公司企业管理人员法律风险与防范最新.doc

公司企业人员风险与防范n 引言： 在现代公司、企业的管理中，人员管理是核心，因为任何公司、企业，不论其是否具备法人资格。都是靠人来具体运作的，都是通过人员的职务行为来实现的。为了保障公司、企业的正常运转，公司、企业人员，尤其是公司、企业的董事和高级管理人员，在执行职务时应当遵守法律、行政法规和公司章程，忠于公司，忠于职业，廉洁自律，勤勉尽责，这是公司企业正常运转的保障，也是社会市场经济健康发展的重要保证。我本人站在专业律师的角度，结合合同法简要探讨员工的职务责任与风险防范，希望帮助我们员工对物流企业的相关法律事务有一个整体概括的了解。 一、 签订和履行合同要注意的问题 西方有句谚语“财富的一半来自合同”。合同签订和履行的好坏，直接关系到我们能否获得财富，获得财富的程度。我们在座的每一位在处理公司的日常事务中都是通过不同形式的合同来完成的。比如说我们物流公司的运输、仓储、涉及的保险业务等等都离不开合同，运输需要运输合同、仓储需要仓储合同、以及处理保险业务需要签订保险合同等。为了创造更大的财富，我们在签订和履行合同需要注意的问题：u 既注重静态合同管理，也不能忽略合同的动态管理 1、 合同的静态管理指我们在签订合同时，审查下对方是否具有合法的法律主体资格（比如物流公司经常会将一部分货物转交给其他公司或个体货物司机运输，但是在签订合同或填写货运单的时候我们往往会忽略主体问题，也就是说你在和谁签订合同。你们可以回去看看你们的合同或托运单，有没有列出“承运人”这个主体，如果你只是写了司机和车牌号那就表明你的这份合同的承运人只是司机个人而非公司，如果这批货物出了问题损失巨大对方公司拒赔，而司机根本没有赔偿能力，那个损失就很难追回来了。所以我们签订合同或托运货物给其他人运输的时候一定得明确你跟谁发生合同关系，是公司还是个人，是否有合法的法律主体资格，司机或经办人是否有权代表公司签订合同）还要调查下对方的履约能力（有些公司没有注册或者是皮包公司，有些是零散的个体运输司机，因为没有什么财产，你将货交给他之后如果遗失，损坏或者干脆私吞了，连人都找不到，到时只能由自己承担对客户的赔偿责任，所以在签订合同的时候，一定要查一下这家公司或个人有没有履行这个合同的风险承受能力，万一出了问题能不能向他追回损失，这是我们在运输业务中首先要考虑的前提问题。）2、 合同的动态管理是指我们在履行合同的过程中，通过观察对方的现在履约能力来履行合同，保护公司合法权益，避免造成损失。虽然前面我们签订合同的时候已经尽了谨慎义务，调查了对方的资信能力，但是通过营业执照、注册资金只能表明公司过去的履约能力，而不能就此证明这家公司在履行的时候资信能力。u 建立合同诈骗和纠纷预防的公司管理体系每年因为签订和履行合同被骗而给公司造成巨大损失的例子屡见不鲜，国家为了保护国有财产安全，刑法上规定了签订和履行合同失职被骗罪、国家机关工作人员签订履行合同失职被骗罪，来督促这些特殊的主体在签订合同务必尽到谨慎忠实义务，否则玩忽职守给国家财产造成损失就要受到刑罚处罚。随着社会经济迅速发展，私有企业规模壮大，同样的问题出现却出现刑法上的空白。那么我们私人企业就要建立预防的公司管理体系来减少甚至杜绝被骗造成损失，比如说： 1、合同应由企业法律顾问部门管理合同管理应采取企业法律顾问部门统一归口管理和各业务部门、各单位分口管理的模式。法律顾问部门作为企业合同的统一管理部门，对企业合同的签订和履行负有监督、检查和指导的职责。2、重大合同审查管理3、重视保险工作4、违约纠纷及时处理5、及时诉讼法律u 加强企业法制观念和合同法律意识 因为历史原因，我们国内大部分企业法制观念淡薄，合同法律意识淡薄。可能在经营理念上，国内的各大公司都有自己独到的理念，而且比较注重发展。