试论诉讼中和解制度及其完善.doc

试论诉讼中和解制度及其完善诉讼中和解是民事诉讼中的一项重要制度。由于和解能及时解决纠纷，大量减少讼累，故世界各国民事诉讼大都规定了和解制度。我国民诉法亦已有相关规定，但过于简陋，短短一个条文难以涵盖诉讼中和解的所有内容，从而在司法实务中令人颇有难以操作之感。现代市场经济的高速发展导致纠纷的日益扩张，审判制度中纠纷的解决方式亦呈多元化的趋势，体现当事人合意的诉讼中和解从某种意义上说具有裁判所不能比拟的优越性。因此，对诉讼中和解制度进行理论体系和立法、司法运用的探讨无疑是极为必要的。一、我国民事诉讼中和解制度的现状及存在的问题我国民事诉讼法所规定的当时人和解制度包括两个内容，一是诉讼中和解，二是执行中和解。执行程序作为审判程序的继续，其功能是实现民事权利义务关系。对于执行中的和解，民诉法第211条已作了相当明确的规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”该项制度已颇为完善，无需赘述。而对于诉讼中和解，民诉法仅在第51条规定：“双方当事人可以自行和解。”但对于和解的方式、和解的时间以及和解协议的效力未作具体规定，导致对该制度的运用缺乏规则。故本文拟针对诉讼中和解的一些问题详加探讨。在我国民事诉讼实务中，当事人达成和解协议后，程序上一般是当事人申请撤诉，终结诉讼程序。在实体上，和解协议则重新确立了当事人之间的实体权利义务关系，并要求当事人按照和解协议全面履行，但一方当事人不履行和解协议的，另一方当事人只能重新起诉，而不能申请人民法院强制执行。目前这种状况存在不少弊端，使和解的规定流于形式，未能发挥其应有的作用。这既不利于保护当事人的合法权益，减少当事人诉累，也影响人民法院审判工作的严肃性。除法律条文简陋之外，我国的民事诉讼价值观对于上述问题的产生也有重要的影响。首先，我国传统民诉法采用强烈的国家职权主义干预原则，因此，漠视当事人在实体和诉讼权利上的自治是其必然结果。虽然民诉法第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，但给当事人的处分行为设定“法律范围”，正是代表国家的法院进行干预的基础。处分权是当事人所专有的权能，既只有当事人才能以请求一定内容的判决，变更主张或取消请求等形式行使这项权能。法院不能依职权自己去寻找纠纷、主动开始诉讼程序，此既为“不告不理原则”。不仅诉讼程序的开始和审理对象的内容只能由当事人来决定，而且当事人也有变更诉讼标的和终止诉讼的决定权，如撤回诉讼、承认或放弃请求、诉讼中进行和解等。当事人能够通过这些对自己权利的处分行为来决定程序的进行，法院原则上必须受这些行为的拘束。但在我国传统的超职权主义诉讼模式下，更为强调法院的诉讼指挥权和依职权处理当事人诉讼事务的主动性，当事人的处分权未能得到充分、有效的发挥。因此，民诉法在修订时亦未能诉讼中和解制度予以周全的设计。其次，诉讼中和解与调解的功能差异与制度协调。法院调解是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人自愿就民事权益争议平等协商、达成协议，从而解决纠纷所进行的活动。法院调解有两层含义：其一，法院调解是一种诉讼活动：其二，法院调解亦是一种终结诉讼的方式。我国历来重视法院调解，民诉法将其确定为一项重要的诉讼制度，做出了颇为详尽的规定。相比之下，诉讼中和解制度在民诉法中的地位实难望其项背。在法院调解颇为盛行之时，有人似乎认定为诉讼中和解制度的功能已为调解制度所吸收，无需再详加规定，从而使诉讼中和解制度的功能退化到仅作为当事人撤诉的一种理由。但诉讼中和解与法院条几毕竟是两种不同的诉讼制度。