论交互性的公司与农户非均势性与合同农业履约障碍.doc

论交互性的公司与农户非均势性与合同农业履约障碍摘 要 合同农业中公司与农户之间的势力存在着非均衡性，主要表现在市场定向能力、谈判签约能力、应变与危机处理能力、风险分散能力、纠纷处理能力、合同者转移能力六个方面，这种非均衡性与合同农业的履约障碍存在着正交互性关系，它激发与增强了合同农业的履约障碍，或者说公司与农户势力的非均衡是合同农业履约障碍的出现与加剧的动因。 关键词 合同农业；履约障碍；非均势性 一、公司与农户势力的非均衡性 势力非均衡性是指合同双方对合同行为的控制力的非对称性，其中一方有高于另一方的地位、能力，强势一方凭借自己的优势地位可以对对方施加影响甚至控制，在合同的订立、履行乃至纠纷处理等环节能够影响合同行为的方向、进度和结果。合同农业中公司一方在农业订单的运行中有自己特定或天然的优势，可以主动影响合同的订立、履行以及纠纷的解决，农户处于相对被动地位，其行为的反应具有滞后性和低效性，二者之间存在着势力非均衡性，主要表现在以下六个方面： 1市场定向能力 合同农业的发端者是公司，在国外文献中称“sponsors”，公司发现市场，把农户的农产品予以归拢，仅此便在合同农业中占据主动，农户种植或养殖什么，怎么种植或养殖，种养后怎么办一般由公司说了算。一定程度上说，公司是合同农业的风向标，在国内比较大的涉农公司称呼为“龙头企业”，龙头摆动，作为龙身龙尾的农户如何不动？如何摆动，龙头企业来定。从经济学上讲，公司此时已经有一定的垄断优势。而农户除了对自己以前所种养的农产品有深刻地了解外，其他所知甚少，“人云亦云”，“跟着感觉走”。 2 谈判签约能力 合同农业的发起者公司在与农户谈判签约时，自然占据天时地利人和。公司有自己的法律顾问或者律师，一般情况下财务、计划、生产等人才皆有，又占据充足而封闭的信息，合同条款一般事先拟定。缺少合同常识与帮助的农户对“云绕雾罩”的“格式合同”，没有多少话语权，对合同条款所蕴含的风险也所知甚少。信息经济学理论证明，一方有一定的知识和信息时一般会予以隐藏，以便在双边行为时能够选择对己有利的策略，公司在合同农业中也是如此。 3应变与危机处理能力 相对于农户来说，在合同农业的运行中，一旦有什么风吹草动，公司一般有自己的应变之策，能够及时处理来临的危机。由于合同农业农产品的特殊性和运行时间的长期性，合同的履行中往往会遭遇很多不可知事情，但由于公司有自己的制度和人力，通常可以较好的调整生产或经营，及时与相关方进行沟通交流，把可能出现的偏差纠正过来。而农户在合同履行出现变数的时候，一般感知比较滞后，没有敏感性，更无多少应对策略，比较被动，“靠天吃饭”意识普遍存在。 4风险分散能力 订单合同履行中即便出现不可预测、不可预防、不可控制的变数，公司一般也会把风险分散，把自己的损失降到最低，例如运用农业开发银行的信贷资金解决资金困难问题，投保商业保险、农业政策性保险解决自然灾害、价格剧烈变动问题，甚至可以解决主观风险问题。在有些比较成熟的公司中，运用期货市场和期权的方法来分散风险。很明显，对于农户来说，这些措施有些实施起来非常困难，有些成本较高负担不起，有些则根本不知道。 5纠纷处理能力 由于合同农业的复杂性与多样性，主观风险与客观风险同时存在，合同农业的纠纷很可能发生。相对于农户来讲，公司一般有比较雄厚的经济实力、人力资源与社会关系以及经验来处理纠纷，和解与调解的谈判筹码比较大，而在一旦需要对簿公堂时，也有实力和策略来应对。自己主动起诉，优势自不待言；而在被动应诉时，也是律师出庭，关系配合。特别是对于一些在当地有名气的公司，“龙头公司”，“重点保护公司”，社会关系非常广泛，有足够的能力发动一些部门或领导对法院施加压力。同时在面对对自己不利的判决时，公司也相对比较容易规避。 6合同者转移能力 公司在一项合同农业中失败后，可以比较容易地寻找新的合作伙伴，不论是因为公司自己的原因，还是因为农户的原因。因为农户的原因致使合同农业模式失败，公司寻找新的种养者比较容易理解，但如果责任在公司时，公司同样也可以再找到合作伙伴。一则是因为地方政府片面追求GDP，各地都在加大招商引资的力度，而公司的合同农业的方式可以为地方政府带来政绩；二则是信息的不对称，公司在一地违约，另一地的农户或相关人未必知道或非常清楚，于是便欢迎之。 上述公司与农户之间的势力非均衡性，在合同农业的存续与发展中显示出非常大的破坏作用，我们可以从合同农业的履约障碍说起。 二、合同农业的履约障碍 对于合同农业的“履约障碍”有很多文献进行了探讨，角度各异。我们认为，合同农业的履约障碍主要存在于三个方面：合同本身、不确定性、救济失效，其要点也表现在订约、履约与违约三个阶段，阐述如下： 1合同本身 合同农业的履约障碍首先来自于合同本身，合同本身有两个方面：合同的不完全性与合同的不适当性。合同的不完全性是指公司与农户在事前没有就合同农业的所有事项，包括各种可能出现的风险与损失承担进行约定；合同的不适当性是指公司与农户所订立的合同条款具有执行不能或执行艰难或执行后使一方利益受损。合同的不完全性是由主观不能或主观故意形成；合同的不适当性则纯由一方主观故意形成。