民事抗诉申请书施.doc

民事抗诉申请书申请人（一审被告、再审申请人）：施慧苏，女，1979年6月13日出生，汉族，住缙云县壶镇镇南湖花园5幢202室，联系电话申请人（一审原告、再审被申请人）：陈武杰，男，1973年11月23日出生，汉族，住缙云县壶镇镇溪东北路95号，联系电话申请人（一审被告、再审被申请人）：宋李福，男，1977年3月6日出生，汉族，住缙云县壶镇镇八桥村北拱自然村49号，联系电话请人因不服缙云县人民法院（2012）丽缙商初字第58号民事判决书，曾申请缙云县人民法院再审，请求撤销该判决并驳回被申请人陈武杰对申请人施慧苏的诉讼请求，却遭（2014）丽缙民申字第1号民事裁定书驳回再审申请。现依法提起抗诉申请。抗诉请求请求丽水市人民检察院依法对缙云县人民法院（2012）丽缙商初字第58号民事判决书提起抗诉，要求法院撤销该判决，驳回被申请人陈武杰的诉讼请求申请理由该判决程序违法，认定事实错误，证据不足、适用法律错误，故而提出申请，请求人民检察院依据民事诉讼法第二百零八条规定依法提出抗诉。一、本案的基本事实申请人施慧苏与被申请人宋李福于02年结婚，婚后不久李便另有新欢，且赌博成性，不仅在当地赌博有名，还经常赴澳门参与赌博，欠下赌债无数，为此，夫妻感情日趋淡漠，并于09年8月分居，从此夫妻再无往来，宋李福也再无尽为人夫为人父之职责，对家庭更无尽任何义务，最终于2010年10月8日离婚（这些事实由村委会及楼下邻居苏明敢证明）。2010年8月，被申请人陈武杰想去澳门赌博，因从无去过澳门而邀宋一同前往澳门，宋称没钱不去，陈武杰便说他借钱给他13万元，于是，宋陈二人和宋的朋友卢坪于2010年8月8日到了澳门，输了钱宋卢于15日返回，陈于11返回，并于10月7日补写借条。二、原审判决程序违法，剥夺了申请人的辩论权利（2012）丽缙商初字第58号民事判决书载明申请人施慧苏住址为缙云县壶镇镇南湖花园5幢202室，缙云法院以施慧苏、宋李福因下落不明而于2012年7月30日公告送达。而施一直以来的确住于此，并无居他居所，可由村委会、幼儿园、多名邻居加以证明。（一）2013年8月17日，缙云县壶镇镇八桥村民委员会出具证明一份，证明施慧苏与宋李福婚后，因宋李福参与社会赌博输了很多钱，夫妻关系不好，并于2009年8月分居至今，经济独立，并于2010年10月8日离婚。离婚后施慧苏一直居住在壶镇镇南湖花园5幢202室接送两个女儿读书，护理日常生活”。（二）2013年8月13日，与施同住南湖花园的二位邻居卢桂平、应春叶分别出具证明一份，证明从2012年1月至2013年8月间，施一直居住在南湖花园5幢202室。（三）2013年8月18日，壶镇镇天乐幼儿园出具证明一份，证明施女儿宋咨诺于2012年9月1日就读于该园，居住于南湖花园5幢202室，期间基本上由施接送。同时该幼儿园还提供了学生名册及晨检报告单证据，以证（2012）丽缙商初字第58号民事判决公告时申请人施慧苏一直居住在判决书所载住址。显然，一审法院未经直接送达而简单采用公告送达的方式不仅违反了中华人民共和国民事诉讼法第九十二条、浙江省高级人民法院关于民商事案件诉讼文书送达问题的若干规定（试行）第二十一条等相关法律规定，而且严重剥夺了申请人的辩论权利。三、一审、再审判决认定事实错误（一）如事实诚如一审判决所言，则认定事实不符证据法则一审法院认定被申请人陈武杰仅早于申请人施慧苏和被申请人宋李福于2010年10月8日离婚的2010年10月7日一天的、借给被申请人宋李福13万元人民币属施慧苏和宋李福夫妻婚姻关系存续期间、且施慧苏未提供证据证明该笔债务为宋李福的个人债务，故该13万元借款属夫妻共同债务。这样的事实认定证据不足且与日常生活经验严重相悖，不符合证据法则。试问天底下有哪一对夫妻明天要离婚了，今天还为了共同的日常生活而举债，且数目为13万元之巨呢？可能性只有一种，那就是法盲夫妻为了非法敛财，占有财产后再玩离婚把戏，把共同财产归一夫，债务归另一方，企图让债权人得不到任何财产偿还。本案中申请人施慧苏所得除仅有的座落于缙云县壶镇镇南湖花园5幢202室还是施的婚前财产外，别无分文。更有甚者，在离婚后的第三天即10月11日又向陈武杰借款3万元！足以见得宋本人急需一大笔钱以救燃眉之急！（二）如事实诚如一审判决所言，则认定事实证据不足正确适用最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第二十四条，必须考虑以下三方面问题，且须加以证据证明之。1、举债是否发生于婚姻关系存续期间。婚姻关系存续期间指从夫妻双方登记结婚之日起至婚姻关系终止之日止的期间，即婚姻关系发生法律效力的期间。举债发生于婚姻关系存续期间，一般情况下都属于夫妻共同债务，这是判断是否属于夫妻共同债务在时间上的基本标准，但婚姻关系存续期间的举债并不都是夫妻共同债务，二者之间不应当有必然的一一对应关系。2、举债是否用于夫妻共同生活或为夫妻共同利益。夫妻共同债务的本质不在于该债务发生于夫妻关系存续期间，而在于夫妻共同享受了该举债所带来的利益，即该举债用于夫妻共同生活。这是判断是否属于夫妻共同债务在实质上的基本标准。3、夫妻有举债的合意。由于夫妻关系本身的特殊性，在日常生活中，夫妻之间可以在一定程度上互相代理，这些代理行为是债权人对夫妻具有举债合意确信的基础，但是债权人不得滥用夫妻代理的合理性。