诉讼中和解是双方当事人就他们各自的主张相互让步并且在诉讼上进行一致陈诉的行为。而所谓调解过程，指的是具有中立性的第三者通过当事者之间的意见交换或者提供正确的信息，从而帮助当事人达成合意的一系列行为的组合调解是人民法院行使国家审判权的一种职能活动，而和解则是当事人双方对自己的诉讼权利和实体权利进行处分的活动。两种制度皆有其存在和适用的空间。诉讼过程中，但是人双方在互谅互让、意图友好解决纠纷的情况下通过订立和解协议来终结诉讼，这是他们平等自愿的对其实体权利和诉讼权利进行自由处分的方式，从而极大的减少了诉累，既利于市场交易的快速进行，也有益于化解经济生活中的纠纷。而当事人双方在感情用事、矛盾激化的情况下很难进行对话，或者即使进行对话也很难在各自合理打算的基础上达成妥协。此时由不站在当事人任何一方的第三者居中说合，帮助双方交换意见，或者在明确纠纷真正对立点的基础上提示一定的解决方案，往往能够促进当事人形成合意。再次，制度设计的缺陷限制了司法实务中对诉讼中和解的运用范围。由于我国理发并未明确规定诉讼中和解具有终结诉讼的功能，也未赋予和解协议内容以强制执行的效力，而对于调节制度的规定则正好相反，因此，当事人一方基于对另一方在撤诉后不履行和解协议而使其只能重新起诉的考虑，更倾向于调解的方式来终结诉讼，从而使诉讼中和解的存在和适用空间大为缩小，甚至被调解功能所吸收。在司法实务中，有些当事人双方在和解协议中约定，如一方撤回上诉后另一方不履行和解协议，则按原审判决执行，或者要求当事人就和解协议内容能够履行完毕后才可以撤回上诉。这样，诉讼中和解的制度功能边荡然无存了。二 、 诉讼中和解制度的社会功能在现代社会中，纷繁复杂的民事纠纷要求司法机关更注重纠纷解决的社会效果，审判制度的多元化无疑可缓解或消除这种矛盾。随着传统审判制度在日常的社会生活中日益为人们所熟悉，其功能上的局限性也渐趋明显。面对审判花钱费时和一刀两断式的判决方式未必能真正、完全的解决纠纷的缺陷，人们期望诉讼中和解作为弥补这两个功能局限的有效手段之一，充分发挥其简易迅速和根据纠纷的实际情况零花多样的加以解决的作用。因此，诉讼中和解作为解决纠纷的一种制度而倍受重视。诉讼中和解的作用是由合意这一本质要素所决定的，与第三者做出有拘束力的判决无论当事人意愿如何都必须加以贯彻的审判不同。诉讼中和解由于给予当事人自主决定的权利，因此可以不必在通过证据的审查逐一认定事实和法律规范的辩论解释上花费时间，也可以尽量少花钱请律师来处理复杂的程序问题，当事人能够立即进入诉争问题的核心，谋求纠纷的圆满解决。此外，与审判必须严格依照法律规范的普遍标准不同，在诉讼中进行和解时，当事人合意的形成基本上以其关于是否有利、是否有理的评价标准为基础，达到的解决方案能够更贴切的反映当事人所处的实际情况。如果诉讼中和解在纠纷的解决成本和解决内容两个方面，都能充分发挥其通过合意来解决纠纷这一固有功能，则可能期望带来判决所无法达到的良好社会效果，从而成为与之并立的另一种重要的纠纷解决制度。我国地广人密，民事纠纷的繁多是一个无法回避的难题，有限的审判机关和四级两审的审级制度，以及单一的审判制度已不堪受案锐增和存案积压的重负。司法制度的改革日益呼唤审判模式的变革和纠纷解决制度的多元化。传统的审判制度花钱费时的弊端已是有目共睹：调解制度虽然在一定程度上加快了纠纷解决的进度，且渗入了当事人自愿、平等的因素，但该项制度极易被滥用的特点也不容忽视，尤其在当前各级法院大力提倡加快办案进度、压缩存案的情况下更是如此。因此，重整我国民诉法中的诉讼中和解制度，并使之与其他审判制度相辅佐，充分发挥其解决纠纷的固有功能与作用，从而调整并强化我国的民事纠纷解决制度的诉讼效益和社会效果，理应提上司法制度和诉讼制度的改革日程。