 即实质要件是程序要件的前提。最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第128 条“ 未办理过户手续, 但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人, 受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的, 可以定赠与有效, 但应令其补办过户手续” 的规定, 是对此的进一步说明。此外, 具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同, 赠与财产转移为受赠人的, 以及赠与人明确表示将赠与物赠给未成年人个人的情况与产权过户登记手续的关系亦应属实质要件与程序要件的关系。特殊情况下, 产权过户登记手续亦兼有实质要件与程序要件的双重职能。如“ 赠与房屋, 如根据书面赠与合同办理过户手续的, 应当认定赠与关系成立” 的情况即是如此。 赠与的撤销、撤回的问题 公证的撤销是指公证机构依法律之规定，使有瑕疵的公证行为效力归于消灭的行为。公证的撤回则是指公证申请人收回其所作的公证申请的意思表示的行为。二者在时间点上、主体上、客体上多有不同。公证的撤销发生于公证书出具之后，公证的撤回发生于公证书出具之前；公证的撤销的主体依体系解释上应为公证机构，换言之，公证机构对于其被动发现的或主动发现的公证事项，均可撤销，公证的撤回的主体只能是公证当事人；公证的撤销的客体是公证书，公证的撤回的客体是公证申请。 赠与公证的撤销有别于赠与的撤销。赠与公证的撤销的撤销申请人包括赠与当事人、公证事项的利害关系人，此处的撤销申请人不限于赠与人，也可包括受赠人、赠与人的近亲属甚至税务部门等利害关系人。赠与公证的撤销需要提出撤销申请，且由出具该公证书的公证机构进行复查，否则，无法启动撤销程序。仅在赠与公证书的内容违法或者与事实不符的情况下，公证机构方需撤销该赠与公证书并予以公告。赠与公证的撤销意味着赠与公证书自始无效，也意味着赠与的内容违法或者与事实不符。结合前述的讨论与公证实践，赠与的撤销不必然导致赠与公证的撤销，赠与公证的撤销可能引发赠与的撤销。 赠与公证的撤回有别于赠与的撤销。赠与公证书出具前赠与当事人可以撤回赠与公证申请，公证机构应当终止赠与公证程序。“公证书出具前”并非“公证书领取前”，根据公证处序规则的规定，需要审批的公证事项，审批人的批准日期之前为“公证书出具前”；不需要审批的公证事项，承办公证员的签发日期为“公证书出具前”；现场监督类公证需要现场宣读公证证词的，宣读之前为“公证书出具前”。赠与公证是否为需要审批的公证事项因各公证机构的管理方式而不同，在此不予讨论。但赠与公证的撤回并不必然影响赠与的效力发生，这需要视申请人意思而定；如果申请人仅仅撤回赠与公证申请但不撤回赠与的意思表示，则赠与公证的撤回仅仅影响赠与的效力强弱。 2、夫妻约定财产制，亦称为契约财产制，是指夫妻通过协商就婚前财产所得财产和婚后所得财产的归属、处分和婚姻的对外责任以及婚姻终止时财产清算，分割达成协议，并排斥或部分排斥法定夫妻财产制适用的夫妻财产制度。 公证机构应当重点审查： 1.财产约定的主体上必须是夫妻( 包括涉外婚姻)双方亲自订立,订立者必须为完全民事行为能力人。一方或双方为无行为能力或限制行为能力人的,不得进行约定,自行约定者,一律无效。而非法同居关系、通奸、姘居或重婚的男女双方, 不能成为夫妻财产约定制的主体。并且订立夫妻财产约定是一种与当事人身份有密切关系的法律行为, 当事人必须亲自实施, 不得代理。2.夫妻约定的标的必须是夫妻双方共同财产或一方的个人财产,不得涉及他人的财产。在实际应用中, 夫妻不仅可以对法律规定的约定范围内的财产所有权进行约定, 也可以对其财产的使用权、收益权、处分权进行约定, 还可以对无形资产、未来利益进行约定。3.进行约定的夫妻双方意思表示必须真实自愿,任何一方不得对他方施以欺骗、威胁、胁迫等手段,显失公平的约定无效。4.约定的内容必须符合法律及社会公德,不得涉及国家、集体或第三人的利益。凡逃避法律义务,规避法律规定和基本精神的约定无效。 5.夫妻财产约定可以在婚前进行,也可在婚后进行。 注意的问题 注意区分夫妻个人财产和共有财产 夫妻共同财产是以夫妻间所存在的特定身份关系及婚姻法有关夫妻“婚后所得共同”的规定为法律依据的。最高人民法院于1993年11月颁布的关于人民法院审理离婚案件处理财产分割的若干具体意见的司法解释对夫妻共同财产的范围作出如下规定:夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的财产,为夫妻共同财产,包括:1.一方或双方劳动所得、收入和购置的财产;2.一方或双方继承、受赠的财产;3.一方或双方由知识产权取得的经济利益;4.一方或双方从事承包、租赁等生产、经营活动的收益;5.一方或双方取得的债权:6.一方或双方的其他合法所得。我国在司法实践中一般将下列财产视为夫妻个人财产:1.一方的婚前财产;2.一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;3.遗嘱或赠与合同中确定只归一方的财产;4.一方专用的生活用品;5.其他应当归一方的财产。其他应当归一方的财产包括夫妻一方因涉及到职业、学习、兴趣等而专用的工具或物品;一方具有人身性质的保险费、保健费等;一方在社会贡献中所得的荣誉奖品、奖章等;双方约定为个人所有的财产等。 除上述之外，父母出资购买的房产权属认定问题, 婚前购买还是婚后购买, 以及父母有无赠与的明确表示等具体情况按以下原则认定: 1. 当事人结婚前, 父母为双方购置房屋出资的, 该出资应当认定为对自己子女的个人赠与, 但父母明确表示赠与双方的除外。2. 当事人结婚后, 父母为双方购置房屋出资的, 该出资应当认定为对夫妻双方的赠与,但父母明确表示赠与一方的除外。公证员做此法律认定时应根据物权法规定的房屋归属根据房屋登记簿确认。 特别注关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（三）（征求意见稿）的新焦点，夫妻因欲结婚准备购房,由一方支付首付款,并且产权证登记在其名下， 剩余房款办理按揭贷款, 并由双方婚后共同偿还。如双方没有将房屋产权约定为共同所有的意愿, 认定为支付首付款方个人所有，婚后偿还贷款部分返还对方相应对价。 应注意到约定财产的静态性和动态性问题 这里说的财产静态性，是指约定书中涉及的某项具体财产，如具体现存的房屋、汽车、银行存折、股票帐户等等，这些财产是现实已存在的特定物，在夫妻财产约定书中，表现为静态财产。财产动态性是指在夫妻财产约定书中约定的某项财产随着夫妻关系的存续而发生增值、减值、财产的消灭、所有权的转移等情况。如果当事人仅仅约定将婚前一辆小汽车为夫或妻个人所有，那么，随着夫妻关系的存续，随着小汽车的贬值、毁损、灭失，该财产约定也将变得不重要或没有意义，夫妻财产问题仍回到法定财产制的轨道上来；另一个问题，该小汽车在婚姻存续期间转卖或毁损，则由此所得的价款或保险赔偿金是否还属于其个人财产？如果约定书只约定该财产的所有权，没约定该财产所带来得其他财产利益的归属，是否可以理解为卖车所得的价款或保险赔偿金不归个人所有呢！其实，这些问题实质就