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1 行政处罚典型案例选编行政处罚典型案例选编 目录目录 由某专业合作社网络虚假宣传一案引起的思考 2 注重策划协调 及时锁定证据 7 王某申请行政复议案 13 由一起“小标签”挖出“大案源”案件引发的思考 20 对一起看似简单的无照经营成品油案例的评析与思考 25 对一起涂改农药生产日期案的评析与思考 34 由一例动产抵押登记引起的思考 38 允许合法竞争 不许诋毁对手 42 食品安全监管必须勇于执法，规范执法 48 关于随州市某房地产开发有限公司商标侵权案案例分析 53 某房地产公司收受电信公司商业贿赂案例 59 维权与处罚应当并重 68 共同违法与违法行为个数的认定及法律适用问题分析 73 陈某不服 A 省 B 市工商局行政处罚行政复议案 . 81 从一起引人误解的虚假宣传案看拍卖广告的监管 88 由一起农资商品质量抽检引发的思考 93 是经营假种子还是商标侵权 102 商标注册人整体改制后商标专用权是否受商标法保护 106 一起家装合同纠纷的调解与思考 111 一起骗取公司登记案件引发的思考 115 擅自变卖行政相对人被扣押的财物是对其物权的侵犯 122 一起维权案引起的思考 128 违法主体该如何确定 132 2 由某专业合作社网络虚假宣传一案引起的思 考 罗田县工商局 方宏志 方向荣 王 莉 一、基本案情 2015 年 5 月 19 日，罗田县工商局九资河工商所接到湖 北省恩施市太阳河乡农户谢某某、陈某某的投诉书，投诉罗 田县某天麻专业合作社利用网络发布虚假广告，使其上当受 骗，造成了几万元的经济损失。受理投诉后，经县局领导批 准，九资河工商所于 5 月 19 日正式立案，并指派两名执法 人员负责调查。经查，罗田县某天麻专业合作社于 2014 年 3 月份委托朋友建立某某合作社网站。当事人在其网站的主页 及其所属网页发布的信息中，以“专家问答”的名义对自己 的产品进行宣传， 而当事人并没有聘用真正的专家， 所谓 “专 家”系虚构；当事人在其网站主页及所属网页中宣称，它们 培育出的“乌红杂交天麻是目前国内最适合大面积推广的、 经济效益最高的天麻品种” ， 经查没有权威的科研机构认定， 属虚假宣传。当事人在规定的期限内未在其网站首页按规定 公开营业执照登载的信息。 二、争议焦点 关于对当事人的违法行为定性问题，办案机构内部存在 三种不同意见。第一种意见认为，当事人未在其网站首页醒 3 目位置公开营业执照登载的或者营业执照的电子链接标识， 在规定的期限内仍未改正，违反了网络交易管理办法第 八条之规定，构成未按规定公开营业执照登载的信息的违法 行为，应依据网络交易管理办法第五十一条的规定予以 处罚。第二种意见认为，当事人利用网络在其广告宣传中， 多次使用 “国内最先进” 、 “经济效益最高” 、 “国内首创” 、 “独一无二” 等绝对化用语， 属发布虚假广告行为， 应按 广 告法的相关规定来定性和处理。第三种意见认为，当事人 在其网站主页及所属网页中虚构“专家问答”，虚假宣传其 产品性能等，属典型的“对商品的质量、制作成分、性能、 用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传” 行为，构成了不正当竞争，应按反不正当竞争法第九条 的规定来定性和处理。同时对其未在网站首页公开营业执照 登载的信息的违法行为责令限期改正。 三、定性和处理结果 罗田县工商局案件审批领导小组经反复审议，最终采纳 了第三种意见，认定某天麻专业合作社利用网络作引人误解 的虚假宣传，构成不正当竞争，违反了反不正当竞争法 第九条第一款的规定，并依据反不正当竞争法第二十四 条的规定，对当事人作出责令停止违法行为，处以罚款 5 万 元的行政处罚。 四、 几点启示 4 某天麻专业合作社网站虚假宣传案，是该县自网络交 易管理办法颁布实施以来办理的首起网络案件。由于案情 复杂，牵涉面广，加之当地政府对天麻传统产业的重视和保 护，办案阻力较大。 该案从立案到调查取证，最终定性结 案，前后历时一个半月。但当事人最终接受了行政处罚，并 对违法宣传内容迅速进行了改正。透过本案办理的全过程， 笔者有以下几点思考： 一是要提前汇报，抓好协调。天麻作为当地一项传统产 业，在当地种植的历史久远，“九资河天麻”更是以其独特 的质量和功效早年就享誉海内外，成为外贸出口创汇的产业 之一。因此，在办理此案的前后，县局领导及九资河工商所 预计到案件查处可能面临的压力和阻力，提前谋划，抓好协 调。局主要领导先后三次就本案案情、如何结案等问题主动 与当地党委、政府主要领导进行沟通，陈明利害关系，协商 处理意见。同时强调，越是作为主导优势产业，越是要高标 准严要求， 打铁还要本身硬， 杜绝假冒伪劣， 杜绝虚假宣传， 以质量和信誉赢得更多的市场。查处违法行为，规范市场行 为，不是打击支柱产业，而是为了更好地保护传统产业，防 止名优产品 “自毁长城” 。 由于协调工作及时跟进， 镇党委、 镇政府主要领导不但积极支持工商执法办案，而且亲自做当 事人的思想工作，晓之以法，动之以情，说服当事人积极配 合调查取证工作，使案件调查处理得以顺利进行。 5 二是要注重方法， “巧” 中取胜。 该案是一起典型的 “诉 转案”案件。办案人员抓住这一有利线索，先从外围入手， 然后由外及内，确保事实清楚、证据确凿。首先是抓住远在 恩施的外来投诉人上门投诉的有利时机，当即安排人员对投 诉人进行调查取证，并由投诉人当面点击打开违法当事人的 网站主页及所属网页，全程记录了其打开网页的详细过程， 取得了较为详实的现场证据材料。