短信的著作权保护和集体管理组织.doc

短信的著作权保护和集体管理组织 论文摘要摘要：短信产业随着通信产业的发展勃然兴起，由于它产生的巨大的经济价值似的其著作权的保护尤为重要；但是由于短信自身的特性和网络传的非凡性，对短信著作权的保护力度不够。本文拟通过分析短信著作权和集体管理组织累解决这一新问题。 众多的事实表明，对短信知识产权保护的不利和短信产业带来的巨大利润已经不成正比，而且已经对短信产业的继续繁荣产生了越来越大的阻力，这个时候，正是要发挥著作权法保护权利、鼓励创造的功能，为短信产业的可持续发展创造一个良好的环境。 一、短信著作权 对短信著作权的保护要建立在对短信内容进行分析的基础上，而不能不加区分的一概保护，否则不仅不能起到鼓励创作的的效果，反而会限制人们的日常交流，甚至限制了短信产业的发展。所以要分析短信的分类及特征。 (一)手机短信的内容 早期的手机短信仅由文字构成，对它的著作权的保护比较简单，但随着科技的发展，各种新元素逐渐加入其中，出现了所谓的“彩信”，即在文字的基础上，添加图片、声音甚至视频短片，力求给人一种更加丰富多彩的信息阅读体验。如此一来，短信内容的复杂化必然导致权利体系的纵横交错和相互冲突，因此对短信的内容做全面的剖析就成了分析权利的首要步骤。 首先，文字文本是手机短信最原始也是最基本的内容。但作为一种快速有效的信息传递方式，简单的口语化文字也就成了短信的主要内容之一，比如摘要：“今天七点开会，别迟到。”、“我在路上，堵车了，要迟到一会。”这样的例子举不胜举，而且假如把两个手机终端间的文本排列起来，其实就是一段以文字形式表现出来的对话。但这种“文字对话”不是著作权体系保护的对象，且不论它能否满足作品的的独创性，仅仅是这种“文字对话”的值得保护性就是可怀疑的没有人会对日常交流用语主张著作权（事实上也不可能）。我们要讨论的是文本短信的另外一种表达方式，那就是作者（即短信的最初创造者）创作的具有一定文学表现形式的文字短信。这个概念可能并不准确和周延，那么就让我们举几个例子吧摘要： “点击整个冬天看到的都是你的容颜；复制你的心情粘贴在我的心间；下载你的信息把它存为永远；删除所有灰色的病毒，迎接灿烂的新年，辞旧迎新春节好！” “给小草以温柔细语的，是春风；给鸟儿以清脆啼声的，是树林；给我以唱不完的歌的，是你那真挚的友情！” 显然，这样的短信不仅具有较高的文学价值，更具有极大的经济价值，而且这种短信完全符合著作权法对于作品的要求（相关分析见后），相对于前面所说的“文字对话”短信，我们暂且将此类短信称之为“文字作品”短信。而这种“文字作品”短信的主要有来源有两个，其一是个人随机的创作，其二是网络写手的批量化创作。这些网络写手一般前期进行编写创作，在短信网站或门户网站上进行发布供人下载，或者提供给短信增值服务商，由其进行传播。这些网站或服务商会根据一定标准给予这些网络写手一定的报酬。（一般网站和这些写手之间会有一个协议）。而正是这一部分，构成了此类“文字作品”短信的重要来源，也是“文字作品”短信之所以如此繁荣的重要原因。 其次，随着科技的发展，图片也成为了短信的一个重要内容。目前，手机图片的生成方法，概括起来主要有四种摘要：其一为，利用计算机直接绘画创作而成；其二为，在纸上绘画成图后，利用扫描技术和计算机对图画进行处理而生成；其三为，利用手机自身所具有的摄像头摄取景和物直接生成；其四为，在用照相机照相取得清楚之图片、图像，经扫描输入计算机或直接输入计算机，并经用计算机进行处理而生成。无论是使用以上哪种方式形成的手机图片，都可以编辑成为手机短信（或叫做“彩信”）进行发送，我们可以暂且将其称之为“图片短信”。 我们可以将这种短信称之为“多媒体短信”。 （二)短信的著作权 从以上对短信内容的分析我们可以看出，手机短信并非无一例外的受到著作权保护，而是根据内容的不同做一些筛选，否则不但不能很好的保护短信著作权，反而会限制短信的正常使用，阻碍短信创作的发展，和知识产权的初衷是背道而驰的。 根据著作权法的规定，只有作品才受著作权法的保护，而著作权法实施条例第二条则对作品做了如下定义摘要：著作权法所称作品，是指文学艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。因此，通说认为，要成为著作权法所保护的作品，必须符合以下条件摘要： 首先，作品须为智力成果，并以传播思想、信息为主要目的。