三 、我国诉讼中和解制度的立法完善综观世界各国的民事诉讼法，大都规定，除法律规定的特殊案件外，当事人有权通过和解解决他们之间的民事纠纷。但各国对于诉讼中和解的时间、方式和效力等的规定各有差别。我国虽已有较为完备的法院调解制度，但与其相辅佐的诉讼中和解制度的完善亦不容忽视，因此，在我国民事诉讼私法实践的基础上，总结以往的经验，并借鉴国外的相关先进立法例，对我国民诉法上的诉讼中和解制度从立法上或司法解释上予以完善是极为必要的。（一）、诉讼中和解的时间。美、英、德三国法律规定的和解，是指诉讼当事人在诉讼开始之后，法院做出判决之前的任何时间，通过协商，达成协议，解决争议，终结诉讼的活动。法国法律规定，和解是当事人用以结束已发生的争执或防止将发生的争执的契约，因而没有时间限制，既可以在诉讼过程中进行，也可以在诉讼发生之前进行。我国民诉法第51条并未明确规定诉讼中和解的时间限制，但在第211条中所规定的执行中和解显然有其特定的和解时间，因此，应对第51条的诉讼中和解的时间作限制解释，规定为起诉后，判决做出之前。（二）、诉讼中和解的方式。综观世界各国关于和解的规定，和解方式一般有两种：一种是经法院主持或核准的和解。如法国民诉法之规定，第二种是法庭外的和解或裁判外的和解。如德国民诉法之规定，当事人双方可以不在法庭主持下，自行达成和解协议。这类和解称之为法庭外的和解。就我国而言，当事人庭外自行和解的情况虽然存在，但庭内和解的现象居多，而且在实践中大多记入笔录，尤其在上诉案件中更是如此外，司法实务还有一种情况值得注意，既民事纠纷的当事人为达成和解的合意，往往需要法院予以适当的引导，其原因是我国民事诉讼的各项制度缺乏了解，因此，法院在诉讼过程中为促使当事人达成和解，充当合理的信息传递人，并接受当事人有关法律问题的咨询。淡然，这种情况与法院调解过程中的法院主持调解还有所不同的，法官并不参与当事人之间的和解方式、和解内容等。本文认为，我国民诉法可将诉讼中和解的方式规定为：当事人达成和解协议后，必须记入法庭笔录，并经由法院核准，而无需再由一方当事人撤诉这实际上是将诉讼中和解明确为终结诉讼的一种方式，从而避免产生诉讼中和解制度有名无实的非正常现象。（三）、诉讼中和解的效力。因和解方式不同、和解协议的效力也有所区别。诉讼中和解的效力主要有两个部分，一是终结诉讼的效力：二是与确定判决有同等的效力。各国法律规定，经法院确认或核准的和解协议法律效力较高，表现为：一是具有终审决的效力：二是具有执行文书的效力。我国现行民诉法并未明确规定诉讼中和解具有终结诉讼的效力，故也谈不上既判力和执行力的问题。而上诉效力正是该项制度存在并得到充分运用的真正价值所在。目前我国司法司务中之所以对诉讼中和解制度的理解和运用出现混乱，原因主要就在于民诉法缺乏这种规定。因此，我国民诉法应对诉讼中和解的效力做明确规定，既赋予其既判力，当事人不得对其提出上诉：亦赋予其执行力。这样其终结诉讼的效力也就成为必然结果。同时，对当事人就诉讼标的外的事项或第三人参与合并成立的诉讼中和解，亦应使其具备与确定判决同等的效力。（四）、和解协议的内容。诉讼中和解是以解决双方当事人诉争法律关系为内容的陈诉。和解要求以双方当事人互谅互让为基础，因而无条件肯定对方当事人的主张，属于放弃或承认对方的诉讼请求而不属于和解。但互谅的程度法院并不过问，如承认对方当事人的债权并得到延缓履行期限，也算是和解。诉争法律关系的内容属于诉讼中和解的范围自无疑问，但诉讼标的之外的事项是否能够列入其中则是一个值得注意的问题。有两个典型的例子能说明解决这个问题的必要性和急迫性。例一，原告诉请被告偿还贷款，被告承认原告的诉讼请求，但提出延期偿付，原告要求其提供担保。后原、被告之外的第三人为被告与原告订立保证合同。该合同属于原诉讼标的之外的事宜。