在锁定了基本违法事实的 基础上，邀请县局经检大队有着丰富经验的办案人员会同工 商所办案人员一道，认真拟写出调查提纲。然后才与当事人 正面接触，并按照事先拟好的调查提纲简洁明了地就网站的 所有人、 网站宣传内容的设计制作、 宣传内容真实性的甄别、 天麻合同的订立、履行情况及经营情况等关键性的问题进行 一些技巧性的询问。由于准备充分，询问中注意情理结合， 较好地缓解了当事人事先存在的抵触情绪，仅用大半天的时 间就取得了完整地询问笔录材料。大大缩短了办案时间，节 约了办案成本。 三是打防结合，引导规范。在办理该案的过程中，尤其 是在案件办理后期，工商所人员多次上门回访，就网络交易 的相关法律法规进行再宣传，再讲解。针对当事人网站管理 经验不足、广告设计制作不规范等实际问题，派工商所技术 人员现场手把手地指导其申请营业执照电子链接标识，并加 贴在网站首页，从而做到了网上亮照经营；邀请专业的广告 6 设计人员对其网站进行再设计、再制作。重新设计制作后的 网页布局新颖、内容鲜活、图文并茂，深得当事人称赞。 7 注重策划协调 及时锁定证据 对随州商信网络服务有限公司网络传销案的分析 随州市曾都区工商局 刘 东 余军舰 前不久，随州市曾都区工商局责令随州商信网络服务有 限公司立即停止违法行为，没收其用于传销活动的电脑主机 12 台、笔记本电脑 5 台，没收违法所得 6 万元，处以罚款 150 万元，罚没款共计 156 万元。 一、案件来源 此前，曾都区工商局接市局公平交易分局批转关于当事 人涉嫌传销的案件线索转办函。经初步调查，曾都区工 商局在取得当事人涉嫌组织、领导传销的部分证据后，予以 立案调查。 调查期间，曾都区工商局接到涉传人员陈某反映当事人 以销售电子名片的名义从事传销活动的投诉；湖北省工商局 公平交易分局也向曾都区工商局批转了关于当事人涉嫌传 销的案件线索转办函。 调查过程中，曾都区工商局依法对该公司涉嫌隐匿违法 资金的银行账户申请了司法冻结，并对其涉嫌传销的经营场 所和培训、集会等活动场所进行了现场检查，对涉嫌用于传 销的电脑等财物实施了扣押，查明了当事人违法从事传销的 事实，给予其相应行政处罚。 二、案情简介 8 经查，随州商信网络服务有限公司的法定代表人为刘锦 成，公司注册资本 1000 万元，经营范围：在网络上提供网 络打字、网络排版、远程网站美工、搭建电子商务平台、商 业名片、手机搜索引擎。 2011 年 4 月，刘锦成个人与儒豹（苏州）科技有限公司 签订协议，约定以 6 万元的价格，由该公司为其设立随州商 信网络服务有限公司“中国商信网”网站及其手机版网站并 提供技术支持。2011 年 6 月，以上网站建好并投入使用。之 后，当事人开始利用该网站以销售电子名片（广告位）的名 义招收人员。为便于操作，2012 年 10 月，当事人以 8 万元 的价格，委托江苏创辉科技网络有限公司为其设计建立了公 司员工登录平台。当月，该平台建成，主要用于所发展人员 的信息和业绩管理、 奖金分类、 奖金数额和奖金支付管理等。 当事人收取所发展人员交纳的费用或支付员工奖金，主要通 过其在公司网站上公布的银行账户完成。为此，当事人及刘 锦成个人分别在多个银行设立了账户，办理了银行卡，用于 收取被发展人员交纳入门费用和奖金支付。当事人另外建立 了内部管理平台，服务器设立在国外。由于执法手段不足等 原因，工商部门未能获取该服务器信息。当事人发展人员的 工作程序为：宣传（培训）交纳费用开具收据签订合 同分发员工账户编号和原始登录密码。被发展人员交纳费 用后即获得向下多层、多人发展人员的资格。 9 为扩大人员招收规模和范围，当事人在公司设立了专门 的培训场所，不定期对发展对象或参与者进行宣传培训，通 过宣传公司形象、电子名片、电子商务、奖金制度、“原始 股”价值等形式，向所发展人员或参与者灌输暴富理念。同 时，为逃避执法部门的监管和规避法律责任，在被发展人员 交纳费用后，当事人要求每个被发展人员至少在其网站上发 布一条商业信息或个人信息。 至案发时，当事人已在云南、重庆、四川、江西、湖南 等地共设立办事处、 分公司 （商务中心） 65 个。 刘锦成供述， 仅 2013 年 4 月至被查处这段时间，公司在全国发展的人员 数量就达 3000 余名。 当事人的上述行为属于禁止传销条例第七条第一款 第（二）项、第（三）项规定的传销行为，依据行政处罚 法 第二十三条和 禁止传销条例 第二十四条第一款规定， 参照湖北省工商行政管理行政处罚裁量指导标准，曾都 区工商局作出上述处罚。 三、办案启示 策划协调是保障。办理网络传销案件不仅对办案人员的 业务能力、敬业精神、综合素质有较高的要求，更是对单位 整体合力的检验。曾都区工商局对该案件高度重视，第一时 间成立案件工作专班， 要求集全局之力， 确保案件成功查处， 并在人、财、物上给予全面保障，让工作专班走出去学习和 借鉴兄弟单位的办案经验。主要领导亲自督办，每天早上召 10 开碰头会，对案件情况进行分析。办案人员在此案办理过程 中查阅、学习了大量打击传销的资料，向网监等技术部门请 教，攻坚克难，咬定青山不放松。同时，主动向政府领导汇 报，加强部门协作，积极与公安、检察、银行等部门或机构 沟通，在做好保密工作的基础上，最大限度地争取相关部门 或机构的配合与支持。 证据获取是关键。当事人组织领导传销行为涉及的范围 广、人员多、资金量大，违法手段隐蔽，且在调查过程中逾 期不向工商局如实提供相关材料，案件一度难以突破。最终 此案的成功查处，得益于在前期调查过程中，办案人员能够 顺利地进入会员登录平台，掌握该案的相关数据，获取网络 结构图、资金流向等关键证据，并及时予以锁定。