欧洲专利审查指南中“不授予专利权的申请”.doc

欧洲指南中与“不授予专利权的申请”有关内容的翻译资料第四章 可专利性1 概要11基本要求对于可专利性有四项要求（i） 必须是“发明”；（ii） 发明必须“能在工业上应用”；（iii） 发明必须是“新的”；和（iv） 发明必须具备“创造性”。12其它要求（i） 发明必须能被本领域技术人员实施（通过申请的适当指导）；这是根据A.83得出的。在II，4.11公开不充分中给出了发明不满足该要求的情况；和（ii） 发明必须具有达到如下程度的“技术特性”（technical character）：必须与技术领域相关（R27（1）（a），必须包含技术问题（R27（1）（c），以及必须具有技术特征，寻求保护的实体(matter)根据这些技术特征可以被限定在权利要求中（R29（1）（参见III，2.1）。13技术进步、有益效果 EPC没有明确地或隐含地要求被授予专利权的发明必须有一些技术进步或甚至使用效果。无论如何，对与技术现状的有益效果（如果有）应该在说明书中声明（R.27（1）（c），并且任何这样的效果在确定“创造性”时经常是很重要的（参见IV，9）。2 发明21排除EPC没有对“发明”进行定义，但是A52（2）包含了被认为不是“发明”的非穷举性的清单。应该注意到，这个清单中的条目是抽象的（例如：发现、科学理论）和/或非技术的（例如：艺术作品或信息表达）。与此形成对比，在A52（1）的含义范围内的“发明”必须既是具体的又有技术特性（参加IV，1.2（ii）。它可以是任何技术领域。22审查实践/惯例在考虑申请的客体是否是A52(1)意义范围内的发明时，审查员必须考虑两个基本要点。第一，任何根据A52(2)对可专利性的排除仅适用申请如所指的涉及被排除的客体的程度。第二，审查员应该不理会权利要求的形式和种类，并且把注意力集中在其内容上，以便确定所要求的客体作为整体是否具有技术特性。如果不具有，则不是A52(1)意义范围内的发明。还必须记住，对于是否是A52(1)意义范围内的发明的基本识别与客体是否能在工业上应用、是否是新的、和是否具有创造性的问题相互独立并且截然不同。23排除清单231发现如果发现了已知材料或物品的新性质，这仅仅是发现并且是不可取得专利的，因为这样的发现没有技术效果，并且因此不是A52(1)意义范围内的发明。但是，如果那种发现被实际应用，那么这就构成了可以取得专利的发明。例如：发现一种特定的已知材料能够承受机械冲击是不能取得专利的，但是用这种材料制造的铁路枕木完全可以取得专利。发现一种存在于自然界中的先前未知的物质，这也仅仅是发现并且因此是不可取得专利的。但是，如果在自然界中发现的物质显示出能带来技术效果，它是可能取得专利的。这种情况的一个例子是，在自然界中存在的物质被发现具有抗生素作用。另外，如果发现自然界中存在一种微生物并且用来制造抗生素，那么微生物本身作为发明的一个方面也可以取得专利。类似地，发现自然界中存在的基因如果显示出技术效果则可以取得专利，例如，在制造特定的多肽或在基因治疗中的应用。232科学理论这些是更为广义的发现，并且适用在IV，2.3.1中阐明的相同的原则。例如：半导性物理理论是不可取得专利权的。但是，新的半导体装置及其制造方法是可以取得专利的。233数学方法这是不可取得专利的单纯理论或智力方法原则的特定实例。例如：一种除法的简便方法不可以取得专利，但是所构成的据此进行工作的计算机是完全可以取得专利的。用于设计滤波器的数学方法是不可取得专利的，然而根据这种方法所设计的滤波器则不应该依据A52(2)和（3）排除其可专利性。234艺术作品按照定义，艺术作品涉及具有除技术之外的方面并且对其评价基本客观的物品（例如，绘画或雕塑）。但是，如果该物品还具有技术特征，它可能有资格取得专利，轮间距离就是这样的实例。