合同农业的合同本身的不完全性与不适当性，给合同农业将来的履约造成了潜在的威胁，一旦未约定的事项出现或发生，双方就可能不以诚实信用的原则履约，可能就风险承担或损失负担达不成一致，致使双方的合同目的就可能不被实现或缺失；而合同的不适当性或瑕疵则有可能诱使利益将受损的一方违约，或是一方得到不当之利，从而发生纠纷。无论哪一种情形发生，合同农业的履约都会产生阻却，出现障碍。 2不确定性 合同农业的履约障碍其次来自于合同订立后的不确定因素，此不确定性一般被称为“风险”，是指某种不利事件或损失发生的概率及其后果的函数。不确定因素可以分为：主观风险与客观风险，后者又可分为自然风险与市场风险。主观风险，主要是指合同农业的合同因为“公司”或农户违反诚实信用原则没有履约，而使合同不能适当或全面履行、不能实现或完全实现合同目的的可能性。客观风险是非人力所能掌控的风险。例如自然风险，是指自然灾害(洪灾、旱灾、雹灾、火灾、病虫害灾等) 以及农产品自然属性(鲜活、易腐烂、难储运等) 给合同农业的合同履行带来困难或阻滞的可能性；市场风险，是指由于市场供求变动或其他市场环境变动，使合同农业合同产生不稳定，合同履行将产生不经济或利益失衡的可能性。政治风险、价格风险、商业风险等可以归为市场风险。很显然，上述所有的主观风险与客观风险都是影响合同履行、运行或稳定的不确定因素，这些不确定因素造成合同履行障碍、困难，致使合同的目的受挫受阻或不能实现，使合同预期与结果之间产生负向差异。 3 救济失效 合同农业的履约障碍最后来自于救济失效，救济失效是指合同双方发生纠纷，或一方利益受损，国家处理或解决纠纷不当，或不能使违约成本内部化，违约者反而受益，一方的利益失衡不能得到平复与纠正，此时可能使诚实守信毁损、公平正义污染。救济失效的反向示范效应将严重阻碍合同农业的履约，“定了白定，说了白说”，其实际是在鼓励违约。救济失效有两种形式：法律失效、司法失效，前者是指国家对于公司与农户所定合同的补充性或预设性法律规则的失效，即是指处理纠纷所依据的预设性法律规定并不能弥补双方的合同缺憾，或并不能达到鼓励履约的目的；后者是指国家司法机关不能依照法定程序，公正而有效率的处理合同农业的纠纷，或者干脆是法院的判决执行不了，“执行难普遍存在”，“空判”与“法律白条”成为热点词汇，其结果并不能警戒违约、促进合同农业的各当事方守约履约。无论哪一种救济失效都将合同农业的当事方远离履约，因为当法律与司法偏离人们的自然预期时，将导致农户或公司的行为异化：违约，并从违约中获益。 三、双方势力的非均衡与履约障碍的交互性 交互性是指两个或若干事物之间的关联，或一个事物对另一个事物的影响或作用，按照相互之间的影响效果论可以划分为：正交互性与负交互性。正交互性是一种事物的出现或运动对另一种事物产生促进提升的正面增强效果，而负交互性是一种事物的出现或运动对另一种事物的现有状态产生促使效果降低的负面影响或破坏性冲击。公司与农户势力的非均衡与合同农业的履约障碍具有正交互性，我们可以从履约障碍的表现形态中明显看出，分析如下： 1双方势力的非均衡与“合同本身” 合同农业履约障碍的“合同本身”有合同不完全性与合同不适当性两种，这两种形式都是主观因素造成，其中以主观故意为主，而公司与农户势力的非均衡就可能使公司凭借自己的市场相对垄断地位故意模糊合同条款，或故意留下一些空白以便自己在情势发生变化时有自由操作的空间，以实现自己利益的最大化；而有些公司在订单合同中显示出十足的霸气，明确约定一些限制农户权利、免除自己责任的条款，而农户要么接受、要么放弃，从而不得以委曲求全，有些公司甚至故意设置一些合同陷阱，而文化素质低下与法律知识缺乏的农户往往不明就里盲目订立，从而为履约埋下隐患。 2双方势力的非均衡与“不确定性” 合同农业履约障碍的“不确定性”有主观风险与客观风险。客观风险具有不可控制性，不以人的意志为转移，在法律上一般称之为“不可抗力”，此时农业订单虽然面临障碍而不可履行，但风险与损失的负担原则比较清晰，客观风险不是人们通常意义上的违约。但是主观风险却是人们可以控制的不确定性因素，履约障碍往往来自于一方的故意或重大过失，对己有利则严格执行，不得违反；对己不利则曲意解释，另立标准，或者随便找个借口，抛弃了事。公司一般为了自己的利益利用强势任意改变原来的约定条款，或者利用原来条款的模糊做有利于自己的解释和行动。所谓的技术风险、道德风险、信用风险、违约风险、素质风险等都可能是公司的强势地位所造成，原来与农户的约定会因为公司的原因而修改的面目全非，合同农业如何能顺利履约？ 3双方势力的非均衡与“救济失效” 本来“救济失效”是国家有关机关的事，对于合同农业的履约障碍应该归属客观因素，但是影响纠纷解决结果的力量在我国却是多元化的，公司与农户的势力非均衡性在纠纷处理中能够确切地被反映出来。法律的失灵是较为遥远而沉重的话题，但是司法的救济失效确实和公司的强势关系密切。因为强势，公司可以聘请优秀律师或组成律师团为之服务；因为强势，公司可以四处托关系、找门子运用各种社会力量影响法官的思路；因为强势，公司可以拉法官下水、或者干脆与之合谋使之作出有利于自己的判