调查过程 中，办案人员围绕“发展人员”、“收取入门费”、“团队 计酬”这 3 种传销行为构成要件展开调查取证，对其公司发 展人员加入， 形成上下线关系， 并依据下线的销售业绩以 “幸 运奖或回本奖”“七层见点 3%奖”“拓展奖”“培育奖”等 计算和给付上线报酬的行为逐一收集并锁定证据，确保了证 据的有效性和关联性。 案件定性求严谨。 当事人以 “中国商信网” 网站为依托， 以销售电子名片（广告位）为掩护，以各类名目繁多的奖金 及送发“原始股”为诱饵，发展人员，收取入门费，并以下 线的销售业绩为依据，计算和给付上线报酬的行为属于典型 传销行为。虽然工商部门执法手段有限，但办案人员通过多 11 种形式的“反洗脑”，大量走访受骗的参与传销人员等工作 方法，获取参与传销人员所交纳的 6 万元费用的有效证据。 根据工商机关行政处罚案件违法所得认定办法的规定： “在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所 得按当事人的全部收入计算”之规定，此案中被发展人员所 交纳的 6 万元费用应当认定为违法所得。 善后处理促维稳。当事人公司总部在随州，其法定代表 人又是当地人，且众多被骗参与传销的人员也是当地人。为 防止案件真相披露后，众多受害者上门索要被骗款项，对当 事人法定代表人的人身安全和当地社会稳定造成影响，在立 案之初，曾都区工商局主要领导及分管领导就案件的性质、 危害及查处后可能出现的情形，向区政府领导及时进行汇报， 得到区政府主要领导的大力支持。在案件办结后，及时成立 了善后工作领导小组，统一工作口径，指定专人接待新闻媒 体及相关受害者。 四、案件移交 最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案 件立案追诉标准的规定(二)第七十八条规定：“组织、领 导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴 纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一 定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬 或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取 财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，涉嫌组织、领导的传 12 销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对组织者、 领导者，应予立案追诉。本条所指的传销活动的组织者、领 导者，是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策 人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协 调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用的人 员。” 按照上述规定，鉴于该案情况复杂，当事人涉嫌触犯刑 法，加之工商部门侦查手段有限，曾都区工商局在下达处罚 决定书的同时，向曾都区公安分局进行了案件移交，并抄报 检察机关备案。 13 王某申请行政复议案 从一起行政许可纠纷看工商机关对形式审查 和实质审查的把握 黄石市工商局 戴寅华 【案情】【案情】 2012 年 9 月 10 日， 甲公司向 xx 县工商局申请办理法定 代表人和经营范围变更登记，2012 年 9 月 29 日，xx 县工商 局为甲公司办理了上述变更登记。法定代表人由王某变更为 徐某， 经营范围由 “建筑石料用灰岩开采 （限分支机构经营） 、 销售（采矿许可证有效期至 2012 年 1 月 19 日）变更为 “建筑石料用灰岩销售”。 随后， 甲公司原法定代表人王某以 xx 县工商局作出的变 更登记超越了法定职权、违反了法定程序、侵害了其合法权 益为由， 于 2012年 11月 29日向xx市工商局申请行政复议， 要求撤销 xx县工商局 2012年 9月 29日为甲公司办理的法定 代表人和经营范围的变更登记。 xx 市工商局 2012 年 11 月 29 日依法予以受理。 王某称：xx 县工商局作出的变更登记行为主要存在以下 几个问题：一是股东会会议的召集和主持程序违背甲公司 公司章程规定。1、公司章程十六条规定“股东会 会议由执行董事召集和主持；第二十一条规定“提议召开临 14 时股东会。监事列席股东会会议，因此，公司股东会会议的 召集人和主持人必须是执行董事王某；2、从召开股东会 通知书可看出，会前已自行确定此次股东会议的召集和主 持人为监事赵某，违反章程规定；3、此次股东会议召开时， 王某授权其丈夫汪某参加并主持会议，得到赵某的认可，王 某的丈夫汪某到场参加了会议，但赵某的代理律师剥夺其主 持会议的权利；二是被申请人在为甲公司办理经营范围变更 登记时，申请人仅提供有限责任公司变更登记申请书， 注明申请经营范围变更登记，未提供变更经营范围的股东 会决议和变更经营范围的公司章程修正案，被申请人不应 当为其办理经营范围变更登记。 xx 县工商局答复称：1、甲公司应该对其提交的登记材 料和证明文件是否真实合法承担法律责任，被申请人的责任 是对甲公司提交的材料是否齐全以及所载事项是否符合法 律法规进行形式审查，因登记资料不实引起的法律后果，被 申请人并不承担。