美学效果本身是不可取得专利的，不论是在产品还是在方法权利要求中。例如，一本仅仅要求其信息目录、编排或其字体的美学或艺术效果的书是不可以取得专利的，并且由其主题的美学效果或色彩的配置、或艺术（例如，印象主义的）风格定义的绘画也不可以取得专利。然而，如果美学效果是通过技术构造或其它的技术手段获得的，那么虽然美学效果本身是不可以取得专利的，但是其获得的手段可能取得专利。例如，一种织物可能通过为此目的先前没有使用过的层状结构手段而造型美观，在这种情况下采用这种结构的织物可能取得专利。类似地，一本由装订或粘合书皮的技术特征定义的书可能取得专利，即使它也具有美学效果，类似地还有由这种织物、或染色或使用的粘合剂定义的绘画。同样，创作艺术作品的方法可能包含技术创新并且从而可取得专利。例如，由一种新的方法制作的钻石可能具有特别漂亮的形状（本身不可取得专利）。在这种情况下，该方法可能是可取得专利的。类似地，一种导致具有美学效果的独特编排的、新的书籍印刷术和作为该方法的产品的书籍完全可以取得专利。此外，一种由用来产生特殊效果香味的技术特征限定的物质或合成物，例如，保持香味持续很久的时间或使其更明显，是完全可以取得专利的。235进行智力行为、玩游戏或经营商业的方案、规则和方法这些是理论或智力特征条目的另外的实例。特别地，学习语言的方案、解决纵横拼字谜的方法、游戏（作为由其规则限定的理论实体）或组织商业运作的方案不可以取得专利。但是，如果所要求的客体指定了装置或技术方法来实施该方案的至少一部分，那么该方案和该装置或方法必须作为整体被审查。特别地，如果权利要求指定计算机、计算机网络或其它传统的可编程装置、或其程序，来实施方案的至少一些步骤，它将被作为“计算机实现的发明”被审查（参见下面）。236计算机程序计算机程序是“计算机实现的发明”的一种形式，一种用来包含权利要求的表达，其中，权利要求包括计算机、计算机网络或其它传统的可编程装置，由此，所要求的发明的新的技术特征明显地是通过一个或多个程序体现的。这种权利要求可以采取例如操作所述传统装置的方法、执行该方法所建立的装置、或者按照T 1173/97（OJ 10/1999，609），程序本身的形式。在用于审查的方案被涉及的情况下，发明的整体目的是没有区别的，即，它是否想要满足一种商机，要提供一些新的娱乐活动等。在此，基本的可专利性的考虑与其它客体的大致相同。虽然“计算机程序”包含在A52（2）所列出的条目中，但是如果所要求的客体具有技术特性则条款A52（2）和（3）不排除其可专利性。但是，理论上，由计算机程序控制的数据处理操作同样可以通过专用电路的方式实施，并且对程序的执行常常包含物理效果，例如电流。根据T 1173/97，这种普通的物理效果本身不足以给计算机程序提供技术特性。但是如果计算机程序在计算机上运行时能够导致这些普通物理效果之外的另外的技术效果，则它不被排除在可专利性之外，不考虑它是否要求本身或作为载体上的记录。这种另外的技术效果在现有技术中可能是已知的。给计算机程序提供技术特性的、另外的技术效果可以存在于例如工业过程控制、或代表物理实体的处理数据、或计算机本身的内部功能、或受程序影响的界面，并且能够影响例如程序效率或安全性、所要求的计算机资源管理或者在通信线路中的数据传输速率。作为结果，请求保护其本身的或作为载体上的记录或信号形式的计算机程序可以被看作A52（1）意义范围内的发明，如果程序在计算机上运行时，具有带来其它技术效果的能力，该技术效果超出程序和计算机之间一般的物理相互作用。专利可以授予这样的发明，如果满足所有的EPC要求；特别参见A.84、83、54和56，以及IV，4.4下部。这样的权利要求不应该包括程序清单（参见II，4.14a），但是应该限定所有的确定方法的可专利性的特征，该方法是当其运转时程序想要实施的方法（参见III，4.4，最后一句话）。