如果债权人能够提供证据证明非举债一方知道或者应当知道另一方的举债后，未向债权人表示异议的，应当认定为夫妻具有举债的合意，而无需非举债一方的明确追认。这是判断是否属于夫妻共同债务在实质上的补充标准。该13万元债务虽发生在夫妻关系存续期间，但二人早已于2009年8月分居，且被申请人陈武杰无任何证据证明此借款用于夫妻共同生活或为夫妻共同利益及施、宋二人有举债的合意。（三）再审法院查明事实却未披露真相再审法院在审查中已查明，据宋李福称13万借款是用于去澳门赌博，借条是事后补写。但向丽水市公安局出入境管理局调取个人出入境记录后，却查明，2009年1 月1日至今宋无出入境记录。接到（2014）丽缙民申字第1号民事裁定书后，宋自行向丽水市公安局出入境管理局调取出入境记录信息，其于2010年8月815日从拱北出入境记录赫然在目。再经查陈武杰也于相同的时间地点出境前往澳门。个人尚且能在唯一的丽水市公安局出入境管理局查得其个人的出入境记录信息，而堂堂缙云县人民法院又怎么会“查明，2009年1 月1日至今宋李福无出入境记录”呢？其目的、其用意只有经办法官知道！由于隐瞒了出入境记录真相，直接导致被驳回再审申请！四、原一判决适用法律不当，损害申请人的权益（一）一审判决适用最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第二十四规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法十九条第三款规定的情形除外”。尽管一审开庭时申请人施慧苏与被申请人宋李福未到庭，许多细节无从考证，但尽凭2012年10月7日宋李福向陈武杰出具借条借钱，次日10月8日离婚这一事实，便无事实和法律依据了，明显和日常生活经验相悖，将心比心，如果换成经办法官，你遇到这样的情况，明知明天要离婚登记了，试问你今天还会为了这个明天就要散伙的家庭的日常生活支出而举债？且数额达13万之多？又是过什么样的生活一天的成本需13万之多？对于这样的情况中华人民共和国婚姻法第四十一条早已有了明确规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”。而一审判决置中华人民共和国婚姻法第四十一条于不顾却不分青红皂白地依据婚姻法解释（二）第二十四条，完全曲解了第四十一条规定，所“确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的”；“ 明显违背立法本意的”。而婚姻法四十一条所指共同债务明确无误指出“原为夫妻共同生活所负的债务”即为家庭日常生活中所支出的必要开支。而解释（二）二十四条原本就是为婚姻法四十一条提供更可具体操作所作出的解释，离开了四十一条，那解释就成了无源之水无本之木了。而一审判决则机械的、教条的、死板的理解和适用了解释（二）二十四条，实乃适用法律不当。为解决正确理解和适用民间借贷中夫妻共同债务及法律适用问题，厘清民间借贷纠纷中何谓“夫妻共同所负债务”界限，浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见应运而生，该意见第十九条规定“婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常中的必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。夫妻一方超出日常生活需要范围负债的，应认定为个人债务，但下列情形除外：（一）出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的； （二）夫妻另一方事后对债务予以追认的。 不属于家庭日常生活需要负债的，出借人可以援引合同法第四十九条关于表见代理的规定，要求夫妻共同承担债务清偿责任。 援引表见代理规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人，应对表见代理的构成要件承担证明责任。 表见代理的证明责任，适用最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（法发200940号）第13条的规定”。此条款不仅是浙江省高级人民法院为解决本省境内的、民间借贷纠纷中涉及夫妻共同债务所量身打造的，且对夫妻一方超出日常生活需要范围负债的而出借人又认为是夫妻共同债务的还要承担举证责任。本案申请人施慧苏与被申请人宋李福长期分居，且于离婚的前一日，宋李福以个人的名义向被申请人借取13万元巨款，显然已经超出日常生活所需范围，不可能用于夫妻共同生活；被申请人陈武杰也没有举证证明该借款用于家庭共同生活、经营所需，且申请人更没对此借款予以追认，故此借款应认定为宋李福个人债务。本案发生在浙江省缙云县，一审法院理应适用该意见，却舍近就远，放着现成的上级法院意见不用，非要教条的、机械的、死板的曲解最高院的司法解释，硬生生地把一个无辜的、柔弱的带着二个病孩的女子逼上上访境地，把简单案情复杂化，不仅给当事人造成诉累，还浪费有限的司法资源。（二）参考浙江法院民间借贷审判报告（2008.1-2012.6）案例五：来某诉韩某、杜某民间借贷纠纷案，裁判要旨：“村委会出具的证明表明借款人与其配偶长期处于分居状态，借款人多年未归家，未尽家庭义务，法院经过走访了解到的情况与村委会出具的证明内容能相互印证故出借人主张该借款为借款人夫妻双方的共同