2、在办理法定代表人变更登记过程中， 因甲公司采矿许可证过期，为规避执法风险，被申请人按照 无照经营查处取缔办法第七条规定要求公司把经营范围 中的采矿项目作了相应删除，而按规定变更经营范围需要公 司提交股东会决议和章程修正案等材料，公司当时没有提供 但承诺以后补上相关材料。 复议机关经审理查明：一、甲公司最初成立于 2004 年 7 月 13 日，由王某、程某、赵某三名自然人股东各出资 20 万 15 元设立，登记时核定三人的出资比例均是 33.33%，王某任公 司执行董事兼法定代表人，赵某任公司监事。2012 年 9 月 10 日甲公司向被申请人申请办理法定代表人和经营范围变 更登记。其提交的申请材料有：1、2012 年 7 月 16 日作出的 2012 年第一次股东会决议一份（赵某、赵某的代理人陈某、 股东程某的代理人舒某签字），股东会议由监事赵某召集并 主持；2、2012 年 7 月 16 日作出的公司章程修正案一份（新 法定代表人徐某签字）；3、甲公司关于公司股东会会议召 集及主持实体和程序合法的声明一份（加盖公司印章）；4、 甲公司股东之一程某授权舒某参加股东会议的委托书一份； 5、甲公司关于公司印章的声明一份（加盖公司印章）；6、 xx 县公安局治安管理大队出具的印章制作通知单一份（复印 件）；7、xx 省 xx 县公证处出具的（2012）xx 证字第 403 号 公证书原件一份，对甲公司 2012 年 7 月 16 日的股东会议进 行现场监督公证；8、2012 年 9 月 11 日xx 晚报刊登的甲 公司营业执照遗失声明一份（原件）；9、甲公司股东程某、 王某的身份证复印件各一份，程某的委托代理人舒某身份证 复印件一份。10、甲公司变更申请书一份（公司盖章、新法 定代表人徐某签字）；11、指定代表或者共同委托代理人的 证明一份（公司盖章）。 二、被申请人在做出变更登记决定时，王某向被申请人 提交了“关于请求审查甲公司股东申请变更登记材料真实性 16 合法性的申请报告”、公司基本情况简介、公安报案材料、 公司章程等材料。 三、2012 年 10 月 26 日，xx 省 xx 县公证处作出了“关 于撤销（2012）xx 证字第 403 号公证书的决定”并送达 xx 县工商局。撤销了 2012 年 7 月 17 日为甲公司股东会进行的 现场公证。理由是甲公司股东程某委托舒某参加 2012 年 7 月 16 日股东会的委托行为不真实，委托书中“程某” 的签名系他人假冒， 直接导致该股东会决议不真实、 不合法。 复议机关经审理认为：一、被申请人在应知甲公司原法 定代表人对变更登记存有重大异议的情况下，未对异议事项 进行调查核实，仅依据当事人的申请就作出法定代表人的变 更登记，违反了行政许可法第三十四条第三款和第三十 六条的规定；二、被申请人在甲公司未提供同意变更经营范 围的股东会决议和公司章程修正案的情况下，仅依 据当事人提供的变更登记申请书就对经营范围予以变更 违反了公司登记管理条例的条文规定。综上，复议机关 决定撤销被申请人 2012 年 9 月 29 日为甲公司办理的法定代 表人和经营范围的变更登记。 【争议】【争议】 本案争议的焦点主要有两个：一是被申请人在明知或应 知行政许可事项存有重大异议的情况下，仅凭对申请材料的 形式审查而做出许可决定是否适当；二是被申请人在甲公司 17 未提供相应的股东会决议和公司章程修正案等材料的情况 下，仅凭甲公司的变更登记申请而予以办理变更是否适当。 【评析】【评析】 一、xx 县工商局在行政许可过程中，该许可如存在重大 异议或可能影响其他利害关系人合法权益的，应当对异议、 存疑事项开展实质审查。 行政许可法第三十四条第三款“根据法定条件和程 序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当 指派两名以上工作人员进行核查”，第三十六条“行政机关 对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他 人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系 人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关 系人的意见”规定。被申请人在为甲公司办理法定代表人变 更登记过程中，应知公司原法定代表人王某对此变更登记存 有重大异议，未充分考虑公司章程第十六条“公司股东会会 议由执行董事召集和主持” 规定和 中华人民共和国公司法 第四十一条第三款“董事会或者执行董事不能履行或者不履 行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司 的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表 十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”规定，审 查 2012 年 7 月 16 日甲公司股东会由监事赵某召集和主持的 前提条件，未履行充分的形式审查责任，未对存疑事项展开 实质审查，违反了行政许可法的规定。 18 二、xx 县工商局在办理变更登记过程中首先要对申请材 料是否齐全、是否符合法定形式进行审查，登记材料不齐全 的应当不予办理变更登记。 