另外，根据T 769/92（OJ 8/1995, 525），如果需要考虑技术来实施该发明，则满足对于技术特性的要求。这种技术考虑体现在所请求的客体中。当考虑一项计算机实现的发明是否可取得专利时，应该牢记如下内容。在方法的情况下，为纯粹的非技术目的和或加工纯粹的非技术信息规定技术手段不需要在使用该方法的任何一个这样的单独步骤中或在整个方法中具有技术特性。另一方面，适于编程用于特定领域的计算机系统，即使那是例如商业和经济领域，在物理实体或产品的意义上具有具体装置的特性，并且从而是A.52（1）意义范围内的发明。如果所请求的发明不具有初步的技术特性，根据A.52（2）和（3）它应该被拒绝。但是，在计算机实现的发明的审查实践中，审查员这样做可能将是更合适的：直接进行新颖性和创造性的问题，而在之前不考虑技术特性的问题。在评定是否具有创造性时，审查员必须建立客观的被克服的技术问题（参见IV，9.8.2）。对该问题的解决构成了发明对该技术的技术贡献。这种技术贡献的存在确定了所请求的客体具有技术特性，从而是A.52（1）意义范围内的真正的发明。如果没有发现这样的客观技术问题，则所请求的客体至少不满足创造性的要求，因为没有对该技术作出技术贡献，并且在此基础上权利要求将被拒绝。237信息表达仅仅由信息的内容限定的信息表达不可以取得专利。这适用于无论权利要求是信息表达本身（例如，通过声频信号、口语单词、视觉显示、由其主题限定的书籍、由所记录的音乐段限定的唱片、由其上的警告限定的交通标志）或者是用于表示信息的方法和装置（例如，仅仅由信息指示或信息记录限定的指示器或记录器）。但是，如果信息表达具有新的技术特征，那么在信息载体或信息表达的方法或装置上可能有可取得专利的客体。因为与信息的内容明显不同，表达的排列或方式完全可以构成可取得专利的技术特征。其中可能呈现了这种技术特征的实例是：使用特定的编码来表示字符的电报设备或通信系统（例如，脉冲编码调制）；被设计来产生特定形式的图表以便表示所测量的信息的测量仪器；具有特定凹槽形式来允许立体声录音的唱片；以内在地包含程序的技术特征形式限定的计算机数据结构（参见T 1194/97, OJ 12/2000, 525），该程序在所述的数据结构上工作（假设程序本身在该特定情况下是可取得专利的）；和在其侧面布置有声道的幻灯片。2a.生物技术发明2a.1一般说明及定义“生物技术发明”是涉及由生物材料组成或包括生物材料的产品或者制造、加工或使用生物材料的方法的发明。“生物材料”意味着任何包含基因信息并能够自我复制或在生物系统中被复制的材料。2a.2可取得专利的生物技术发明原则上，生物技术发明根据EPC是可以取得专利的。对于欧洲专利申请和涉及生物技术发明的专利，相关的EPC条款是适用的并且根据条款R.23b-23e进行解释。1998年7月6日的欧盟指令（European Union Directive）98/44/EC关于生物技术发明的法律保护（OJ 2/1999, 101）将被作为解释的辅助手段使用。特别地，还将考虑在指令的条款之前的说明部分（缩略为rec.）。如果它们涉及下面的非穷举性清单中的条目，生物技术发明也是可以取得专利的：（i）从其自然环境中分离出来的或通过技术加工手段生产的生物材料，即使它先前在自然界中存在。因此，可以认为生物材料是可以取得专利的，即使它已经在自然界中存在（还可参见IV, 2.3.1）。虽然在其形成和发育的不同阶段的人体及对其一种部件的简单发现，包括基因序列或部分基因序列，不能构成可取得专利的发明（参见IV, 3.3b），但是从人体分离出来的或通过技术加工手段产生的部件，它可以在工业上应用，包括基因序列或部分基因序列，可以构成可取得专利的发明，即使该部件的结构与非人造部件的相同。