公务回避制度的比较与思考.doc

公务回避制度的比较与思考 摘要公务回避是保护行政相对人合法权益、保障行政公正实现的重要制度之一。我国的公务回避制度散见于不同的法律、法规之中，缺乏统一的约束力，实际操作也比较困难。因此，借鉴公务回避制度比较完善的国家和地区的立法经验是非常必要的。本文介绍了葡萄牙、西班牙、奥地利、澳门等国家和地区的公务回避制度，总结分析了公务回避制度的总体架构以及公务回避的条件、程序和效力，以期对我国行政程序立法有所裨益。关键词公务回避；行政公正；行政程序法公务回避制度是世界上许多国家所采用的一种保证行政公正实现的基本制度。我国现行的许多法律、法规都不同程度地规定了有关公务回避的措施，为保证行政公正在我国的实现提供了一定的法律依据。但是，我国现有的公务回避制度还存在着一些明显的不足：第一，公务回避制度的有关规定，散见于不同的法律、法规之中，缺乏对这一制度统一、普遍的系统性规定；第二，关于公务回避制度的现行规定，过于概括、简约，有的法律、法规往往只规定公务员在执行某项公务时应当回避的原则，但对回避的条件、程序及效力等则不作规定，难以在实践中运用，从法律上进一步完善这一制度已势在必行。目前，我国正紧锣密鼓地制定统一的行政程序法，这无疑为公务回避制度的完善提供了一个良好契机。本文仅结合有关国家和地区的公务回避制度，对如何完善我国公务回避制度的问题作一些探讨。一、关于公务回避的总体架构根据有关国家和地区行政程序法的规定情况，公务回避制度的总体架构大致由以下三个部分构成：（一）公务回避的条件，又称公务回避的理由1或公务回避的情况2，是指由行政程序法律规范规定的，在行使行政职权、作出行政活动的过程中，有关公务员不得参与，应当回避的各种情形。可以说，公务回避的适用条件是公务回避制度必不可少的最基本内容，没有法定的适用条件，公务回避制度就无从建立。因此，实行公务回避制度的各个国家和地区，其行政程序法律规范中无一例外都会有关于公务回避适用条件的规定。（二）公务回避的程序，是指由行政程序法律规范规定的实施公务回避时所应遵循的具体的方式、步骤和期限等。它是把公务回避制度付诸实施的具体手段和措施，为大多数实行公务回避制度的国家和地区的行政程序法所规定。但在内容上，有的国家和地区的行政程序法以大量的条款详细规定公务回避的提起方式、审议步骤、决定期限等程序要求，有的国家和地区的行政程序法则只作概括性的程序规定或只规定提起方式等个别的程序。（三）公务回避的效力，又称公务回避的法律后果3，是指因提起和实施公务回避而产生的各种法律后果。公务回避一旦提起或实施，就必然产生诸如在回避决定作出之前公务员能否继续参与行政活动，公务员依决定回避后其以前已经作出的行政活动有无法律效力，公务员应回避而未回避时作出的行政活动有无法律效力，相对人提出的回避申请行政主体予以拒绝时能否和如何取得救济等一系列相关问题。所有这些问题的解决，都不仅关系到行政公正和相对人合法权益的保护，也关系到行政职权的行使及行政目标的实现，理应通过行政程序立法予以解决。从立法实践看，葡萄牙、西班牙、德国、日本、澳门、台湾等国家和地区的行政程序法中都有关于公务回避效力的明确规定。在一些英美法系国家和地区，虽然其行政程序法中往往没有关于公务回避效力的详细规定，但在实践中通常可以通过判例法来弥补制定法上的不足。在我国，有关法律、法规中的行政程序规范极少涉及公务回避的效力问题，而我们也没有相应的判例法可作补充，这不能不说是我们回避制度中的一个缺漏。由行政程序立法的实际情况可以看出，对公务回避制度总体架构的上述三个构成部分，尽管由于制定年代早晚、有无判例法作为补充等原因，使得不同国家和地区的行政程序法规定的具体内容不尽相同，但它们已得到人们的普遍认可则是不争的事实。我国统一的行政程序法典尚未出台，这固然是立法落后的表现，但未尝不是一件好事。我们正可以轻装上阵、博采众长，在总结他国公务回避制度立法经验的基础上，弥补以往立法忽视程序和效力内容的缺漏和不足，建立起我国公务回避制度的总体架构。