试论房地产企业并购中的土地权属审查.doc

试论房地产企业并购中的土地权属审查 论文摘要：随着国家房地产市场的迅猛发展以及宏观调控政策的持续出台土地交易的二级市场也随之活跃起来通过对房地产企业的并购而间接获得开发用地是并购的真实意图。结合房地产企业并购的法律实务，对目标公司的土地权属审查中的几个法律问题进行了探讨。 论文关键词：房地产企业：并购：土地权属审查 房地产公司兼并就是被吸收的房地产公司全部股权被转让，该公司原来所有的债务以及由此产生的风险，依法全部由兼并公司承担：而收购则是被吸收房地产公司内部的股东和股权比例发生变动，该公司对外的债务仍由该公司承担股东之间可按股权比例或约定方式在股本金限额内承担也即收购公司只对被收购公司债务或风险承担股东的相应责任。由于中国土地制度的特殊性与复杂性导致房地产行业的并购仍然显得风险重重。鉴于投资风险，收购企业应该特别注重对通过不同方式取得的土地使用权的不同审查。 一、目标公司土地使用权系通过出让方式取得 对目标公司以出让方式取得国有土地使用权的，必须审查土地取得程序是否合法土地用途与出让合同约定的是否一致以及企业是否缴纳了全部土地出让金等。 (一)审查土地使用权出让方主体资格的合法性 城市房地产管理法第十四条第二款规定：“土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”然而在实践中，地方政府为鼓励土地开发制订了名目繁多的土地开发优惠政策有些官员甚至通过卖地换取在任政绩，下放土地出让职权导致了大量以非法定出让主体为名义签订的土地使用权出让合同的出现。针对各地开发区管委会出让土地的普遍现象，解释第二条对开发区管理委员会出让国有土地使用权的合法性作了进一步阐述，并通过解释第一条重申了城市房地产管理法与城镇房地产出让与转让管理办法对法定出让主体的规定明确了开发区管理会签订的土地使用权出让合同为无效合同。(为考虑现状和交易秩序的稳定，解释同时保留性地规定2005年8月1日之前签订但起诉前经市县人民政府土地管理部门追认的此类出让合同仍视为有效)。据此，在进行并购之前的调查时必须对土地使用权出让方主体资格的合法性进行严格审查。如出让方系土地所在地市、县人民政府土地资源管理部门以外的部门则因其主体资格缺陷出让合同的有效性应遭到质疑。此种情形下，投资者应要求目标公司重新与有权部门签订有效的土地使用权出让合同，或者如出让合同在2005年8月1日之前签订且未涉诉的补办有权部门的追认手续以避免因无效出让合同导致的巨额损失。需要特别注意的是开发区管委会作为出让方签订出让合同仅仅是无效土地使用权出让主体的一种情形。事实上，按照城市房地产管理法的立法精神任何市、县人民政府土地管理部门以外的其他部门，无论是市、县人民政府土地管理部门以上还是市、县人民政府土地管理部门以下的各级人民政府土地管理部门都无权以出让方的身份签订土地使用权出让合同否则一律应认定为无效合同。因此投资者聘请律师审查的合法土地使用权出让主体应严格限定在市、县人民政府的土地管理部门。 (二)审查土地使用权出让合同是否经过批准与登记 城市房地产管理法第十条规定，县级以上地方人民政府出让土地使用权用于房地产开发的须根据省级以上人民政府下达的控制指标拟订年度出让土地使用权总面积方案按照国务院规定报国务院或者省级人民政府批准。第六十条规定：“以出让或者划拨方式取得土地使用权应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。”虽然解释澄清了多年以来争论不休的关于未经批准与登记的土地使用权出让合同是否有效的问题认定批准与登记不影响出让合同的效力但是对于并购交易的投资者来说合同效力风险的解除并不意味着其他风险的完全解除。解释第四条规定：“土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地受让方请求解除合同的应予支持。”提示了未经办理批准手续的出让合同蕴涵的履约风险。尤其值得注意的是，在前几年各地土地管理与政策混乱、土地寻租现象严重的气候下，滋生了一大批违法违规的房地产开发企业。虽然这些土地使用权权利人从表面上看似乎符合法律形式要件但一经推敲其背后隐藏的法律风险与商业风险往往出人意料。如大量烂尾楼项目，或者土地出让金未付清，甚至分文未付，或者尚未取得土地使用权批准与登记证书，甚至四证不全就已开工，此类情况还不在少数，而且往往是前几年协议出让土地盛行时权钱交易的产物。鉴于大多数外国投资者涉足的房地产开发项目为商业或住宅类经营项目，按照招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定自2002年7月1日起该类项目用地必须通过招标、拍卖或挂牌方式公开竞标取得，之前大多数还是通过协议出让方式取得。故并购交易的目标公司。由于上述历史原因其中一些可能因协议出让遗留问题令其特有的土地使用权在法律上存有瑕疵。投资者如欲顺利完成并购交易，需视情况补办手续或补交费用。也有些法律缺陷属于无法修复或者修复成本畸高，与投资回报不成正比，投资者应审慎调查合理评估交易风险与投资收益。 (三)审查土地使用权出让合同用途是否符合投资用途 国有土地使用用途一经批准原则上不得变更。确实有特殊情况需变更的，应依照城市房地产管理法第十七条的规定取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，并相应调整土地使用权出让金。如果土地使用权人擅自变更用途，按照城市房地产管理法第二十五条及解释第六条的规定出让人可解除出让合同。故并购投资者应审查土地使用权出让合同约定的土地使用用途是否变更以及是否符合投资者投资用途，如不符合，办理合法用途变更手续有无可能。 二、目标公司土地使用权系通过转让方式取得 所谓转让是指通过购买方式在土地二级市场取得土地使用权。属土地使用权再转移行为。由于二级市场上的转让源于转让方紧缺资金等原因，较一级市场成本更低，因此许多房地产开发企业的土地使用权正是通过这种方式取得。通过转让取得的土地使用权存在的一大缺陷在于，其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。据此，如目标公司的土地是通过转让取得外资并购方应委托律师及时向目标公司、相关土地管理部门调查核实剩余土地年限，以评估并购价格的合理性，作出正确的可行性研究报告。另外，对转让取得的土地，还应考查企业所使用的土地及使用土地的方式是否符合区域土地利用总体规划，如果不符合有关土地利用总体规划，则应依法取得有关政府主管部门的批准文件。 三、目标公司土地使用权系通过划拨方式取得 中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例规定，划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权人通过补缴土地使用权出让金，以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金的方式，可以转让、出租、抵押。对毋需缴纳土地出让金的情形。国土资源部于2001年10月18日出台了划拨用地目录，规定符合划拨用地范围的用地可以划拨方式取得。划拨用地主要适用于图书馆、博物馆等非营利性投资产业对于营利性产业仅限于政府重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，不适用房地产开发项目。由此，外资并购的目标房地产开发企业持有的土地如为划拨用地，必须首先办理出让手续并支付土地出让金。 四、目标公司使用集体所有土地的 除可以使用国有土地外，按照土地管理法的规定，农村集体经济组织可与其他单位、个人以土地使用权人股、联营方