这样的部件不从可专利性中排除，因为它是例如用来对其进行鉴别、提纯、和分类并在人体外制造的技术加工结果，是人类单独能够实现并且自然界不能自己完成的技术（EU Dir. 98/44/EC, rec. 21）。专利申请或基因序列或部分基因序列专利的审查应该服从相同的可专利性标准，如所有其它技术领域一样（EU Dir. 98/44/EC, rec. 22）。序列或部分序列的工业应用必须在申请时在专利申请中公开（参见IV, 4.5）；（ii）植物或动物：如果发明的技术可行性不限制到一种特定的植物或动物品种；涉及植物或动物的发明是可取得专利的，只要发明的申请在技术上不限制到单独的植物或动物品种（EU Dir. 98/44/EC, rec. 29）。不是单独请求特定植物品种的权利要求根据A53（b）不从可专利性中排除，即使它可能包含植物品种（参见G 1/98, OJ 3/2000, 111, 和IV, 3.4）。包括但是并不鉴定植物品种的权利要求的主题不是品种权利要求（参见G 1/98, OJ 3/2000, 111, 理由3.8）。在产品权利要求中没有鉴别定听的植物品种，所请求的权利要求的客体不被限制在或指向A53（b）含义范围内的品种（参见G 1/98, OJ 3/2000, 111, 理由 3.1和3.10）；或者（iii）微生物或其它技术方法，或通过这种除植物或动物品种之外的方法手段获得的产品。“微生物方法”意味着任何包括微生物材料、或在微生物材料上实行或导致微生物材料的方法。3 可专利性的例外31违反“公共秩序”或道德的实体任何对其公开或开发会导致违反“公共秩序”或道德的发明明确地从可专利性中排除。其目的是排除很可能导致暴动或公共秩序混乱、或导致犯罪或其它普通的进攻性行为的发明的保护（参见II, 7.2）。根据这项条款应该被排除的客体的显而易见的实例是书信炸弹和杀伤性地雷。一般而言，该条款很可能仅仅在极少有的和极端的情况下被援引。一种适用的直接的验证是考虑是否很可能公众大都将该发明看作如此令人厌恶以至于授予专利权将是难以相信的。如果很清楚就是这种情况，应该根据A53（a）表示反对；否则不反对。如果在此范围内产生了困难的法律问题，那么查阅VI，7.8。32被禁止的实体开发不被断定为违反“公共秩序”或道德，仅仅因为它在一些或所有的缔约国被法律或规章禁止。一个原因是产品仍然可以根据欧洲专利被制造用来出口到其使用不被禁止的国家。33进攻性和非进攻性使用在一些情况下，拒绝一项专利申请可能是不合理的。这可能起因于发明既有进攻性使用又有非进攻性使用，例如，用于破碎打开上锁的保险箱的方法，窃贼使用是进攻性的，但是锁匠在紧急情况下使用是非进攻性的。在这种情况下，根据A53（a）不表示反对。类似地，如果请求的权利要求限定了一种具有导致复制品精度改进的特征的复印机并且该装置的实施例可以包括另外的特征（没有请求但是对于技术人员是显而易见的），该另外的特征的唯一目的是还能够允许复制钞票上的安全条，与真钞票上的惊人地相似，请求的装置包括用于制造假钞的实施例，根据A53（a）其可以被认定为反对。但是，没有理由认为所要求的复印机将被排除，因为其改进的性能可以用于很多可接受的目的（参见G 1/98, OJ 3/2000, 111, 理由 3.3.3）。但是，如果申请包含清楚地提及违反“公共秩序”或道德的使用，根据条款R34（1）（a）应该要求删除这些提及的内容。33a经济效果EPO没有被赋予考虑特定技术领域的授权专利经济效果的工作，以及据此限制可授权客体的领域的工作（参见G 1/98, OJ 3/2000, 111, 理由 3.9）。根据A53（a）排除适用的标准是发明的开发是否违背“公共秩序”或道德。33b生物技术发明在生物技术发明领域内，在R.23d中规定了下面的根据A.53（a）的可专利性的例外清单。