以此保证合同作为双方当事人相互让步的条件，从而解决原来诉讼上的争执，可以和原诉讼标的合并成立诉讼中和解。例二，原告诉请被告拆屋还地，双方在和解过程中，原告放弃了让被告拆屋还地的请求，将土地使用权转让给被告，并与被告订立一份土地使用权转让合同，或是被告无需拆屋，只将房子卖给原告，把房屋的所有权和土地的使用权归于同一人所有，该纠纷也就解决了。用一个新的房屋买卖合同或新的土地办法。如果这种相互让步的解决方式不能实行，诉讼中和解能运用的范围就相当的有限。反之，多纷争一次性解决对与民事诉讼解决当事人争议的目的必将大有裨益。在德国和日本的学理上及许多判例解释中，对此都采取肯定的看法。在把诉讼标的外的法律关系也合并在本案诉讼关系中成立和解时，也赋予其诉讼上和解的效力。我国民诉法并未具体规定诉讼中和解的内容或范围，但鉴于我国民事纠纷繁多的现状，扩张诉讼中和解的范围，充分运用和解来实现多纷争一次性解决的目的是可行的。故在设计诉讼中和解制度时，可对和解范围做出较为宽泛的解释。诉讼当事人之间的诉讼标的外的事项亦可列入诉讼中和解的内容。至于涉及到第三人的和解，应视情况而定，如果和解协议中规定第三人必须承担某种责任的，那么该和解协议的达成必须得到该第三人的书面同意或参加，否则，该和解协议不生效力：如果和解协议使第三人受益，则无须经该第三人同意。此点可由最高法院运用司法解释或判例予以明确。（五）、协议的效力瑕疵及其救济。诉讼中和解一经成立，与确定判决有同等的效力，故当事人不得再以上诉或抗诉方法对之表示不服，更不得以该法律关系为标的，再行起诉，受诉法院也不得对该案再为任何裁判。但如果当事人对与和解的效力有所争执，既当事人主张诉讼中和解有无效或可撤销的原因，或者是有解除的原因而请求解除和解协议时，此争执该如何处理颇值得讨论。对此，学理上大致有三中救济方法：一是申请受诉法院指定期日。和解有无效后可撤销的原因，当事人可以申请受诉法院指定日期，继续就原来的诉讼标的进行审判：二是提起新诉，就争执加以裁判。申请指定日期和提起新诉是两个竞合的请求权，当事人有选择的权利：三是完全诉讼中和解代替判决。所以和解有无效或可撤销的原因时，比照提起再审之诉的方法，对与该和解提起再审之诉的。我国台湾及德国的立法例明文采用继续审判说。其继续审判的原因仅局限于和解协议有无效或可撤销的原因、无论其属于实体法上或诉讼法上无效或可撤销的原因，均包括在内。和解的一部分有此原因者，如无效或可撤销的部分与其他部分无牵连关系者，可就该部分请求继续审判。但是，日本有学者认为，和解协议只不过是决定诉讼中和解的陈述内容的动机。至于和解笔录之所以同确定判决具有同等的效力，是因为以和解协议决定的权利义务关系等于有了确认判决一样。从此之后当然不允许再主张和解协议的无效或撤销，因为与笔录的既判力相抵触。既判力的意义在于不能议论其内容，如果内容有效并且只有在没有错误的时候才有判力，那么既判力就没有任何意义了。诉讼是终局性的解决纠纷的方式，既然当事人之间已经找到替代判决解决纠纷的方法，却还在那里根据私法上的理由承认无效或撤销，实际上也是不必要的。本文赞同日本学者的观点，诉讼中和解既然有等同与确定判决的效力，能够终结诉讼，则非经正当程序不得予以变更。当事人以和解有无效或可撤销的原因而请求继续审判，实际上在很大程度上削弱了诉讼中和解的法律效力。因此，本文认为，我国民事诉讼法在设计和解的效力瑕疵及其救济时，可以考虑采用日本学者的观点，对诉讼中和解协议有无效或可撤销的原因的，通过再审程序予以补救。注释柴发邦、民事诉讼法学新编、法律出版社1992年出版、第250页陈桂明、诉讼公正与程序正义、法律出版社1995年出版、第75页谷口安平、程序的正义与诉讼中国政法大学出版社1996年版、第114页刘璐、高言、民事诉讼法