但是对法律认识却陷入盲区。认为只有发生纠纷、犯罪才会用到法律。这是不全面的想法。如有的公司企业的公章、介绍信和空白合同等重要法律文书不注重管理，被滥用、借用，如果发生纠纷，企业就会受到牵连，甚至因此造成经济损失，到头来有苦说不出，自认倒霉。老百姓有句老话：“皇上的玉玺不是啥样人都可以拿的”这句话引用到公司的印信管理工作上，同样有一定道理。举一个例子，某公司一直由其业务经理与自己的常年客户乙公司联系业务往来。为了方便工作，某公司就把空白合同给业务经理几份已备随时能用。后来业务经理辞职后把空白合同也带走了，某公司也没有通知乙公司，乙公司有了业务继续找业务经理，而这个业务经理利用这些空白合同与乙公司签订合同，后来发生纠纷，某公司就这样成了被告，变成冤大头，得对业务经理的行为承担责任。所以对联系业务经营人员的授权一定要明确。 营业执照印章和账户是公司存在及经营的重要凭证，对于这些凭证，公司要依法合理使用，不能出借和转让公司的账户。u 合同签订行为规范，约定明确具体 在运输业务中，货物被盗、短少、损坏，迟延交货、货款拖欠是较常见的现象，所以对方当事人在制定合同时往往会在合同条款中约定一些增加承运人义务的条款，很多物流公司因为急于得到业务没有仔细看合同并提出意见，使得自己承受了很多不合理的风险，承担了过重的合同义务和违约赔偿责任，在发生纠纷的时候就吃了大亏。 在运输合同中，妥善包装是托运人的主要义务，有些情况下由承运人负责包装（如配送商品），承运人对托运货物的包装也应当检查包装并审查是否适于运输，对明显包装不当的可以拒收货。物流公司不论作为承运人还是托运人都应当对货物的包装明确约定由哪一方负责，在合同或货运单中按照包装法规或包装标准逐项货物列明包装方式和搬运、堆放的具体要求，切忌不写或者笼统写“普通包装”、“一般包装”、“习惯包装”等词语。否则发生争议时就可能因为条款不明确而承受损失。 同时明确约定装卸责任（如果合同约定由哪一方装卸，那么在装卸过程中造成的货物损失就由负责装卸的一方承担。即使没有合同约定，在物流业务中通常有一部分装卸工作由承运人负责，承运人在出入仓、转车时也需要搬运货物，也可能发生货物损害，这些情况都会产生赔偿责任）二、公司商业秘密的保护u 企业间窥探对手的活动已经成为一种隐蔽的附属行业 商业间谍战白热化，企业间窥探对手的活动已经成为一种隐蔽的附属行业，例如摩托罗拉公司在世界各地都有情报点，他们的任务就是监视竞争对手，窥探对方有无兼并计划或有关新技术等有可能影响到竞争大局的情报。甚至监视同行公司的信心和士气。u 侵犯商业秘密的常见形式及防控商业秘密属于无形财产权，能给生产者和经营者带来经济利益，在现代社会，技术、信息和经营都能为权利人带来经济利益。因而商业秘密对企业的竞争和发展关系极大，一旦泄露，就会给拥有者造成威胁，甚至被窃取者挤垮。常见的不正当竞争手段有：1、金钱收买。如，“一汽”集团公司某厂设计室的4名技术骨干，被吉林工学院校办炉厂的高工资待遇所吸引，擅自离厂并带走原单位广大技术人员共同拥有的技术，给原企业增加竞争对手。2、自立门户。管理诀窍、客户名单、货源情报、经营策略都属于公司的商业秘密，有的员工学习和掌握了一定管理诀窍、经营策略，就有可能为了更高的薪水报酬跳槽离职或者自立门户，这种无形资产的流失给企业的打击有时候是致命的，所以，特别是这些商业秘密对公司发展至关重要的公司一定要做好商业秘密的保护工作。如果没有明确法律规定竞业禁止条款，最好在合同中约定竞业禁止条款。离职员工带到新单位的以上内部资料，都会造成公司损失，公司有必要与员工约定保守商业秘密的条款，以致发生纠纷，可以得到赔偿。用人单位采取竞业禁止措施的基本方法是：在劳动合同中规定竞业禁止条款，或者在保密合同中订立竞业禁止条款，或者单方制定保护商业秘密的规章制度，从而约束劳动者，以保护单位的商业秘密不受侵犯。