中华人民共和国公司登记管理条例第三十三条第二 款规定：“公司的经营范围中属于法律、行政法规或者国务 院决定规定须经批准的项目被吊销、撤销许可证或者其他批 准文件，或者许可证、其他批准文件有效期届满的，应当自 吊销、撤销许可证、其他批准文件或者许可证、其他批准文 件有效期届满之日起 30 日内申请变更登记或者依照本条例 第六章的规定办理注销登记”。甲公司的采矿许可证有效期 2012 年 1 月 19 日届满， 其应在有效期届满之日起 30 日内向 被申请人申请办理变更登记或者注销登记。根据中华人民 共和国公司登记管理条例第二十七条第一款第二项规定： “公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文 件： （二） 依照 公司法 作出的变更决议或者决定； ” 。 甲公司申请办理经营范围变更登记应当提供相应的股东会 决议或者公司章程修正案等材料。被申请人在甲公司未提供 上述材料的情况下，仅依据甲公司的变更申请就为其办理经 营范围变更的行为违反了公司登记管理条例的规定。 【思考】【思考】 1、工商机关在办理公司变更登记过程中，要把握好形 式审查和实质审查的界限。工商部门不能一味的用形式审查 19 的规定用来对抗登记过程中出现的所有情形，而忽视了行 政许可法还有必要情况下启动实质审查的要求。 2、 复议机关对 xx 县工商局仅依据甲公司的一张申请书， 就将甲公司因前置许可到期的这一经营范围作出变更登记 的决定予以撤销，再次提醒工商部门在作出任何一个具体行 政行为的时候，一定要严格依法依规进行，严格按照法定程 序办事，否则，将承担由此带来不利后果。 20 由一起“小标签”挖出“大案源”案件引发 的思考 罗田县工商局 周永革 方宏志 彭中 一、基本案情 2013年3月， 罗田县工商局经济检查大队执法人员在 “红 盾护农”日常巡查中发现，罗田县凤山镇供销社东门生资门 市部销售的“撒网（TM） ”5%毒死蜱颗粒剂农药的内外包装 上有两种不同的小标签，其外包装箱了标注的生产厂家为 A 公司；而小包装上标注的生产厂家为 B 公司。经上网进一步 查询后发现，该农药生产许可证不属于该批农药的供货商即 A 公司， 而是属于 B 公司所有。 于是对 A 公司进行立案调查。 经查，A 公司不具备生产和销售农药的资格，其销售的 农药涉嫌伪造厂名厂址，且销售数量巨大，经请示省、市工 商局，我局与罗田县公安局组成了联合办案专班。办案专班 先后 3 次远赴山东，历时 3 个多月。最后查明，A 公司伪造 厂名厂址对外销售农药“撒网 TM”5%毒死蜱颗粒剂 150 吨， 案值 82.3 万元，非法获利 5.7 万元。 二、争议焦点 在如何定性上，办案机构内部存在分歧，主要有以下两 种不同的意见。 第一种意见认为：当事人冒用他人厂名、厂址行为，可 以依据产品质量法中的销售冒用他人厂名、厂址的产品 21 来定性处罚。 主要理由， 其一， 冒用他人的企业厂名、 厂址， 其本质上是盗用他人的商业信誉，侵害了企业的合法权益， 损害了消费者的利益，破坏了社会主义市场经济秩序，是产 品质量法规定的生产者和销售者应对消费者和生产企业承 担的产品质量义务。其二，从本案 B 公司和 A 公司的法定代 表人的笔录及相关证据中反映，该产品确系 B 公司生产，而 包装上的标注的厂名、厂址、电话等内容是 A 公司应 B 公司 的要求印制的，并包装好农药再发给当事人对外销售。因为 该产品是 B 公司生产的，按照农药标示管理规定 ，包装 袋上的厂址应该标注为 B 公司的厂名及地址，而不应在外包 装箱上标注 C 公司的名称及地址。 当事人要求 B 公司在产品 外包装袋上标注生产企业的厂名，同时又标注非该产品生产 企业的地址，在违法主观上存在冒用的故意。虽然当事人冒 用的行为得到 B 公司的同意，但从法律角度上来讲，并不能 因此来否认当事人冒用他人厂名、厂址销售商品的违法事实。 因此，认定当事人冒用他人厂名、厂址的行为成立。 第二种意见认为：以超出核准登记的经营范围、擅自从 事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动 的违法经营行为来定性处罚。其理由是，从当事人的笔录及 收集的其他相关证据中可以证明当事人没有依法取得农药 经营许可证，不具备销售农药的资格，案情相对直观，证据 相对充分。依据农药管理条例第四十四条、 无照经营 查处取缔办法第四条第（五）款、第十四条的规定处罚更 22 为恰当。 三、定性与结案 此案经罗田县工商局案审会反复讨论，最终采纳了第一 种意见，定性为销售冒用他人厂名厂址的产品，依据产品 质量法第五条、第三十七条的规定，对当事人 A 公司给予 如下行政处罚： （一） 、责令当事人改正其违法行为； （二） 、 没收违法所得 5.7 万元； （三） 、罚款 82.3 万元。当事人收 到处罚决定书后没有申请复议或提起拆讼，并如数缴纳了罚 没款共计 88 万元。 四、几点启示 A 公司销售冒用他人厂名厂址的产品一案， 创造了罗田 县工商局近年来执法办案案值、罚没款之最。当事人在既没 申请复议又没提起诉讼的情况下，按期履行了缴纳全部罚没 款的义务，说明此案事实清楚，证据确凿，定性准确，处罚 得当。纵观此案，笔者得到了以下几点启示： 一是日常巡查要注重细节，善于从细微处发现案源。 由于多年来参与“红盾护农”执法，该案执法人员对罗田市 场上销售的 “撒落” 牌毒死蜱印象很深刻。 但在此次巡查中， 突然发现有 “撒网” 牌毒死蜱销售， 两种标签， 仅一字之差， 这里面是否存在仿冒、侵权的故意？想到这里，办案人员当 即对这张标签引起了警觉，进而对该产品内外包装进行了认 真过细的检查， 终于发现了蛛丝马迹， 从而由一张 “小标签” 发现了“大案源” 。