该清单是说明性和非穷举性的，并且被看作是给出了在该技术领域内的“公共秩序”和“道德”的具体形式。根据A.53（a），欧洲专利将不授予关于生物技术发明专利，如果涉及：（i）克隆人类的方法：为了这种排除的目的，克隆人类的方法可以限定为被设计来制造具有与活着的或死亡的人类相同细胞核遗传信息的人类的任何方法，包括胚分裂技术（EU Dir. 98/44/EC, rec. 41）。（ii）用于修改人类的种系遗传同一性的方法；（iii）将人类胚胎用于工业或商业目的；对将人类胚胎用于工业或商业目的进行排除不会影响应用到人类胚胎并且对胚胎有益的、用于治疗或诊断目的的发明（EU Dir. 98/44/EC, rec. 42）。（iv）用于修改动物遗传同一性的方法，该方法很可能导致它们遭受痛苦而对于人或动物没有任何实质的医疗效益，以及由该方法导致的动物。上面提及的实质的医疗效益包括研究、预防、诊断或治疗形式的任何效益（EU Dir. 98/44/EC, rec. 45）。另外，在其形成和发育的不同阶段的人体及对其一种部件的简单发现，包括基因序列或部分基因序列，不能构成可取得专利的发明（但是，参见IV，2a.2）。在人体形成和发育的不同阶段包括生殖细胞（EU Dir. 98/44/EC, rec. 38）。同样被排除在可专利性之外的是从人或动物的生殖细胞或全能细胞制造嵌合体的方法” （EU Dir. 98/44/EC, rec. 38）。34植物和动物品种、用于制造植物或动物的方法同样被排除在可专利性之外的是“植物或动物品种或用于制造植物或动物的基本生物方法”。341植物品种在R.23b（4）中定义了术语“植物品种”。一项专利不能被授予如果所请求的客体指向一种或多种定特的植物品种。但是，如果发明涉及植物和动物并且如果发明的技术可行性不限定到特定的植物或动物品种，则发明是可取得专利的（参见IV，2a.2）。当审查一项植物品种制造方法的权利要求时，不考虑A64（2）（参见G 1/98, OJ 3/2000, 111）。因而，一种（或多种）植物品种制造的方法权利要求不被排除在可专利性之外，仅仅因为所得到的产品构成或可能构成植物品种。342制造植物或动物的方法制造植物或动物的方法本质上是生物学，如果它完全由自然现象例如杂交或选择组成。例如，杂交、交互育种、或选择育种（比方说）马的方法，该方法仅仅包括育种选择并且将那些具有特定特性的动物集合，本质上是生物学并且从而不可以取得专利。另一方面，处理植物或动物来改善其性质或产量，或者促进或抑制其生长的方法，例如树木剪枝方法，本质上不是生物学，因为虽然包含生物方法，但是发明的本质是技术性的；同样还适用于处理植物的方法，其特征在于应用生长刺激性物质或幅射。用技术手段处理土壤来抑制或促进植物的生长同样不从可专利性中排除（参见IV，4.2.1）。35微生物方法351一般说明如在A53（b）中第二半句话清楚陈述的，第一半句话中涉及的排除不适用微生物方法或其产品。“微生物方法”意味着任何包括微生物材料、或在微生物材料上实行或导致微生物材料的方法。因此，术语“微生物方法”将被解释为不仅仅包含在微生物材料上实行或导致微生物材料的方法，例如，通过遗传工程，而且还包含既包括微生物又包括非微生物步骤的方法。微生物方法的产品本身也可以取得专利（产品权利要求）。微生物本身的繁殖将被解释为A53（b）目的的微生物方法。从而，微生物本身可以受到保护，因为它是通过微生物方法获得的产品（参见IV，2.3.1）。术语“微生物”包括细菌和其它尺寸小于可视极限的基本单细胞生物，其可以在实验室中被繁殖和操作，（参见T 356/93, OJ 8/1995, 545），包括质粒和病毒和单细胞菌类（包括酵母）、藻类、蛋白质抗原和、此外，人类、动物和植物细胞。另一方面，植物或动物品种的产品权利要求不能被允许，即使品种是通过微生物方法手段制造的（R.23c(c)）。