这一点对于其它作品形式可能会引起争议（如单纯录制自然界的声音能否享有著作权），但对于短信作品，其智力成果的属性就极为明显了。原因很简单，作为科技发展的产物，无论是短信产生和储存的介质手机，还是其传播的网络，以及短信的制作，都不是自然界能够独立产生的，其中无时无刻都渗透着人类的聪明。 其次，作品须具有独创性。独创性在判定受保护的文字短信时，显得尤为重要。如前所述，文字短信大体上可以分为两大类摘要：“文字对话”短信和“文字作品”短信。笔者认为，著作权法应以“文字作品”短信为保护对象，而不保护“文字对话”短信。这是因为，“文字对话”短信不仅没有保护的价值（没有人会为自己的日常交流申请著作权保护，事实上也是不可行的），而且此种短信缺乏成为著作权法保护的作品所必需的独创性。在国内外的司法实践中，为判定某一作品是否具有独创性，逐渐形成了“唯一表达原则”。所谓“唯一表达原则”，是指假如对某一客观事物、某一思想，只有一种（或极其有限的几种）表达方式，则这种表达将被认为不具有独创性，因此不享有版权。而日常对话的表达形式就只有有限的几种。试想，假如“我在路上，堵车了，要迟到一会”这样一句话享有著作权而禁止他人随便使用的话，将会产生多么荒诞的效果。当然，笔者在这里强调文字短信的独创性新问题，并不否认其他内容的短信也会出现独创性的争议，只是“图片短信”和“多媒体”短信的基本元素为图片和影视作品，而这些元素的独创性新问题前人多有著述，本文不再重复。 再次，作品须具有可复制性。由于短信从根本上讲属于电子信息（即由二进制符号构成并以电子脉冲等方式传播的信息），它的复制较之传统的作品更为方便快捷，隐蔽性也更强，这也是短信著作权需要非凡保护的原因之一。 最后，有学说认为作品还应该具有合法性。著作权法第四条也规定摘要：依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。笔者认为，一项智力成果要成为作品，仅具有前三项属性便足以，合法性不是作品享有著作权的条件，而是作品受著作权法保护的条件。但由于本文讨论的是短信著作权的保护新问题，因此那些因内容违法而不受法律保护的短信（比如含有色情、诽谤内容的短信）不在本文讨论的范围之内。 著作权法第三条规定了作品的范围，从上文对短信内容的分析我们不难看出，虽然短信的表现形式多种多样，但根据短信的基本组成元素，仍可将其归入第三条规定的不同的作品形式加以保护，而不必再另行创设一种作品形式。比如“文字作品”短信显然属于文字作品，而“多媒体”短信中的音频和视频则分别属于音乐作品和电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品。如上所述，图片短信主要四种来源，而不论是先在纸上绘制成图再用扫描技术输入计算机还是直接在计算机上作图（即第一和第二种来源），都具有绘画表现的成分，应该归入美术作品；而用手机自带的摄影功能或者其他摄影工具拍摄的图片则明显属于摄影作品。由此我们可以看出，只要有相应的配套办法，对短信著作权的保护完全可以在现有的法律框架下得到很好的解决，而不必另起炉灶。 (三)短信著作权的主体如前所述，短信的作者大体上可以分为两类，一类是自我创作自我发表，属于“个体户型”，另一类是和网站或短信增值服务商订有一定协议，专门为其创作短信，由网站或服务商发表，并根据协议提供一定报酬，即所谓的“短信写手”。对于第一类作者，其享有著作权自是不言而喻，但在第二类情况下，判定谁享有著作权，则要通过分析短信写手和网站或服务商之间的关系。首先，短信写手的作品不应该视为职务作品，因为根据著作权法第16条第1款的规定，所谓职务作品是指“公民为完成法人或其他组织的工作任务所创作的作品”，而很显然短信写手和网站或服务商之间的关系并非雇佣关系，他不是这些组织的员工，他的创作也只是基于这些组织的“订单”或事前的协议，而非“完成工作任务”。其次，将短信作品定性为法人作品也不恰当。根据著作权法第11条第3款的规定，要构成一个法人作品，必须具有由法人或者其他组织主持、代表法人或者其他组织意志创作、由法人或者其他组织承担责任三个条件。假如说网站或服务商举办“短信征文大赛”勉强可以算“由法人或者其他组织主持”的话（事实上这种活动并非短信写手创作的常态），在和短信写手的协议中规定写作的范围和要求却怎么也无法和“代表法人或者其他组织意志创作”联系起来，更别提“由法人或其他组织承担责任”这个条件了。