3、顺手牵羊，由于一些企业不重视保密工作，商业秘密资料保管不严，轻而易举被其他企业人员拿走。拥有客户源信息的职员也是各公司所挖取的对象。在某些领域中，拥有一定客户基础的公司其竞争力就大大强过其他竞争对手。说一个案例，两个不同行业公司的业务经理在酒店喝酒吃饭，一个公司的业务经理觉得双方谈话比较投机，借着酒兴就把自己现在正在谈判的重要项目全说给另一个业务经理。另一个业务经理就把这些谈判细节借去洗手间的功夫电话全告诉自己做这一行业的朋友。第二天，这个公司的业务经理去签合同时才知道这个项目已经被别人以比自己更优越的条件抢走。这听起来像个笑话，但是由此也可见商场残酷无情，任何事情都有可能发生。资金管理要确保安全u 商业秘密受到多重法律的保护侵犯商业秘密的行为受到民事、行政制裁、刑罚处罚。反不正当竞争法第十、二十五条规定对商业秘密的保护仅限定为民事保护和行政保护，而没有刑法保护。刑法第219条专门规定了对于侵犯商业秘密罪的处罚。三、其他侵犯知识产权罪举例：什么是损害商业信誉、商品声誉罪u 损害商业信誉、商品声誉罪（刑法第221条），是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。u 案例：何某原系某集团驻成都办事处售后服务部工作人员，后因故被公司开除，由于何在工作期间有几千元发票未被公司核准报销，故对此何某怀恨在心，何某起草并印制几千份名为“某集团产品质量大曝光”“某集团被查办”等等损害公司公众形象的宣传单，到处发放。尤其在百货大楼、商业街等繁华地带进行大肆宣扬。公众看了宣传自料，对产品产生怀疑，导致该集团的生产的产品滞销，造成巨大损失。u 何某的这种行为就构成侵犯商业信誉罪，将会受到刑事制裁。四、侵犯公司财产型犯罪 在金钱面前，很多人是无法抵挡金钱的诱惑的。有的业务人员挪用货款为自己或他人使用，有的员工自盗营业款等等，给公司日常资金流通无形造成阻碍，必然会给公司造成有形或无形的损失。侵犯的金额较大，则会触犯刑法，受到刑事处罚。主要的侵占犯罪类型：u 侵占罪u 职务侵占罪 侵占罪与职务侵占罪的区别是：职务侵占罪是利用自己主管、经手或者管理公司、企业财务的便利，侵占公司财物的行为。而侵占罪（刑法第270条），是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。职务侵占罪是侵占罪的特殊，除了职务侵占罪外的其他类型侵占行为触犯刑法的，都定为侵占罪。在实践中，能引发本罪风险的公司、企业人员一般都有职务便利可利用，既可以是公司、企业的高层管理人员，例如董事、经理、监事或其他主管人员；也可以是一般的工作人员，如从事物流仓储等相关人员、财务人员等。比如说公司的出纳、业务员等在工作过程中要运用公司的财力和物力来完成工作。因工作需要可能会一段时间占用公司的财务，但是如果因此产生占为己有的想法并采取一定行为就可能触犯。公司、企业财物，是职务侵占罪的行为对象，这里的财物既包括物资，也包括资金；既包括动产也包括不动产。针对不动产的职务侵占一般是指对公司、企业不动产的所有权进行变更，变为自己所有或者将他人交付给公司、企业的不动产截留，划归自己名下。如果只是暂时的占有不能构成本罪。但是，如果利用职务之便，在占有期间，以不动产获取经济利益，并将这些利益占为己有的，仍可构成职务侵占罪。例如，利用占有的不动产出租将所获之租金占为己有。为进一步明确职务侵占罪的行为界限，下面列举几种常见的以资金为侵占对象的职务侵占行为： 虚列凭证，虚构内容。通过改动凭证或直接虚列支出，如财务人员利用单位偷逃个人所得税的做法，在工资名单中虚拟多列名字和金额，并将多列的支出据为己有。 毁灭收据，侵占收入。