二、关于公务回避的条件作为公务回避制度总体架构的首要支柱，公务回避的条件为实行公务回避制度的国家和地区的行政程序法所普遍规定，但规定的方式和内容则有很多差异。（一）规定方式不同国家和地区行政程序法典有关回避条件的规定大体上有两种：一种概括式，法律只笼统地规定公务员有偏私之虞可能影响到行政公正的，可经申请或主动依法定程序回避。如美国联邦行政程序法第556节（b）款规定：“依本编等557条规定主持听证的职员和参加裁决的职员，必须不偏不倚地执行职务，主持人或参加人在任何时候可以主动回避。”概括式的规定方式主要为英美法系国家和地区的立法所采用，至于属于偏私或偏见的具体情形，通常以先例或判例的途径予以确定。二是列举式，法律比较详细地规定公务员应当回避的各种条件。如葡萄牙行政程序法第44条规定：“一、在下列情况下，公共行政当局的机关据位人或人员，不得参与行政程序或公共行政当局公法或者私法上的行为或合同。1.其本人，或因身为他人代理人或无因管理人，与上述程序、行为或合同有利害关系者；2.其配偶、任一直系血亲或姻亲、二亲等内之旁系血亲或姻亲、任何与其在共同经济下生活之人等人、或因其身为他人的代理人，与上述程序、行为或合同有利害关系者；3.其本人、或因身为他人的代理人，与应作出决定的问题类似的问题有利害关系，或此问题发生于上项所包括的人员者；4.曾以鉴定人或受委托人的身份参与该程序，或曾经对拟解决的问题作出意见书者；5.其配偶、直系血亲或姻亲、二亲等内之旁系血亲或姻亲、任何与其在共同经济下生活之人等，曾经以鉴定人或受托人的身份参与该程序者；6.利害关系人或其配偶采取司法行为，针对该机关据位人或人员、其配偶或直系血亲者；7.属针对由该机关据位人或人员，又或2项所指之任一人作出或参与作出决定之上诉者。二、上款规定所指的参与者不包括对单纯公事行为，尤其是证明行为的参与。”采用这种规定方式的国家和地区大多属于大陆法系，德国、西班牙、奥地利、澳门等都是如此。（二）主要内容各个国家和地区行政程序法规定的公务回避条件的内容可基本归纳为如下几种情形：第一，公务员是行政法律关系当事人的；第二，公务员是行政法律关系当事人近亲属的；第三，公务员与行政法律关系当事人有诸如诉讼关系、顾问关系或股份持有关系等法律事务或义务关系的；第四，公务员与行政法律关系当事人有亲密友谊或公开敌意关系的；第五，公务员参与行政法律关系的处理具有裁决人、证人或鉴定人等参与人身份的；第六，应当回避的其他情形。我国目前有关法律中关于公务回避条件的规定，在方式上通常采用列举式，但规定的内容比较简单。如海关法第81条规定：“海关工作人员在调查处理违法案件时，遇有下列情形之一的，应当回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正处理的。”这种简约列举的方法应该说是比较适合我国制定统一行政程序法典时选用的，因为：其一，我国不实行判例法，不宜仅概括性地规定回避的条件；其二，我国幅员辽阔、情况复杂，采用具体列举的方式很容易挂一漏万。但从内容来看，我国现有法律中的有关规定又过于简约，在实践中不好把握，如什么是“利害关系”？什么是“其他关系”？针对这些问题，在我国行政程序法的制定中应当吸收别的国家和地区的有关规定，尽可能把它们明确化、具体化，从而使我们的规定既有灵活性、又有确定性。 三、关于公务回避的程序对公务回避的程序问题，各个国家的行政程序立法在规定上有很大差异。综合起来看，比较完善的立法应当从回避的提出和决定两个方面规定回避的程序。（一）公务回避的提出1.公务回避的提出方式：公务回避的提出方式有两种，一是公务员自行要求回避，二是当事人申请公务员回避。如澳门行政程序法第48条规定：“一、如出现可令人有理由怀疑机关据位人或行政当局人员之无私或其行为之正直之情节，尤其是以下情节，则该机关据位人或人员得请求免除参与有关程序二、任何利害关系人得以类似之依据及在确定性宣示前，提出声请回避，针对参与该程序、行为或合同之机关据位人或人员。