关于非货币出资方式的探讨

新公司注册资本登记管理规定关于非货币出资方式的研究 作者： 岑鹏飞 由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议于2005年10月27日修订通过的、自2006年1月1日起施行的中华人民共和国公司法，之后颁布的中华人民共和国公司登记管理条例以及国家工商行政管理总局颁布的、自2006年1月1日施行的公司注册资本登记管理规定，对公司股东的出资方面，尤其是股东以非货币财产出资方面，作出了质的修改，体现了立法的进步。本文将简要地对股东的非货币财产出资的有关法律问题进行论述，期能抛砖引玉，请各位方家指正。 一、非货币财产出资的概述 （一）原公司法规定的五大出资方式，即“货币、实物、工业产权、非专利技术及土地使用权”，新公司法修改为“货币、实物、知识产权、土地使用权以及可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”。另根据公司注册资本登记管理规定，明确可以作为出资的还有符合条件的资本公积金、盈利公积金及未分配利润。 从公司法、公司登记管理条例及公司注册资本登记管理规定的有关规定来看，除了已经明确规定可以出资的三大类非货币财产外，即实物、知识产权、土地使用权，法律更设定了一个授权性的兜底条款，即凡是可以用货币估价并可以依法转让且不是法律行政法规规定不得作为出资的非货币财产，均可以作为出资，这将使得可以作为出资的非货币财产空前地多样化，也将给工商行政管理部门的登记工作、资产评估机构的评估工作、会计师事务所的验资工作带来了巨大挑战，殛需国家有关机关制订具备可操作性的规范，指导非货币财产出资的行为。 （二）在理解公司法规定的“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”时，笔者认为应注意如下几点。 法律法规禁止流通的财产，比如枪支、弹药等，依法被查封、扣押、监管的财产，因不具备可依法转让性，不得作为出资，但“可依法转让”与“可自由转让”必须区别开来，比如国家限制流通的财产是否可以作为出资，则不能一概而论，所谓限制流通的财产是指法律法规规定只能在特定主体之间流通或需经特别程序流通的财产，比如金、银、文物等， 作为出资的非货币资产，是否应为被投资公司所必需。关于这点，新公司法、新中华人民共和国公司登记管理条例及新公司注册资本登记管理规定没有作出明确规定。可以理解为就哪些非货币财产可以作为出资，由公司股东之间自行协议决定，法律不作过多干预，其它股东既然认可某一股东可以有关非货币财产出资，自然表明其他股东认可该货币财产出资对公司经营之必要性。况且，某一股东所出资的非货币财产，可能在出资时对公司的经营至关重要，但随着公司经营发展变化公司业务发生转型，当初出资的非货币财产对公司生产经营活动而言，可能会变成无关紧要。因此法律法规没有必要强制性规定作为出资的非货币财产必须为被投资公司所必需，否则第一不符合公司法精神，第二，实践上也很难操作。当然，从维护公司的正常经营活动、稳定社会经济关系和保护债权人的利益的角度，法律规定对非货币财产出资的作价须进行评估，核实财产不得高估或低估，在公司成立后如发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。 不过，根据特别法优先的原则，如果关于外商投资的法律对外商投资企业的投资方的非货币财产有特殊要求的，则应符合其要求。如中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例第二十四条规定“作为外国合营者出资的机器设备或者其他物料，应当是合营企业生产所必需的。”，根据此规定，明确要求外国投资者所出资的实物，必须是合资经营企业生产所必需的；中华人民共和国中外合资经营企业法第五条第二款也规定“外国合营者作为投资的技术和设备，必须确实是适合我国需要的先进技术和设备。如果有意以落后的技术和设备进行欺骗，造成损失的，应赔偿损失。”根据此规定，要求外国投资者所出资的知识产权，必须是适合我国需要的先进技术。至于何谓先进，中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例第二十五条进一步规定“作为外国合营者出资的工业产权或者专有技术，必须符合下列条件之一：(一)能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；(二)能显著节约原材料、燃料、动力的。”，进行了解释。 （三）以非货币财产出资，涉及到财产权利自投资方转移给被投资公司，因此需要注意是否需要缴纳税金的问题。如根据增值税暂行条例规定，将自产、委托加工或购买的货物作为投资，提供给其他单位或个人经营者，视同销售，要征收增值税；但以无形资产投资入股，参与接受投资方的利润分配、共同承担投资风险的行为，不征收营业税；以不动产投资入股，参与接受投资方利润分配、共同承担投资风险的行为，不征收营业税。 （四）以非货币财产出资，还需要注意投资方如期办理其财产权的转移手续，其中对于动产，原则上以交付为转移，对于不动产、机动车，由于我国一般实行登记主义，则需要进行相应的过户登记，对于法律法规规定需要办理过户登记才能算为财产权转移的，如违反规定未及时办理过户登记的，即使非货币财产已实际交付给公司使用，仍将视为投资方未履行相应的出资义务。 但是，公司登记管理条例及公司注册资本登记管理规定均要求如股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件。笔者认为此要求比较含糊，比较容易引起歧义。因为此时公司尚未成立，还不具备相应的民事权利能力及行为能力，不能与非货币财产的出资人一起办理非货币财产的财产权转移手续，因此，似可理解为如股东首次出资是非货币财产的，在公司设立登记时应提交将该非货币财产作为出资的股东所出具的承诺书。 二、关于知识产权出资 根据我国加入的有关国际条约、协定，知识产权包括版权（含邻接权）、商标、地理标识、工业设计、专利、集成电路布图设计（拓扑图）及商业秘密七大类。知识产权出资行为的法律性质，本质上是以知识产权作为对价来换取出资人在公司的股权，因此，其出资的知识产权的财产权利必须转移给公司，换言之，公司法要求的知识产权出资是知识产权专有权的转让。 具体到某一类知识产权出资时，须注意我国有关法律法规对知识产权转让的特别规定，如根据我国著作权法规定，著作权包括人身权利及财产权利，人身权利不能转让自不待言，财产权利包括著作权法第十条第一款第（五）至第（十七）项共十三项财产权利，这些财产权利可以分开转让，即可以全部财产权利作为出资，也可以部分财产权利作为出资，而且作为出资的著作权，也有转让的地域范围，可以明确是全球范围内的转让，也可以约定仅是中国范围内的转让。这些有关著作权出资的细节问题需要股东之间有非常明确的约定，以免产生不必要的纠纷。 其次，笔者认为有必要对高新技术成果出资进行必要的解释。在新公司法颁布前，我国公司法历来特意规定高新技术成果作为一种特殊的出资类型，其占注册资本的比例可突破20%比例。“高新技术成果”的外延很广，某一高新技术成果，就其权利性质上而言，既可能是一项专利，也可能是一项计算机软件著作权，也有可能是一项非专利技术成果的使用权，或者是法律行政法规认可的其它技术成果财产权。因此高新技术成果并不是一项单独的非货币财产出资的方式。而传统观点认为，原公司法规定的可作为出资的工业产权，一般仅指专利权、商标权，不包括著作权。现新公司法摒弃了高新技术成果这个词眼，有其积极意义。 再次，作为出资的知识产权，往往技术性非常强，只有在被投资公司能顺利地消化、掌握、实施才具有意义，因此知识产权出资，并不仅仅在作为出资的知识产权办理财产权属转移手续后即视为出资义务完成，更要在股东之间的出资协议或公司章程中明确约定知识产权出资方应有义务提供必要的技术情报和资料、提供样品、进行技术辅导和培训等一切必要的工作，并明确约定如何对出资人的上述义务进行验收。 三、关于以股权作为出资 新公司法及公司登记管理条例及公司注册资本登记管理规定虽然没有明确规定股权是否可以作为出资，而只是规定股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。 那么，股权是否可以作为出资方式之一呢？笔者持肯定意见，因为第一，股权出资符合“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”，第二，在新公司法颁布前，个别省级工商行政管理部门已经颁布过股权投资的规定。 作为出资的股权，在权属上应该是无瑕疵，形成股权的出资额已经缴清，股权未被质押或被法院冻结，除此以外，实践中还应注意如下情况： （1）公司以股权作为出资，应注意不得侵犯其他股东的优先购买权； （2）下列股权依法限制转让，不得作为出资： a、股份有限公司的发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让； b、公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。 C、公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。 投资者以其持有的公司（下称存续公司）股权，投资于其它公司（下称被投资公司）的行为，一般而言，涉及到被投资公司需要办理相应的开业登记或变更登记；存续企业需要办理相应的变更登记。基本形态图如下：股权投资前： 不难看出，股权投资的法律关系极其复杂。需要注意的基本问题是： （1）存续公司投资者将所持的存续企业股权作为出资投入到被投资企业，使得被投资公司成为存续企业的股东，对于存续公司而言，是一种股权转让的行为，不得损害存续公司其他投资者的优先购买权； （2）如果存续企业投资者是外商投资者，存续企业是外商投资企业，存续企业投资者将股权作为对被投资企业的出资，根据有关法律法规及外商投资企业投资者股权变更的若干规定的有关规定，需要获得存续企业的审批部门的批准。 （3）存续公司投资者为外商投资者，股权投资往往会使得被投资公司和/或存继公司改变公司类型，如假设存续公司原为外商投资企业，被投资公司原为内资公司，股权投资后被投资公司往往改制成外商投资企业，而存续公司往往改制成内资企业，当然前提是根据国家有关外商投资产业指导目录，存续公司投资者可以向被投资公司投资。 四、关于以债权作为出资 （一）广义地讲，以债权作为出资，包括两大类情形，一种情况是债权人将对债务人公司享有的债权转化为债权人对债务人公司的出资，即所谓的“债转股”；另一种情况是投资方将对第三人享有的债权作为出资投入到所投资企业。 从现有的有关规定来看，“债转股”又分为三种情况 （1）政策性“债转股”这方面曾有众多专家、学者进行过深入的法律研究，本文不再赘述。 （2）非政策性“债转股” 2003年2月1日起施行的最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定明确规定了“债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件中，应当确认债权转股权协议有效。” （3）外商投资企业外债转为股本 此外，根据国家外汇管理局颁布的关于完善外商直接投资外汇管理工作若干问题的通知的规定，外商投资企业外方已登记外债本金及当期利息可转增本企业资本。 以上，皆为出资方将其对被投资公司享有的债权转成股权的情况。对债务人公司即被投资方而言，“债转股”将导致其负债减少同时所有者权益增加，而总资产没有变化。这种类型的债转股，将有利于降低被投资企业的资产负债率，将债权转成股权的出资方，从原来的债权人转变成股东，其对公司财产的受偿权将劣后于其它债权人，因此对其它债权人是有利的。 （二）关于投资方将其对第三人享有的债权作为出资投入到被投资企业。 除了上述“债转股”外，还有一种情况就是投资方将其对第三人享有的债权作为出资投入到被投资企业作为出资，这种债权出资方式，与上述“债转股”有很大区别，对被投资企业而言，将导致其资产增加同时所有者权益增加，总资产也增加。 除非为中华人民共和国合同法规定投资方与债务人约定不能转让或依合同性质不能转让的债权，笔者认为债权符合“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”的法定条件，因此债权作为出资法理上当无问题。由于投资者以债权作为出资，实际上发生投资者将债权转让给被投资公司的效果，因此，投资者应将债权出资的行为通知债务人。债权作为出资由被投资公司享有后，债务人对投资方的抗辩，可以对被投资公司享有。 但是，以投资者对第三人享有的债权作为出资，需要解决债权出资所固有的缺陷问题，这主要涉及以下二个问题，一是债权的真实性问题，即如何防止以假债权出资；二是债权实现的不确定性，即最终能使债权得以实现，不致落空，避免债权出资只成为被投资公司帐面上的资产，而不能转化为被投资公司实际的资产。笔者认为：上述疑虑不应构成债权出资的法律障碍，这与一般的债权转让行为中，原债权人负有的权利瑕疵担保义务是一样，如果原债权人违反了权利瑕疵担保义务，则属于其违反了出资义务。根据权利瑕疵担保义务，投资者以债权作为出资，其隐含的出资义务就是要确保在被投资公司无过错的前提下，可实现这项作为出资的债权，所获得的利益不低于这项债权出资在入资时被资产评估机构评估的价格，至于在不违反权利瑕疵担保义务的前提下，所出资的债权能否实现，则属于债权本身的正常风险。 其实，出资人以其它类型的非货币财产出资，也存在类似的问题，如出资人以实物出资，同样存在所出资的实物闲置不用的可能性，以知识产权出资，也存在所出资的知识产权无法转换成对公司生产经营有利的成果。如果因非被投资公司的过错，如债务人主体资格消灭又无权利义务承受人的、因不可抗力、债务人抗辩（包括同时履行抗辩权、先诉抗辩权、合同撤销的抗辩权、债务已经履行完毕的抗辩权、债务无效的抗辩权、超过诉讼时效的抗辩权等等）债权无法实现，应视为出资人违反了权利瑕疵担保义务，适用公司法第三十一条之规定“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”以确保公司资本充实，维护公司债权人的利益。 五、关于以其它财产权利作为出资 （一）可转让的债帐收入 如有特定机构管理的不动产收益权，如公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权。是否也可作为出资呢？笔者持肯定意见。究其原因，因为根据担保法有关规定，不动产收益权可作为质押物，而质押物本身就应该具备价值的确定性及可转让性，这与公司法规定的非货币财产的出资条件相同。 （二）探矿权、采矿权 根据中华人民共和国矿产资源法第六条规定“除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：(一)探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准