出纳员或收款员利用单位内部控制混乱，将开具的非正式收据隐藏或撕毁，使得发票存根，发票记账联，记账凭证、账簿、报表一致而无法发现收入的动向，从而将其据为己有。 公款私存，侵占利息。财务人员利用自己掌握现金和单位内控制度不健全的机会，将单位现金擅自以个人名义存入银行，侵吞存款利息。u 挪用资金罪 在实践中，挪用资金罪的主体多为公司、企业的中高层管理人员，例如，总经理、法定代表人。他们因职务的关系，对公司、企业的财务状况比较了解，而且具有一定的资金使用、划拨、调动的权力，为挪用资金提供了便利条件。当然，其他工作人员，特别是保管、经手资金的工作人员，例如财务人员、业务人员，也可以利用公司、企业监管措施上的漏洞和自身职务上的便利，将公司的资金挪作他用，构成挪用资金罪。与合法的民间借贷行为的区别：需要注意的是，在实践中公司、企业及其管理人员也可以将单位资金借贷给其他个人或单位，形成债权债务关系。该借贷行为只要履行了正当的手续，如经过股东或投资者的同意，签订符合国家规定的借款合同，就属于合法的民间借贷行为，不会涉及刑事问题。挪用资金罪的立案标准：起刑点：挪用资金1万至3万以上的，超过3个月未还； 挪用资金1万至3万以上的，进行营利活动的； 挪用资金5000元至1万以上的，进行非法活动的由此可见，挪用资金数额的计算直接影响能否构成犯罪。如果行为人仅仅实施了一次挪用行为，那挪用数额的计算非常简单，但是，如果多次挪用资金，资金数额的计算则要根据挪用的情形具体分析，主要有以下几种情况：l 挪用资金用于除营利活动和非法活动以外的其他活动，超过3个月未还的，应当将多次挪用的数额累积计算。如果多次挪用中有的还没有超过3个月之期的，则不计入挪用数额。l 挪用资金用于除营利活动和非法活动以外的其他活动，每次挪用都在3个月以内归还的，不构成犯罪。如果连续挪用，并以后一次挪用归还前一次所挪用的资金，数额则以最后一次挪用未归还的数额计算。l 挪用资金进行营利活动或非法活动的，法律对此没有时间上的限制，因此，数额则以每次挪用数额累积计算。l 挪用资金用于上述两种以上的活动的，如果只有其中一种或两种构成犯罪，则以构成犯罪的挪用行为计算挪用数额。五、最新引入刑法的犯罪 u 非国家工作人员受贿罪1、非国家工作人员受贿罪的主体 公司、企业或者其他单位的工作人员2、非国家工作人员受贿罪的行为界限1）行为条件： 利用自己所任职务赋予的职权 利用同职务有关的便利条件，为行贿人谋取利益：l 利用自己的权力去指挥、影响下属及利用其他人员与职务有关的权限；l 利用、凭借权限、岗位、地位控制、左右其他人员l 利用其他有求于己的人员职务上的权限2）受贿方式 索取他人财物，为他人谋取利益 非法收受他人财物，为他人谋取利益 在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有。3、非国家工作人员受贿罪立案标准 起刑点：5000元，每次所收受的数额不足5000元，但累计数额达到了5000元以上的，仍构成本罪u 非国家工作人员行贿罪 1、主体 一般主体：除了自然人外，单位也可以成为此罪的主体l 2、行为1）行为目的:行为人行贿的目的是为了谋取不正当利益。 不正当利益：违法利益、违反社会主义道德观念的利益 谋取正当利益，不构成本罪2）行为对象 公司企业的工作人员，如果是国有公司企业的工作人员则构成行贿罪3）行为方式 主动给予 明示或暗示而被动给予 因被勒索给予财物，没有获得不正当利益的，不构成本罪3、立案标准 起刑点：个人行贿1万元，单位行贿20万元 法定刑：3年以下有期或拘役，并处或单处罚金；3年以上7年以下有期，并处罚金六、其他的有关犯罪u 偷税罪u 逃避商检罪u 合同诈骗罪u 非法买卖运输禁止流通物品的犯罪这几种犯罪中合同诈骗罪和非法买卖运输禁止流通物品的犯罪很容易理解，现在主要讲述一下和我们物流公司密切的又被我们忽略的犯罪就是偷税罪和逃避商检罪。