2.公务回避向谁提出及提出时应注意的问题：在这方面，葡萄牙和澳门的行政程序法规定的较有典型意义。如葡萄牙行政程序法第45条规定：“一、如出现引致行政当局的任何机关据位人或人员须回避的事由，则视情况而定，该机关据位人或人员应将该事实立即告知有关上级或有领导权的合议机关主席。二、在作出确定性决定或作出行为之前，任何利害关系人可申请回避的宣告，申请时应详细说明构成回避的事实情节。三、上级及合议机关主席有权限审理是否存在须回避的情况，且有权限作出回避的宣告，如认为有需要，则应听取有关机关据位人或人员的意见。四、就合议机关主席是否须回避的事实，该机关本身有权限在无主席参与下对此附随事项作出决定。”（二）公务回避的决定公务回避提出后，应当由特定的机关作出决定，有关机关应当及时对要求和申请审查，并根据实际情况，在一定期限内作出准予或不准予回避的决定。如葡萄牙行政程序法第50条规定：一、“对自行回避或声请回避作出决定的权限，应依据第45条第3款及第4款的规定（参见前一小节，笔者注）。二、该决定须在3日期间内作出。三、承认该请求的理由成立后，须遵照第46条及第47条的规定处理。”另外，有关立法还明确规定，为了确保回避决定的正确性和可接受性，行政机关在作出决定前，应当听取拟被决定回避的有关关系人的意见。四、关于公务回避的效力主要包括以下几方面的内容：1公务员知道回避事由自行要求回避或者当事人提出回避申请的，除非行政机关决定公务员继续参与本行政程序，公务员应当退出本程序。情况紧急的，公务员应当采取不得延误的措施。如葡萄牙行政程序法第46条规定：“一、机关据位人或行政当局人员作出上条第1款所指的告知后，或在知悉该条第2款所指的申请后，应立即中止其在程序中所进行的活动，直至就此附随事项有所决定时止，但其上级作出以命令者，不在此限。二、在紧急或危险情况下，依据第44条规定有回避事由之人，应采取不得延迟的措施。”2.行政机关决定公务员回避的，公务员应当退出行政程序，但行政机关应当妥善安排人员接管和代理。如澳门行政程序法第47条规定：一、宣告机关据位人或行政当局人员须回避后，在该程序内须由有关的法定代任人代替该机关据位人或人员，但其上级决定收回该问题者除外。二、如属合议机关，而无代任人或不可指定代任人，则该机关在须回避的成员不参与下运作“。3.行政机关决定公务员回避的，公务员应当退出行政程序，但以前所从事的公务活动并非当然无效，行政机关应当根据具体情况在回避决定中确认。如西班牙行政程序法第28条第3款和第4款规定：“三、需作回避的公共行政机关当局及其工作人员的活动并不使他们所参与过的行为必然无效。四、上级部门可以命令具有前面所述情形之一者放弃对案件的一切参与。”4.公务员具有法定回避事由而没有回避的，其代表行政机关作出的行政行为违反法定程序，可能被撤销。同时，公务员本人构成违反纪律行为，行政机关应当给予处分。对此，葡萄牙行政程序法第51条规定：“一、须回避的机关据位人或行政当局人员参与的行为或合同，是依据一般规定可撤销的行为。二、有第45条第1款所指的告知义务而不为告知者，构成严重纪律违犯行为。”5.如果公务员或者当事人对行政机关的有关回避决定不服，可以取得行政或司法上的救济。对此，西班牙行政程序法第29条规定：“一、在上一条（第28条）所述情形中，利害关系人在程序进行的任何时候均可提出拒绝。二、拒绝应通过书面形式提出，并阐明一条或数条理由。三、被拒绝者应在次日向其直接上级报告所援引的理由是否成立。如果成立，则上级可立即同意予以取代。四、如果被拒绝者不同意拒绝理由，上级应在事先有适当报告和证实材料情形下，在3天内予以裁决。五、对就此所作的裁决不得提出申诉，但这不影响在就此结束程序的行为提出申诉时对拒绝提出引证的可能性。”近年来，我国的行政民主、行政法治建设都已取得了可喜的进步，完善行政公务回避制度也必然成为行政程序立法的重