正是由于执法人员平时留心观察、巡查 23 一丝不苟，才使得办案机构抓住了办案机遇，最终办出了大 案要案。 二是及时取得上级工商部门的支持，迅速取得办案主动 权。A 公司一案展开调查之初，办案机构感觉案情重大，当 事人在全省其他地方可能均有销售，于是一边加紧调查一边 火速向省、市工商局汇报，引起了省市局领导的高度重视和 支持，湖北省工商局当即决定此案在全省范围内由黄冈市工 商局统一管辖，黄冈市工商局随即委托罗田县工商局查办此 案。从而在案件管辖权上为罗田县工商局赢得了管辖支持和 办案时机。 三是注重取证谋略，排除办案阻力。由于此案牵涉的当 事人多，先后涉及到 5 个公司，十多名当事人，时间跨度又 大，在调查取证上一度遇到了前所未有的阻力。如在第二次 赴 A 公司取证时，A 公司提前遣散了所有员工，公司全部帐 目、文件材料被卷走一空。面对严峻的形势，办案人员并没 有“守株待兔” ，而是采取“侧翼包抄”的战略，组织办案 力量迅速对 A 公司所在市的所有物流公司进行拉网式排查， 最终在该市两家物流公司找到了 A 公司发往武汉等地标有 “撒网”毒死蜱货物名称的托运单。在大量的证据面前，最 终锁定了 A 公司销售冒用他人厂名厂址的产品的铁证，扫清 了办案的重重障碍。 四是注重协同办案，形成办案合力。一方面，我局启动 了纵向联动机制，将本案迅速向省、市局汇报、备案，得到 24 了上级局的专门指导，取得了全省案件办理的授权；另一方 面， 我局积极开展横向协作办案机制， 经请示省、 市局同意， 我局与公安机关联合办案，迫于舆论声势的压力，A 公司法 定代表人主动来罗田投案自首。并积极配合办案专班三次前 往该公司查阅公司财务帐目、业务人员的销售帐目及与物流 公司往来业务的相关账目，从而查明了当事人冒用他人厂名 厂址对外销售农药的全部违法事实。大大缩短了办案时间， 节约了办案成本。 25 对一起看似简单的无照经营成品油案例的评 析与思考 监利县工商局 黄文 一、基本案情 当事人：中国石油化工股份有限公司湖北荆州石油分公 司监利曾庙加油站；负责人：李某某；经营地址：监利县红 城乡曾庙村。 经查，当事人于 2012 年 8 月 16 日向我局申请名称并获 核准，名称为中国石油化工股份有限公司湖北荆州石油分公 司监利曾庙加油站，保留期至 2013 年 2 月 16 日（保留期内 不得用于经营活动） 。2012 年 12 月 13 日，当事人在没有取 得省级商务部门的成品油零售经营批准证书和省级安监 部门的 危险化学品经营许可证 等前置许可证件的前提下， 未经我局核准设立登记领取营业执照 ，擅自在红城乡曾 庙村对外从事成品油经营活动。至 2013 年 3 月 4 日止，当 事人从上级公司分别调进 93#汽油 162916 升、 97#汽油 41100 升、0#柴油 211880 升，已对外分别销售 154335.9 升、 31453.14 升、187371.4 升，销价分别：7.65 元/升、8.15 元/升、7.65 元/升，共计销售额 2870397 元。 我局认为，当事人违反了无照经营查处取缔办法第 四条第一款第（一）项之规定，依据无照经营查处取缔办 26 法第十四条第一款之规定，对其作出责令改正违法行为并 处 60000 元罚款的行政处罚，当事人在法定期限内没有提出 复议和诉讼，并主动交纳了罚款。 本案案情并不复杂，当事人作为无证无照擅自从事经营 活动的行为清晰明了，看似非常简单，但其中蕴涵的几个焦 点问题值得仔细辨析。 二、焦点辨析 （一）当事人主体资格是否适格 对于企业法人的分公司能否作为当事人处罚的问题，司 法解释和总局答复（工商企字1999第 233 号）中予以了明 确规定，可以作为行政处罚案件的当事人。但本案中的当事 人按公司层级来说，处于分公司的最末端，能否直接作为违 法主体实施处罚？在案审会上，曾有部分同志认为应该将当 事人的上一级：县级的分公司作为处罚主体，是否合适？ 最高人民法院 关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 若干问题的意见 （1992年7月14日发）第40条规定“民事诉 讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组 织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（1） 依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2） 依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记 领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4） 经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体； （5） 法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民 27 银行、各专业银行设在各地的分支机构；（7）中国人民保 险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执 照的乡镇、街道、村办企业；（9）符合本条规定条件的其 他组织”。 从该条第（）项可以得出结论：法人的分支机构类如 分公司类均属于中华人民共和国行政处罚法第三条第一 款所指的“其它组织”范畴。 