所以，笔者认为，将短信作品定性为委托作品更符合事实情况，也更能体现当事人的自由意志摘要：网站或服务商和短信写手签订短信写作协议，双方当事人可以协商著作权的归属并在协议中约定。假如约定不明或没有约定，则从保护创作者的角度出发，著作权归短信写手享有。二、建立短信著作权集体管理组织的必要性随着短信市场的日益繁荣，各种利益交织冲突，加强短信著作权的保护也逐渐成为越来越多的短信作者的诉求。然而，由于短信传播方式的非凡性（主要依靠无线电网络在手机终端间传播）和其自身特性（短小，一般只包括几十个字或一两张图片），对短信著作权的保护却举步维艰。一方面，因为手机终端广泛存在的转发功能（对该新问题本文将在第三部分重点论述）和网络环境下信息转播的低成本，短信作者对其作品的使用无法做到有效的控制，而对于层出不穷的侵害其著作权的行为，又因过高的维权成本而往往得不偿失。另一方面，对短信有合法使用需求的人面对浩如烟海的短信著作权人却又显得无所适从，再加上短信作者在发表作品时多为匿名或化名，这更加大了保护短信著作权的守法成本。即使在著作权归属相对明晰的写手网站（或服务商）模式下，由于网站一方的强势地位，短信写手的境况同样令人堪忧。正是由于短信市场的这种目前状况，用传统的著作权保护手段已不足以为短信作者提供充分的保护，也很难起到著作权制度促进创作的功能，因此，笔者认为，在这种情况下有必要对短信采取著作权集体管理的方法加以保护。所谓著作权集体管理，是指代表著作权人的集体组织，授权不同的使用人使用该组织成员的作品，并收取报酬分发给著作权人的行为。它是在著作权的保护范围随着科技的发展不断扩大、作品使用方式日益增多的背景下产生的一种著作权保护制度。尤其是无线电和因特网传播方式的出现，一方面加速了作品的传播速度，方便了使用者使用作品，另一方面，也使著作权人控制、管理自己作品的难度加大，而且，著作权人不可能依靠自身力量和每一位作品使用者谈判、发放使用许可、监督作品的使用情况并收取使用费。著作权集体管理组织的产生，就是为了克服这些缺陷，更好的保护著作权人的合法利益。首先，集体管理组织可以增强作者的谈判能力，改变著作权合同谈判中使用者过分强大的不平衡现象；其次，著作权人将部分著作财产权委托给集体管理组织行使后，既可以使自己的著作权益得到最大化，也能使自己脱身于繁琐的著作权交易事务，又不必在著作权受侵害时疲于诉讼；第三，集体管理组织可以就作者身份、住址不明的作品，向使用者依法授权，并可以收取因合理适用或法定许可使用而产生的报酬，使该类作品的使用者的法律地位得到明确。三、有关短信著作权集体管理组织的有益探索以2005年3月1日起实施的著作权集体管理条例为法律依据，再加上早已成立并已取得一定规模的中国音乐著作权协会这一先例的存在，建立一个相对完善的短信著作权集体管理组织便具有了切实的可行性，我们可以借鉴并建立短信集体管理组织。一般来讲，补偿金制度是和著作权集体管理制度配套使用的。具体到短信产业，则可以这样布置摘要：或者由手机终端的生产者在销售时提取一定的补偿金，或者由移动通信网络公司（在中国大陆为移动和联通）在每条转发的短信资费中提取一定的补偿金，由短信著作权集体管理组织收取后按章程规定的方式向会员分配。鉴于移动通信网络公司在短信传播技术上的先天优势，笔者认为由其在短信资费中扣取一定补偿金的模式更为可行。四、结语本文认为，受保护的短信只能是合法的文字作品短信、图片作品短信和多媒体短信，而排除文字对话短信。而且这三种受保护的短信可以分别归入文字作品、音乐作品和电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品、美术作品和摄影作品这几种法定的作品类型中加以保护。而有关短信的著作权主体，本文在分析了著作权产生的途径之后认为，自我创作的短信著作权归作者所有，而为网站或服务商写作的短信写手，可以将其作品视为委托作品，其著作权的归属由双方约定，没有约定或约定不明的，由作者即短信写手享有。正是由于短信作品通过无线通讯网络传播，使其具有了普通作品所没有的特性，首先短信作品的署名多为匿名或化名，有些甚至没有署名，也找不到真实作者的地址或联系方式；其次侵犯短信作品的著作权极为轻易，通过现代科技手段，可以毫不费力的获得大量的短信，再毫不费力地加以广泛传播；最后，由于短信作者相对分散，而且就单个短信而言价值不高，就造成了被侵权人维权成本的新问题，而且由于技术原因，很多作者本应享有的“小权利”无法得到