A53（b）中可专利性的例外，第一半句话，适用于植物品种，而与其制造的方式无关。因此，包含通过基因重组技术引入到原始植物中的基因的植物品种从可专利性中被排除（参见G 1/98, OJ 3/2000, 111）。352微生物方法的成果的可再现性在微生物方法的情况下，应该特别注意II，4.11中涉及的可再现性要求。通过取样的可能性，可再现性是确定的（R.28（3），从而没有必要指示另一种用来制造生物材料的方法。附注：R.23b 总则和定义（1）对于涉及生物工艺学发明的欧洲专利申请和发明，应该适用本公约的相关规定，并且根据本章的规定进行解释。1998年7月6日的关于生物工艺学发明的指令98/44/EC应该被用做解释的辅助手段。（2）“生物工艺学发明”是涉及由生物材料组成或包含生物材料的产品发明，或者制造、处理或使用生物材料的方法发明。（3）“生物材料”意味着任何包含遗传信息和能够自我复制或在生物系统中被复制的材料。（4）“植物品种”意味着任何在单个已知的植物学分类的最低等级内的植物组，与是否完全满足授予植物品种专利权无关，该组可以是： （a）由来自给定的基因型或其组合的特征表述所定义； （b）区别于由至少一个所述特征表述分组的任何的其它植物；以及 （c）考虑到其适于被不改变地繁殖的性质被视为个体。（5）如果它完全地包含自然现象，例如杂交或选择，那么生产植物或动物的方法的本质上是生物学的。（6）“微生物方法”意味着任何包括微生物材料或在微生物材料基础上实施或导致微生物材料的方法。R23c可以取得专利权的生物工艺学发明 如果涉及生物工艺学发明也应该可以取得专利权：（a）从其自然环境中被分离出来的生物材料或由技术方法手段制造的生物材料，即使它先前在自然界中已经出现；（b）植物或动物，如果发明的技术可行性不被限定到特定的植物或动物品种；（c）微生物方法或其它的技术方法、或由这种发法手段获得的产品，而不是植物或动物品种。R23d可专利性的例外根据A53（a），关于生物工艺学的发明，特别涉及如下内容的欧洲专利不应该被授权：（a）克隆人类的方法；（b）改变人类种系遗传识别的方法；（c）人胚胎的工业或商业目的的应用；（d）可能导致动物痛苦而对人或动物的医疗没有实质性医学益处的、改变动物遗传识别的方法，以及由此方法得到的动物。R23e人体及其元件（1） 在人体形成和发育的不同阶段，及对其一种部件的简单发现，包括基因序列或部分基因序列，不能构成可取得专利的发明。（2）从人体分离出来的或通过技术加工手段产生的部件，包括基因序列或部分基因序列，可以构成可取得专利的发明，即使该部件的结构与非人造部件的相同。（3）基因序列或部分基因序列的工业实用性必须在专利申请中公开。R27 说明书的内容（1）说明书应该： （a）详细说明发明涉及的技术领域； （c）如所要求的如此公开发明：技术问题（即使没有这样清楚地陈述）及其解决方案可以被理解，并且参考背景技术陈述发明的任何有益效果；R.28 生物材料的保藏（3）被保藏的生物材料自欧洲专利申请的公开日起，应该应请求可以被任何人所获得，并且在该日之前，可以被任何根据A128、段落2有权检查的人所获得。根据段落4，这种可获得性应该由给提出请求的人（此后称之为“请求者”）发出生物材料的样品实现。 所述发出应该被实施只有当请求者保证该专利的申请人或所有者不会将该生物材料或任何由其得到的生物材料被第三方或获得，并且仅仅将该材料用于实验目的时，直到这时专利申请人被拒绝或撤回或视为撤回，或专利在最后失效的指定国失效之前，除非专利的申请人或所有者清楚地放弃这样的保证。 至于请求者在强制许可下使用该材料，则仅仅将生物材料用于实验目的的保证不因该适用。术语“强制许可”应该被解释为包括非官方的强制以及为了公众利益使用取得专利权的发明的权利。R29权利要求的形式和内容（1）权利要求