自我国著名电影演员刘晓庆涉嫌偷税犯罪后，一时间国人对偷税罪颇为关注。新闻媒体对与偷税罪相关的法律知识报道亦不少,但有不少误解、误传。依现行“97”刑法，偷税罪是指刑法第201条规定的纳税人、扣缴义务人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，数额较大的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚后又偷税且数值在1万元以上的行为；以及依刑法第204条第2款，纳税人缴纳税款后，又采取欺骗手段，骗取所缴纳的税款且骗取的税款数额未超过所缴纳税款的行为。偷税罪与漏税行为的区分： 偷税罪的前提是偷税，而偷税与漏税在实践中极难区分。一般地，从主客观两方面加以把握。其一主观上，漏税是过失或无意识行为，行为人主观上不具有逃避纳税义务的意图。所以一般地，漏税行为人在认识到漏交税款后能及时改正、补交所漏税款。其漏交税款额系不知晓税收法规制度或工作粗心大意所致。其二，客观上，漏税人未采取偷税的四种手段，亦非拒不申报。但如果漏税行为人已明知自己漏税的情况下，利用漏税而进行偷税且符合其他条件的，即可转化为偷税罪。 逃避商检罪的概念：（刑法第230条）是指违反进出口商品检验法的规定，逃避商品检验，将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用，或者将必须经商检机构检验的出门商品未报经检验合格而擅自出口，情节严重的行为。从事物流行业的公司企业一般都会涉及进出口业务。往往因为物流公司的工作人员工作疏忽，可能会因为该经过检验的产品没有检验或跟不知道需要检验，背上逃避商检罪的罪名，受到刑事处罚。所以，我们一定要在履行运输合同过程中及时检验移交办理手续这样也避免产生违约责任，遭受经济损失。 目前物流公司在收货时基本上是凭包装封印交货，很少开箱检查，很多托运人也不肯拆包检查，对包装内的货物是否完好无损、与托运人申报的品种、数量、质量是否一致没有核实，如果到了交货时才发现包装内货物破损又无法证明货物在托运时破损的就很可能要承担赔偿责任，如果包装内的货物是违禁品、危险品就有可能会被行政部门罚款、拘留，物流公司回过来想追托运人的责任就很难，因为我们很难有证据托运时货物状态有些托运人可能根本就找不到，因此在这些情况下追偿根本没有多少机会，还有就是一些托运人在货运合同或托运单上没有明确指定收货人，有些托运人在交货前改变收货人，这些情况下，承运人都没有托运人制定收货人的确切证据，如果托运人不认可，以错误交货为由起诉承运人，承运人很可能要败诉赔偿。七、企业法律风险治理企业要想避免法律风险的发生，最好的做法就是采取防范性措施应对其隐含的法律风险，否则，就像在海啸发生以后才建立预警系统一样，只能是事后补救，但是被损失已经实际发生。古人云：“亡羊而补牢，未为迟也”。对于企业来讲，如果发生了法律风险，要以最快的速度进行治理，以便将法律风险所带来的损失降到最低，不然，将会扩大法律风险带来的损失，可能引爆更大的法律风险。采取防范性法律措施的目的不仅在于保护企业不用违反法律、侵犯第三方合法权益或自身有形和无形资产的合法权利保护不力而遭受经济损失，还在于保证企业从事商业活动的方式保持连贯性和统一性，树立起良好的企业形象以取得最高的经济效益和社会效益。 法律风险的治理并不是简单地降低或减少损失，企业针对具体的法律风险可以采取不同策略进行应对，但具体上来讲，需要一个全面而完整的法律风险管理体系架构，而这个管理体系是企业建立的一个对法律风险进行评估、控制、监控与处理的有多个部门参与的完整的系统工程。 法律风险管理