综合第（）项、第（）项和第（）项的兜底条款 中可以看出：像银行业、保险业在我国的省级单位，也仅仅 处于分公司地位，再延伸到县级的各个经营网点，均处于分 公司的末端，司法解释将其统一归类为“其他组织”。而该 解释出台时间为1992年月，当时中石油、中石化机构尚未 组建（中石化成立于1998年7月），结合第（9）项的兜底条 款， 据此可以推定中石油、 中石化的分支机构也同样和银行、 保险业一样，可归类为“其他组织”范畴。那么依据该司法 解释第49条“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或 者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组 织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍 以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人”。即谁 实施了无照经营行为，谁就是直接的责任人。 本案中的当事人正是只核准了企业名称，未依法登记领 取营业执照的其它组织，是直接责任的承担者，而不能将其 转嫁给其上一级的县级分公司，因此，以当事人为本案的处 28 罚主体，是非常适格的。 （二）本案如何定性处罚 案审会上有三种不同的意见： 第一种意见：当事人名称已经工商部门预先核准，不能 从事经营活动而擅自从事了经营活动，应该以企业名称登 记管理规定第二十六条第（四）项“使用保留期内的企业 名称从事生产经营活动的，予以警告或者处以五百元以 上、五千元以下的罚款；”定性处罚。 第二种意见：当事人未经工商部门核准设立，擅自使用 分公司的名义对外从事经营活动，属于中华人民共和国公 司法第二百一十一条和中华人民共和国公司登记管理条 例 第八十条规定的冒用分公司名义行为， 应根据上述法律、 法规定性处罚。 第三种意见：应当依据无照经营查处取缔办法第十 四条第一款中作为“存在重大安全隐患，威胁公共安全”予 以定性处罚。 我们最终采用了第三种意见。 第一种意见从表象上来说是正确的，当事人符合在名称 核准期间擅自从事了经营活动这一行为特征，理当用此规定 规制。但中华人民共和国行政处罚法第四条第二款规定 “设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事 实、性质、情节以及社会危害程度相当”。这就是著名的法 责相当原理， 当事人作为高危行业， 有其潜在的特殊危害性， 29 如果简单的以此条款规制，达不到处罚惩戒的社会效果。 第二种意见将该行为作为“冒用”分公司名义定性，按 照 中华人民共和国公司法释义 一书中的解释： 行为人 “冒 用”是指其在主观方面是故意的，在客观方面使用虚假的、 不真实的名义进行经营活动，可能扰乱社会经济活动，损害 善意第三人利益。而当事人此前已经我局名称预先核准登记， 由于涉及的前置许可证没有办理下来，就擅自从事了经营活 动，但鉴于当事人的前置许可证正在积极办理中这一客观情 节，可以排除其主观上的故意性，同时在客观上使用的是经 核准的自己的名称，而不能确切断定其就是“虚假的、不真 实”的冒用行为；况且，此条款规制的行为具有普适性，即 凡是以公司或分公司名义擅自从事经营的无照行为均可适 用，意味着以冒用的公司名义擅自从事服装经营、从事日杂 经营与从事成品油经营在违法情形上可以划等号，这不利于 工商部门对高危行业的有力打击，也不利于潜在的执法风险 防范，因此第二种意见不可取。 综上所述，第三种意见不仅符合国家总局颁布企业经 营范围登记管理规定第十五条“企业未经批准、登记，或 者违反本规定第十四条规定，从事许可经营项目经营的，企 业登记机关应当依据无照经营查处取缔办法予以查处” 的规定，而且特别依据第十四条第一款对高危行业“存在重 大安全隐患，威胁公共安全”进行最有效的规制，符合立法 的基本原理，能促使当事人意识到自身违法行为所造成的严 30 重后果，有利于案件调查的顺利终结。 需要指出的是，湖北省工商局法规处 2012 年引用安徽 省局的疑难解答中指出“公司未经许可设立加油站未办理工 商登记手续， 应适用 危险化学品安全管理条例 定性查处” 值得澄清，因为危险化学品安全管理条例已于 2011 年 2 月 16 日以国务院令第 591 号颁布修改，自 2011 年 12 月 日起施行，原条例中第 57 条有关工商登记的条款已删 除，依据无照经营查处取缔办法第十四条第二款转致已 找不到路径。因此应当直接适用办法第十四条第一款之 规定处罚。 （三）是否涉嫌犯罪需要追诉刑事责任 当事人从事无证无照共计销售额 287，0397 元，是否需 要移送司法机关追诉刑事责任？ 我国实行“罪行法定”原则，无照经营行为是否达到刑 事追诉标准，要在刑法、刑法修正案及相关的司法解释中找 依据，行政机关对新的最高人民检察院公安部关于公安机 关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)第七十九条第 （八）项中“从事其它违法经营活动”没有解释权，但有一 点是明确的，即并不是所有的无照经营案件达到一定的数额 标准就需要进行移交，比如本案已达 280 多万元，达到了单 位 50 万元的数额追诉标准，能否构成非法经营罪，还需要 从非法经营罪的犯罪构成上进行分析。从本案的相关证据中 表明， 当事人有积极申办证照的情节， 主观上并无违法故意， 31 客观上也没有危害的实际后果的发生，同时也不属于上述 追诉标准（二） 第七十九条中所列举的七项行为之一， 更不构成最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑 事案件立案追诉标准的规定（一）第十二条中的危险物品 肇事罪的行为，因此不需要移交。 （四）无照经营存在重大安全隐患、威胁公共安全，是 否需要相关部门鉴定 在当事人提供的证据中有公安消防部门的建设工程消 防验收意见书 ，证明消防安全验收已通过，据此，案审会 上有部分同志认为可以证明其不存在安全隐患和威胁公共 安全。 我们最终认为虽验收合格，只能证明其经营场所、结构 布局、设备等硬件设施达到规定的标准，但安全隐患不仅仅 是硬件，在软件上比如工作人员的安全意识、操作规范、安 保管理等在安全隐患中也起很大的决定作用，因此高危行业 的安全隐患和威胁公共安全的事实，不是一纸文书认定就决 定了的。 至于是否必须经过相关部门鉴定？目前司法解释和总 局答复中均没有对此项需要经过相关部门鉴定才能认定作 明确规定，应属于工商部门自由裁量权的部分，也就是说只 要存在有“危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安 全、破坏环境资源”等四种情形成立，工商部门就可据此适 用，而不必须等待相关部门鉴定结论后，才能确立其违法性 32 质， 这对于有效打击涉安、 涉危等特殊行业， 提高行政效率， 强化行政处罚的威慑力具有积极的效用。 三、启迪和思考 （一）查处无照，突出重点。查处无照经营是一项长期 而艰巨的工作，由于无照经营的情节认定相对简单，在基层 案件类型中的数量处于绝对领先地位，有些同志会产生轻视 心理、 懈怠心理。 随着工商部门新一轮机构改革进程的加快， 我们更应该把握无照经营的重点对象和重点行业，对涉及到 人民群众身体健康、生命财产安全的行业和虚假泛滥、群众 反映强烈的领域如危险化学品、 烟花爆竹、 文化娱乐、 网吧、 商品房交易、房地产中介等行业实施重点监管，本案很好地 诠释这点。 （二）部门合作，攻克难点。充分发挥查处无照经营部 门联席会的作用，与其它部门的通力协作，形成合力。本案 因为当事人的强烈抵制， 不积极配合， 调查曾几度似乎停滞， 最终能够顺利查处除了容城工商所办案人员的韧性和坚毅 的品质外，与提请公安部门同步介入协查、协助行动、紧密 配合分不开。 （三） 把握实质， 消除盲点。 本案办理技术含量并不高， 案情也比较简单，但在案审会上有关法条的适用和移交等焦 点问题上争议激烈，有些观点似是而非，有些观点的形成需 要真正把握法律精神，仔细琢磨和辨析，才能消除认识盲点 和模糊区域，真正做到依法行政，处理恰当，达到教育震慑 33 之目的。 34 对一起涂改农药生产日期案的评析与思考 洪湖市工商局 王茂华 一、基本案情 2013 年 3 月 11 日，洪湖市工商局执法人员对农资批发 商郭某的仓库进行现场检查，发现其员工正在涂改农药生产 日期。经查，当事人于 2011 年 1 月购进江苏某化工有限公 司 2011 年 1 月 11 日生产的 “陶氏益农” 草甘磷异丙胺盐 720 件（25 瓶件） ，产品保质期 2 年，进价 2.4 元瓶，销价 4 元瓶； 购进四川某化工股份有限公司 2011 年 1 月 5 日生 产的“利尔克从”氯氟氰菊酯乳油 200 件，20 瓶件，产品 保质期 2 年，进价 1.5 元瓶，销价 1.8 元瓶。2013 年 3 月，当事人指使仓库保管员张某用香蕉水将已过保质期的农 药生产日期擦洗掉，再用喷码机在瓶身上虚标生产日期。其 中， “陶氏益农”61 件，有 25 件生产日期已涂改成 2012 年 9 月 8 日； “利尔克从”19 件，生产日期全部改为 2012 年 9 月 8 日。 我局认定当事人在商品或包装装潢上对商品质量作虚 假表示，违反了湖北省反不正当竞争条例 （以下简称条 例 ）第 10 条规定，依据条例第 22、27 条规定，责令 当事人销毁用于涂改生产日期的喷码机 1 台、打码机 1 台， 处罚款 3 万元；同时，依据产品质量法第 35 条、52 条 35 规定，没收当事人超过保质期的全部农药 80 件。 二、处理争议 本案当事人涂改过期农药生产日期被抓了现行，理亏心 虚，对案件的处理没有丝毫异议，但是办案机构内部就定性 和处理产生了争议。 一种观点认为当事人行为是产品质量违法行为。应依据 产品质量法第 35、52 条规定处理，没收违法所得，违 法销售的产品，并处货值最高 2 倍罚款。理由是当事人实施 违法行为主观目的是将过期失效的农药销售出去，涂改虚标 生产日期只是手段，不宜适用反不正当竞争法 （以下简 称反法 ） 。因为适用反法 ，不能没收过期农药，不足 以制止违法行为。 另一种观点认为当事人行为是不正当竞争行为。应依据 反法 、 条例从重处罚，并销毁相应作案工具。理由是 当事人客观上实施了对商品质量作虚假表示的行为，将过期 农药涂改成有效农药，获取了不当的交易机会，占有市场份 额，直接符合条例中具体条文规定。而且条例对作 案工具有销毁的规定，对违法行为的处罚自由裁量空间更大， 更利于从重处罚。 本案案值仅六千余元， 依据 产品质量法 最高只能处罚款约一万三千元，依条例可处罚款五千至 五万元。 我局综合以上意见，认为：一是当事人的行为属一个违 法行为同时触犯数部法规的法律竞合行为；二是当事人通过 36 虚标生产日期销售过期农药，坑农害农，应予从重处罚；三 是当事人属销售商，喷码机等不是销售所需工具，而是专门 的作案工具，应予销毁；四是过期的农药应予没收，不能流 入市场；五是刑罚对法律竞合的处理是重罪吸收轻罪，只适 用一种，行政处罚因自由裁量难以判定谁轻谁重，只要不违 反 “一事不再罚” 原